REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, ocho (8) de junio dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHON FERNANDO CARDONA HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG EXPEDIENTE: 50001-33-33-003-2021-00003-01 SENTENCIA: TAM004 23-06-059 TEMA: SANCIÓN MORATORIA MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG contra la sentencia del 1 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio. 1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.” 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG I.
ANTECEDENTES 1. Demanda3 El señor JOHN FERNANDO CARDONA HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 3 de mayo de 2021 frente a la petición presentada el 3 de febrero de 2020, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006. Se declare que le asiste derecho a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, a reconocer y pagar la sanción por mora establecido en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Se ordene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG dar cumplimiento al fallo que se 3 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Subcarpeta 002Expediente- Archivo 50001333300320210000300_DEMANDA_1401202180848am_90dfeaa0f0ea416caaf480d9d8020ce9_TCDescargaTot alItem133199086664672408. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de éste, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción reconocida en esta sentencia y se condene en costas a la demandada. 1.2. Hechos Refirió que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el 15 de mayo de 2019 solicitó al Ministerio de Educación Nacional-FOMAG el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, razón por la que se expidió la Resolución No. 5860 del 23 de diciembre de 2019 a través de la cual se reconoció las cesantías solicitadas.
Informó que estas cesantías fueron canceladas el 24 de enero de 2020 por intermedio de entidad bancaria. Precisó que solicitó las cesantías el 15 de mayo de 2019, por lo que el plazo para cancelarlas era el 28 de agosto de 2019, pero el pago sólo se realizó el 24 de enero de 2020, de modo que transcurrieron 149 (sic.) días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.
Indicó que el 3 de febrero de 2020 presentó petición ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sobre la cual se guardó silencio, entendiéndose que la misma se resolvió negativamente. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG 1.3. Las normas violadas Legales: Ley 91 de 1989 (artículo 5 y 15), Ley 244 de 1995 (artículos 1 y 2), Ley 1071 de 2006 (artículos 4 y 5). Expresó que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías está siendo burlado por las entidades demandadas, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición obviando la protección de los derechos del trabajador y haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía ante el incumplimiento o retardo en el pago de la misma. 2.
Contestación de la demanda4 La Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por considerar que la negativa de la entidad se encuentra ajustada a derecho, aunado a que no es procedente que se le condene al pago de la sanción moratoria a favor de la parte actora por considerar que no es la entidad responsable de la misma de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Señaló que las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de modo que, en este caso es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no sólo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar. 4 Archivo 007ContestacionDemanda17082021. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Explicó que conforme a lo anterior, luego de la expedición del acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación respectiva le corresponde a la entidad Fiduciaria proceder con los pagos de las prestaciones, previo el trámite legal para su concesión, razón por la que, a su juicio, se hace indispensable determinar la fecha en la que fue remitido el citado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante.
Manifestó que, si en gracia de discusión se le condenara por la pretendida sanción, se debía recordar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A., no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones; a contrario sensu, sólo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes, razón por la que no es dable imponer condena en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1755 de 2019.
Propuso las excepciones de i) falta de integración del litisconsorcio necesario- responsabilidad del ente territorial, ii) ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG para el pago de la sanción moratoria, iii) inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación extrajudicial. 3.
La sentencia apelada5 El 1 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, declaró la nulidad del acto ficto, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, condenó al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar al demandante la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día salario por cada día de retardo, causada desde el 5 Archivo 015SENTENCIADEPRIMERA20221201. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG 29 de agosto de 2019 hasta el 14 de enero de 2020, teniendo en cuenta la asignación vigente al momento de la causación de la mora, esto es, la asignación básica que percibía la demandante para el año 2019. La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia, advirtiendo a la entidad demandada que al hacer la liquidación de la sanción moratoria en los términos ordenados en dicha sentencia se deberá descontar cualquier pago que se haya realizado por la entidad demandada por este concepto a la demandante.
