Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) DEMANDANTE: COLPENSIONES DEMANDADO: ALFREDO VARGAS MORALES ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA ANTICIPADA/1A INST/L. 1437 Revisado detalladamente el proceso de la referencia, en cuanto a los presupuestos del medio de control, de la demanda y del procedimiento, encuentra la Sala que se han cumplido a cabalidad y no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal, razón por la cual se procede a proferir la decisión de fondo correspondiente.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, en contra de ALFREDO VARGAS MORALES, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución GNR 264895 del 07 de septiembre de 2016, que reliquidó la pensión del demandante.

Como consecuencia de lo anterior, solicita el reintegro de las sumas de dinero recibidas que resultan de las diferencias entre la mesada pensional que viene siendo recibida por el demandado a partir de la reliquidación pensional ordenada en el acto demandado y la reliquidación efectuada conforme a derecho en la Resolución APSUB del 16 noviembre de 2018, la cual se efectuó teniendo en cuenta un IBC del tope de los 25 salarios mínimos.

Pide que las sumas que se le reconozcan sean indexadas. Además, pide el pago de intereses a los que hubiere lugar y las costas. El sustento fáctico, lo narra informando que al señor ALFREDO VARGAS MORALES, le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución GNR 166924 del 08 de junio de 2016 “en cuantía de $11.158.856, efectiva a partir del 21 de abril de 1 Ver páginas 2-23 del documento “50001233300020200094200_MEMORI AL_2011202063659pm_4e8b5deecef 34e8d87f9beba7e7000a1.pdf(.pdf)”. del aplicativo SAMAI.

Actuación 3. Las transcripciones incluyen los errores del texto original. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales 2016, teniendo en cuenta un total de 2,075 semanas cotizadas, con un Ingreso dase de liquidación de $18.189.593 a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75% con fundamento en el Decreto 546 de 1971.” Señala que el 19 de junio de 2016, el demandado pidió la reliquidación de su pensión, lo cual fue concedido en Resolución GNR 264895 del 07 de septiembre de 2016, “en cuantía de $13.642.195, efectiva a partir del 21 de abril de 2016, teniendo en cuenta un IBL de $18.189.593 al que COLPENSIONES le aplicó una tasa de remplazo del 75% y en aplicación las disposiciones de la Ley 33 de 1985”.

Sin embargo, la entidad revisó la pensión reconocida, encontrando que el demandado acredita un total de 2.126 semanas cotizadas, nació el 20 de octubre de 1950, por ende, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aclarando que no es procedente reconocer o reliquidar las pensiones de vejez con todos los factores salariales del último año de servicio, conforme lo establecido en la Sentencia SU-230 de 2015 y Circular Interna 16 de 2015, por tanto se liquidan la prestaciones con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral.

Además, explicó que “el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo una prohibición para que no existan pensiones superiores a 25 SMLMV”. Informa que esta prohibición fue introducida en el inciso cuarto del artículo 5 de la Ley 797 de 2003. Explica la entidad que la pensión fue reliquidada de manera errónea porque para el periodo de mayo a diciembre de 2006, febrero a diciembre de 2007, febrero a diciembre de 2008, febrero a diciembre de 2012 y enero a diciembre de 2015, no aplicó el tope de los 25 SMLMV al IBC, lo que generó un incremento en el valor de la mesada pensional.

Por ende, la entidad realizó la liquidación de la prestación reconocida al señor ALFREDO VARGAS MORALES aplicando los topes estipulados en el inciso 4 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y el párrafo No. 1 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005 fijando su cuantía en $12.125.990 que actualizado a valor presente corresponde a la suma de $13.347.705, el cual inferior al valor de la reliquidación ($15.016.670).

Como consecuencia de lo anterior, la entidad pidió autorización al demandado para revocar el acto que acá se demanda, pero el este no se ha pronunciado al respecto. Finalmente, señala que mediante Resolución SUB 31240 del 01 de febrero 2019, la entidad realizó un nuevo estudio de la prestación pensional, evidenciando que la misma se había liquidado sin aplicar el tope de los 25 SMLMV al IBC, lo que generó un incremento en el valor de la mesada pensional, pues en realidad el demandado tiene 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales derecho a la pensión de vejez, pero en cuantía de $ 12.125.990, efectiva a partir del 21 de abril de 2016, a la luz de la Ley 33 de 1985.