Igualmente, se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Juzgado de primera instancia sostiene la tesis que al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo del 29 de agosto de 2019 a 14 de enero de 2020, aclarando que en el presente asunto es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo, conforme lo definió el Consejo de Estado desde el 23 de octubre de 20176, teniendo en cuenta que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 15 de mayo de 2019, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley7. 4.
La apelación8 La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que el Juez no tuvo en cuenta que la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 26 de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(172818). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 26 de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(172818). 8 Archivo 017RECURSOAPELACION20221206 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías. Afirmó que el sub lite debe resolverse atendiendo a lo preceptuado en el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, como a su vez darle aplicación al parágrafo del mencionado artículo, pues de esta manera se llega a la conclusión que la única responsabilidad de la entidad territorial no es expedir el acto administrativo dentro término legal, sino que debe notificarlo al docente y, una vez el mismo se encuentre ejecutoriado, enviarlo al FOMAG para su posterior pago.
Consideró que el a quo tuvo en cuenta que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019) y la sanción moratoria de cesantías en el presente caso se generó en el 27 (sic.) de agosto de 2019, desconociendo la aplicación en su integralidad del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el sentido que la expedición del acto administrativo no es el único trámite que debe surtir la entidad territorial, como bien lo aclara el parágrafo del pluricitado artículo, sino que la mora también puede surgir en la demora de la entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que a su juicio no fue valorada por el juez de primera instancia. Explicó que pese a que el parágrafo del citado canon 57 de la Ley 1955 de 2019 pareciera dar a entender que el Ente Territorial debe cancelar la sanción mora únicamente en los eventos que la tardanza en los plazos de radicación o entrega de solicitudes sea generada por éste, no es menos cierto que dicho aparte normativo hace parte integral del mismo artículo 57, y, por ende, debe soportar una interpretación armónica, con la ya pluricitada parte final del canon 57, el cual claramente expresa que “NO podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
En ese orden de ideas, precisó que redunda en claridad la norma al expresar que el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo. Añadió que es evidente y así fue probado dentro del plenario, que el Ente Territorial expidió de forma tardía la Resolución No. 5860 del 23 de diciembre de 2019 mediante la cual reconoció las cesantías del actor.
Aludió que el expediente administrativo, el cual reposa en el ente territorial, permite detallar que la fecha de solicitud de cesantías data para el 15 de mayo de 2019, la Resolución No. 5860 del 23 de diciembre de 2019 fue notificada el 24 de diciembre de 2019 y la docente renunció a términos de ejecutoria, por lo que a partir del 26 de diciembre de 2019 empezaban a correr los 45 días hábiles para el pago, y el recibo de BBVA da cuenta de que las cesantías se pagaron el 15 de enero de 2020, es decir, que el pago se efectuó dentro de los 45 días posteriores a la ejecutoria del acto administrativo.
Consideró que es evidente la extemporaneidad, en que incurrió el Ente Territorial- Departamento del Meta, en la expedición de la Resolución No. 5860 del 23 de diciembre de 2019 para su pago. Resaltó que verificado el sistema de pagos de prestaciones, sanciones e indemnizaciones del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio se logra evidenciar que la entidad demanda realizó el pago administrativo de la sanción mora aquí debatida con corte al 31 de diciembre de 2019, amparado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, quedando a disposición del hoy demandante a partir del 6 de junio de 2022 por valor de $16,463,954 a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal Villavicencio.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia proferida y en consecuencia, se condene a la entidad territorial al pago de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 y se exonere de las costas. 5. Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 19 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.1 Alegatos de Conclusión 5.1.1 La parte demandante: Manifestó que el pago de la sanción moratoria aquí solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, debe ser con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes, por tanto, el FOMAG es quien debe adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora, en los casos que el juez de conocimiento así lo ordene.
Finalmente y respecto al pago de sanción por mora al que hace referencia la entidad demandada, refirió que en ningún momento se desconoce el mismo, antes bien, en memorial presentado ante el Juzgado el día 24 de junio de 2022, se informó que dicho pago de sanción por mora que recibió mi representado por valor de $16.463.954 el día 09 de junio de 2022 corresponde a un pago parcial y NO a un pago total como lo menciona la entidad demandada, toda vez que la liquidación de la sanción por mora va desde el 29 de agosto de 2019 hasta el 24 de enero de 2020 para un total de 149 días de mora, por un valor de $19.469.279. 5.1.2 La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, teniendo en cuenta 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2. Problema Jurídico Se debe determinar si conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad territorial, como lo señala la entidad recurrente; o, por el contrario, le corresponde a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG como lo consideró el a quo. 3.
Estructura de la decisión y análisis del caso Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 3.1 Análisis jurídico y jurisprudencial En cuanto a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández; Demandado: Min. Educación- FOMAG diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Es decir, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les conservaría el sistema de retroactividad por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado liquidado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.
Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación que para todos los empleados públicos fue previsto en la Ley 244 de 19959 modificada por la Ley 1071 de 200610, por cuanto que tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.
Nótese que la Ley 91 de 198911 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente establecido desde el mismo título de la ley y en el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia. Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales.
No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a: 9 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 10 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG “(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado; además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes (principio constitucional de favorabilidad laboral en materia de igualdad real y efectiva laboral).
La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201812, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. [Subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006] La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012- 18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dispone: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación también estableció las distintas hipótesis que se pueden presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen en la siguiente tabla: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Definido lo correspondiente a la normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y las distintas hipótesis que al respecto se pueden presentar, lo subsiguiente es determinar el salario base de liquidación de la sanción moratoria, ante lo cual la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, determinó el salario base de liquidación en el caso de las cesantías parciales y las definitivas en los siguientes términos: “140.
Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales15 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199016, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199617, la obligación del empleador surge.» 14 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 15 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 16 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 17 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: « por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG 141. A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las por cada vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «[…] concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.
(…) 143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.
( )”18 Por último, es indiscutible que cualquier servidor público que así lo quiera, puede acudir a la jurisdicción a reclamar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, lo que incluye la confirmación de lo decidido en una primera instancia al respecto, cuando le es favorable lo proveído, o acudir al superior judicial cuando lo decidido por el a quo no le resulta favorable, independientemente de presuntas actuaciones unilaterales de la administración al respecto, porque estas últimas no desplazan la competencia judicial per se.
Lo anterior se soporta en el derecho fundamental constitucional de acceso a la administración de justicia. Bajo los anteriores presupuestos normativos y jurisprudenciales pasa la Sala a analizar el caso concreto dentro del presente asunto. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012- 18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG 3.2 Caso concreto Dentro del presente asunto, el señor JOHN FERNANDO CARDONA HERNÁNDEZ solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas y pagadas por la entidad accionada, lo cual le es tutelado en primera instancia. Frente a dicha decisión, la parte demandada-Nación-Ministerio de Educación- FOMAG apela con fundamento en dos argumentos, el primero relacionado con el hecho de que debe condenarse a la entidad territorial de la sanción por mora, conforme al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el segundo, respecto al pago administrativo de la sanción por mora aquí debatida, el cual quedó a disposición a partir del 6 de junio de 2022, reconociéndose un total de 124 días cancelándose con corte a 31 de diciembre de 2019.
De lo anterior se advierte que las inconformidades de la demandada no versan sobre la causación o no de la sanción moratoria sino principalmente respecto de quien debe asumir el pago de la misma, razón por la cual, no se analizará el periodo de sanción moratoria reconocido en primera instancia y pasa el Tribunal a determinar si, como lo decidió el a quo, le corresponde a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG reconocer y pagar la sanción moratoria causada entre el 29 de agosto de 2019 al 14 de enero de 2020.