En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Acto legislativo 01 de 2005 • Artículo 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 5 de la Ley 797 de 2015 • Decreto 758 de 1990 • Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 Aduce la parte actora que, la reliquidación de la pensión de vejez del demandado, no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, esto es, el Acto legislativo 01 de 2005 y la Ley 100 de 1993, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la misma se realizó sin tener en cuenta el tope de los 25 salarios mínimos como IBC.

Explica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para acceder a la pensión conforme a las normas anteriores a esta, el cual de conformidad con el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, finalizaba el 31 de julio de 2010 y podría extenderse hasta el año 2014 con unas condiciones.

También señala que, la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, estableció que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, se aplicarán las siguientes reglas: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será́ el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.” Seguidamente, informa que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 indicó que el límite de la base de cotización será́ de 25 SMLMV para trabajadores del sector público y privado, sin embargo, cuando se devengue más de 25 SMLMV la base de cotización será́ reglamentada por el gobierno nacional y podrá́ ser hasta de 45 SMLMV, para garantizar pensiones hasta de 25 SMLMV. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Aplicado lo anterior al caso concreto, indica la entidad demandante que no es procedente reconocer o reliquidar la pensión de vejez el demandado con todos los factores salariales del último año de servicio, conforme lo establecido en la Sentencia SU-230 de 2015 y Circular Interna 16 de 2015, por tanto, se liquidan las prestaciones con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral.

A pesar de esto, se realizó erróneamente la reliquidación de la prestación del demandado, como quiera que, en algunos periodos de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012 y 2015 no se aplicó tope de los 25 SMLMV al IBC, lo que generó un incremento en el valor de la mesada pensional. veamos: “IBL: 16,167,987 x 75 = $12,125,990 que el valor arrojado de la liquidación de la pensión de vejez aplicando los topes estipulados en el inciso 4 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y el párrafo No. 1 del artículo 1 del acto legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, da una mesada pensional para el año 2016 de $12,125,990, que actualizado a valor presente corresponde a la suma de $13,772,162, inferior al valor de la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución GNR 264895 del 07 de septiembre de 2016, que corresponde a la suma de $15,494,200 para el año 2019 la cual debe ser REVOCADA por no ajustarse a la Ley.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2: El demandado ALFREDO VARGAS MORALES, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aduciendo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, para el reconocimiento de su pensión de vejez debe acudirse al Decreto 546 de 1971, cuyos requisitos también cumple.

Señala fehacientemente que “no es cierto que la norma aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi mandante, sea el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, remitido por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sostiene de manera incorrecta COLPENSIONES en el escrito de demanda de lesividad de la referencia”. Afirma el demandado que “como beneficiario del régimen de transición, mantiene el mismo hasta el 2014, si tenemos en cuenta que para la fecha de promulgación del acto legislativo número 01 del 2005, el demandado contaba con más de 750 semanas de cotización; sin embargo, debo señalar que mi mandante CUMPLIÓ EL STATUS DE PENSIONADO EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2005 Y PARA ESA FECHA TENÍA MÁS DE 30 AÑOS DE SERVICIO A LA RAMA JURISDICCIONAL, FECHA ANTERIOR A LA TERMINACIÓN DE MANERA GENERAL DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, ES DECIR ANTES DEL 31 DE JULIO DE 2010.” 2 Actuación 18.

SAMAI. Las transcripciones incluyen errores originales. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Explica el demandado que la prohibición de pensiones superiores a 25 SMLMV, es a partir del 31 de julio de 2010, lo cual no es aplicable, como quiera que el estatus de pensionado lo consolidó el 20 de octubre de 2005 cuando cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio y si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 entró en vigencia el 25 de julio de 2005, la prohibición es a partir del 31 de julio de 2010 “En consecuencia, la reliquidación de la pensión de mi mandate NO ESTÁ INCURSA EN ESTA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL por cuanto fue CAUSADA como se acreditó el 20 de octubre de 2005, es decir, casi cinco (5) años antes de la limitación dispuesta por el parágrafo 1º del artículo 1° del Acto Legislativo enunciado.” Como refuerzo de su tesis trae a colación sentencias del 12 de septiembre de 2014 y 6 de junio de 2016, concluyendo que al haber laborado aproximadamente 30 años en el Tribunal Administrativo del Meta y 42 años en su totalidad en la Rama Judicial, sin interrupción y por tanto no ser un funcionario “carrusel”, no puede aplicársele el tope de los 25 SMLMV, para la reliquidación de su pensión. También señala que contrario a lo que expresa la demandante sí es factible que la pensión se reliquide en 75% de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio, y no promediando los últimos 10 años de servicios.

Además, indica que la entidad demandante en la reliquidación de la pensión “OMITIÓ INCLUIR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS DE ACUERDO A LA ASIGNACIÓN MENSUAL MÁS ELEVADA QUE HUBIERE PERCIBIDO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, DE CONFORMIDAD CON NORMADO ENTRE OTROS MEDIANTE EL ARTÍCULO 6º Y 8º DEL DECRETO 546 DE 1971, Y PARTICULARMENTE DE LOS DISPUESTO MEDIANTE EL ARTÍCULO 12 DEL DECRETO-LEY 717 DE 1978, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO 911 DEL MISMO AÑO. EL ARTÍCULO 12 DEL DECRETO-LEY 717 DE 1978”.

En cuanto a la devolución de los dineros aduce el demandado que conforme al artículo 164 del CPACA y 83 constitucional, no hay lugar a devolver dineros recibidos de buena fe y mucho menos que la cifra sea indexada. Finalmente, se opone a la condena en costas, como quiera que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. El demandado propuso la excepción previa de pleito pendiente (Act.17), por cuanto existe otro proceso con radicado 50-001-23-33-000-2016-00-920-00, en el que se discute el reconocimiento “todos los factores salariales a que tiene derecho y especialmente a que no se le aplique el techo de 25 smmlv, como tope máximo para la reliquidación y pago de su pensión”, con las mismas partes y hechos. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Esta excepción se resolvió en providencia el 21 de octubre de 2021 (Act. 28), declarándose no probada dado que “el proceso actualmente no se encuentra en trámite por cuanto ya se profirió la decisión en segunda instancia, no se cumple el primero de los requisitos para la configuración de la excepción de pleito pendiente, esto es, que exista otro proceso”, sin embargo, se indicó que al ser esta una situación sobreviniente los argumentos podían dilucidarse como propios de la excepción perentoria de cosa juzgada en la sentencia. 3.

MEDIDA CAUTELAR3: Mediante providencia del 15 de abril de 2021, se negó la medida cautelar solicitada por la demandante consistente en la suspensión provisional del acto demandado, por cuanto de lo expuesto por las partes, “podrían darse, al menos, dos interpretaciones frente a la aplicación o no del límite de los 25 smlmv para la liquidación de la pensión del demandado, la primera consistente en que al haberse adquirido el derecho con anterioridad a la prohibición, la normatividad no resulta aplicable, o, por el contrario, que al haberse seguido cotizando al sistema de pensiones, durante la vigencia de la prohibición, en la liquidación de la prestación ha de tenerse en cuenta el monto máximo permitido constitucionalmente.”, de manera que, se requiere un análisis más profundo que no es evidente con el simple contraste del acto demandado y la norma y jurisprudencia invocada ni las pruebas allegadas.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO4: En auto del 25 de noviembre de 2021 (Act. 33), se fijó el litigio en los siguientes términos: “Así pues, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, observa el despacho que el objeto del litigio en el presente asunto, consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 264895 del 07 de septiembre de 2016, mediante el cual se reconoció la reliquidación de pensión de vejez al demandado, por cuanto se debía liquidar la prestación con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, y aplicar el tope de los 25 smlmv al Ingreso Base de Cotización. O, si por el contrario, el acto administrativo fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico, toda vez que el demandado está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable para el reconocimiento de su pensión el Decreto 546 de 1971; aunado a que, como consolidó el estatus de pensionado el 20 de octubre de 2005, no se encuentra incurso en la prohibición de exceder los 25 smlmv.”

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 3 Actuación 22. SAMAI. 4 Actuación 18. SAMAI. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales En auto del 27 de enero de 2022 (Act. 37), el despacho ponente dispuso correr traslado por el término común de diez (10) días para que las partes presenten sus Alegatos de Conclusión de conformidad lo dispuesto en el literal c) del numeral 1° del artículo 182ª del CPACA adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, término dentro del cual el Ministerio Público también podría emitir su concepto.

COLPENSIONES (Act. 40), presentó sus alegatos de conclusión indicando que el acto administrativo demandado atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones, porque la pensión del demandado fue reconocida sin tener en cuenta el tope máximo de 25 SMLMV al IBC al momento de la reliquidación pensional. LA PARTE DEMANDADA (Act. 42), también presentó sus alegatos de conclusión señalando que es titular de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES obteniendo su estatus el 20 de octubre de 2005, es decir, antes de la entrada en vigor del parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, por ende, no está sujeto a la prohibición constitucional de reconocer pensiones por encima de los 25 SMLMV, por cuanto la prohibición quedó establecida a partir del 31 de julio de 2010.

Aduce que “En la Resolución No. GNR 264895 de 2016 de 7 de septiembre de 2016, que se reliquidó la pensión de vejez a mi mandante, se aplicó el 75% al Ingreso Base de Liquidación de $18.189.593, y se fijó como fecha de SU STATUS DE PENSIONADO EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2005, la cual no corresponde a la fecha de retiro definitivo del servicio público, pues continuó laborando hasta el 20 de abril de 2016, y en aplicación de lo dispuesto en el Decreto Ley 546 de 1971, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Además, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y laboró por más de 42 años como servidor público de la Rama Judicial, lo que indica que no fue un funcionario de precaria vinculación “Este aspecto es de gran relevancia, por cuanto no fue un Funcionario ascendido por unos meses o años para obtener una PENSION indecorosa o torticera.

Por el contrario, actualmente devenga su pensión reconocida en forma legal y justa, DERECHO LEGITIMAMENTE ADQUIRIDO por haber laborado por más de cuatro décadas sin discusión alguna, legal y moralmente acreditado. Dicho de otra forma, no fue un funcionario de “carrusel”, de aquellos que tanto daño le causaron a la Rama Judicial.” Seguidamente, concluye que conforme a todo lo anterior, tiene derecho a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidará con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: Este Tribunal es competente para fallar en primera instancia, en aplicación a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2022.

II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el presente proceso consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad acto que reconoció la reliquidación de pensión de vejez al demandado, por cuanto se debía liquidar la prestación con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral aplicando el tope de los 25 SMLMV al Ingreso Base de Cotización (ICB).

O, si por el contrario, el acto administrativo fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico, toda vez que el demandado está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable para el reconocimiento de su pensión el Decreto 546 de 1971; aunado a que, como consolidó el estatus de pensionado el 20 de octubre de 2005, no se encuentra incurso en la prohibición de exceder los 25 SMLMV.

En caso positivo a las pretensiones, deberá determinarse si el demandado está obligado al reintegro de los dineros recibidos por concepto de la reliquidación de su pensión de vejez. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el ingreso base de liquidación aplicable para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el marco normativo y jurisprudencial de los topes de cotización y de pensión y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que de ser necesario se analizarán los argumentos expuestos por el demandado y la devolución de los dineros recibidos por este derivados de la reliquidación pensional.

III. El ingreso base de liquidación aplicable para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: En primer lugar, frente al régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, tenemos que la Ley 16 de 1968 “Por la cual se restablecen los juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 20 revistió al Presidente de la República para, entre otras cosas, “Establecer un régimen 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales especial de seguridad social para los mismos funcionarios y sus familias, de modo que por el aspecto material se cree un verdadero estímulo para ingresar y permanecer al servicio de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”.

Este régimen fue el previsto en el Decreto 546 de 19715, “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. Ahora bien, en lo relacionado con la pensión de jubilación de estos servidores, dicho decreto en su artículo 6 dispuso que “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto6, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” Y seguidamente, el artículo 7, impuso un condicionamiento para acceder a esta prestación en la forma indicada, consistente en que el periodo servido a la Rama Judicial o Ministerio Público debía ser igual o mayor a 10 años, pues en caso contrario, “la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público.” Respecto a los factores salariales devengados por ese personal, el artículo 12 del Decreto 717 de 19787, dispuso que además de la asignación básica, lo serían: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte; d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral; y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

Posteriormente, encontramos la Ley 100 de 19938, la cual en su artículo 140 dispuso que “De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”. 5 Posteriormente reglamentado por el Decreto