La entidad demandada en su recurso de apelación alegó que en caso de causarse la sanción moratoria la condena debe imponerse a la entidad territorial, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Sobre lo anterior es oportuno precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción moratoria de los docentes oficiales se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales que deban adelantarse en contra de quien dio lugar a la configuración de la sanción; en concreto la mencionada norma dispone: 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1955 de 2019 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD.”, en el cual se estableció en su artículo 57 lo referente a la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisándose en su parágrafo lo relativo al pago de las sanciones moratorias, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Conforme a lo anterior, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria se encuentra en cabeza tanto de la entidad territorial como del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, para que a la entidad territorial le asista la obligación de pagar la sanción por mora de las cesantías, el pago extemporáneo de las cesantías debe generarse por incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG.
Conforme a las anteriores precisiones normativas colige este Tribunal que, contrario a lo considerado por la entidad demandada en su recurso de apelación, lo señalado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 resulta aplicable para aquellos asuntos que se causen en vigencia de la mencionada norma, esto es, a partir del 25 de mayo de 201919, situación que no ocurre en el sub examine porque la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó el 15 de mayo de 2019, según se advierte de lo consignado en la Resolución No. 5860 del 23 de diciembre de 201920, razón por la cual, le corresponde entonces a la entidad demandada-Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG realizar las operaciones administrativas y presupuestales para acatar las órdenes judiciales respecto al pago de las sanciones moratorias por la no cancelación oportuna de las cesantías.
Así también lo ha considerado el Consejo de Estado21, quien en un asunto en el que se solicitaba el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a un docente, concluyó que el FOMAG era el responsable de su reconocimiento y pago, teniendo en cuenta que la Ley 1955 de 2019 no regía el asunto, lo que expresó así: “Tercer problema jurídico ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de la docente Aurora del Carmen Rojas Álvarez? La subsección sostendrá que en el asunto objeto de estudio, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías.
Al respecto: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y 19 Publicada en el Diario Oficial número50.964 del 25 de mayo de 2019. 20 Pág. 26 a 29 del archivo 50001333300320210000300_DEMANDA_1401202180848am_90dfeaa0f0ea416caaf480d9d8020ce9_TCDescargaTot alItem133199086664672408, contenido en la subcarpeta 002Expediente-Carpeta 001ActuacionesJuzgado. 21 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia Del 26 De Agosto De 2019, Radicación Número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), Actor: Aurora Del Carmen Rojas Álvarez, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional Del Prestaciones Sociales Del Magisterio, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5). A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201922 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo.” (Negrita y subrayas fuera del texto).
En ese orden de ideas, la preceptiva alegada por el demandado –artículo 57 de la Ley 1955 de 2019- no rige al presente caso, al haberse radicado la petición de cesantías con anterioridad al 25 de mayo de 2019, esto es, el 15 de mayo de 2019, motivo por el cual, no queda otra decisión sino confirmar la sentencia de primera instancia en la que se le impuso a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria causada entre el 29 de agosto de 2019 y el 14 de enero de 2020.
Por otro lado, la entidad recurrente en su escrito de apelación señaló que “Una vez verificado el SISTEMA DE PAGOS DE PRESTACIONES, SANCIONES E INDEMNIZACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se logra evidenciar que la Entidad Demanda realizó el PAGO ADMINISTRATIVO DE LA SANCIÓN MORA AQUÍ DEBATIDA, CON CORTE AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019, amparado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
Dicho pago quedó a disposición del hoy demandante, a partir del 06 de Junio de 2022 por valor de $16,463,954, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal VILLAVICENCIO.” 22 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Al respecto, es de resaltar que sobre el pago la Juez de primera instancia ordenó en el ordinal segundo de la sentencia, el cual versa sobre la orden de restablecimiento del derecho, lo siguiente: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague al señor John Fernando Cardona Hernández, la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día salario por cada día de retardo, causada desde el 29 de agosto de 2019 hasta el 14 de enero de 2020, teniendo en cuenta la asignación vigente al momento de la causación de la mora, esto es, la asignación básica que percibía la demandante para el año 2019.
La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia. Advertir a la entidad demandada que al hacer la liquidación de la sanción moratoria en los términos ordenados en esta sentencia se deberá descontar cualquier pago que se haya realizado por la entidad demandada por este concepto a la demandante.” (Negrita fuera del texto).
Ahora bien, sobre el alegado pago, revisado el expediente, se evidencia que no se aportó prueba alguna en las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA, relacionada con el pago de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías del demandante; sin embargo, se observa memorial allegado vía correo electrónico por la entidad demandada el 17 de junio de 2022, en el que se aduce que se aporta certificación del pago de la sanción moratoria por vía administrativa con corte a 31 de diciembre de 2019; no obstante, revisada la certificación, la misma no corresponde al pago de la sanción moratoria sino al “CERTIFICADO DE PAGO DE CESANTÍA”23.
Igualmente, la entidad en su recurso de apelación adjuntó pantallazos del sistema de pagos de prestaciones, sanciones e indemnizaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el que pretende acreditar el pago realizado al demandante; sin embargo, dicha información no se valorara en esta instancia pues los mismos no entregan una información veraz sobre la situación alegada.
No obstante lo anterior, se evidencia que la apoderada de la parte demandante en el escrito de pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada se refirió al pago alegado por la entidad al señalar “Finalmente, respecto al pago de sanción por mora al que hace referencia la entidad demandada, en ningún momento se desconoce el mismo, antes bien, en memorial presentado ante el Juzgado el día 24 de junio de 2022, se informó que dicho pago de sanción por mora que recibió mi representado por valor de 23 Archivo 009AcreditacionPagoSancionMoratoria20220621. 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG $16.463.954 el día 09 de junio de 2022 corresponde a un pago parcial y NO a un pago total como lo menciona la entidad demandada, toda vez que la liquidación de la sanción por mora va desde el 29 de agosto de 2019 hasta el 24 de enero de 2020 para un total de 149 días de mora, por un valor de $19.469.279”24 En ese orden de ideas, teniendo en cuenta lo anterior para este Tribunal la orden emitida por la Juez de primera instancia, esto es, el ordenar que la entidad demandada descuente las sumas que por este concepto se hubieren realizado al demandante si fuera del caso, protege el patrimonio público de la entidad, sin que haya lugar a realizar alguna modificación al fallo de primera instancia, puesto que, en este proceso, este Juez Colegiado no tiene certeza alguna de los elementos que tuvo en cuenta la entidad demandada para reconocer de manera unilateral-vía administrativa- el valor que presuntamente se le canceló al demandante, sumado al hecho que la entidad afirma que lo cancelado se liquidó con corte a 31 de diciembre de 2019 y, lo que correspondería cancelar por sanción moratoria, según lo analizado por el a quo y que no fue cuestionado por la entidad, es el periodo del 29 de agosto de 2019 al 14 de enero de 2020.
Así las cosas, esta Corporación Judicial confirmará la sentencia de primera instancia al evidenciarse que dentro del presente asunto le corresponde a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al demandante, como bien lo dispuso el a quo. 4.
Condena en costas El numeral 1 del artículo 365 del CGP, estipula que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto ””, precisando el numeral 8 ibídem, que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”. 24 Archivo 006PronunciamientoDemandante20230426. 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-003-2021-00003-01 Demandante: John Fernando Cardona Hernández;
Demandado: Min. Educación- FOMAG En ese orden de ideas, dentro del sub júdice, encontramos que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada se resolvió desfavorablemente en su integridad y la parte demandante actuó en el trámite de segunda instancia con la presentación de los alegatos de conclusión, razón por la cual esta Corporación Judicial condenará en costas a la entidad demandada en esta instancia. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del CGP, se ordenará que el Juzgado de primera instancia fije las agencias en derecho que corresponden a la segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 1 de diciembre de 2022.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada en esta instancia. El Juzgado de primera instancia deberá realizar la liquidación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: En firme el presente fallo, devuélvase el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 033, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada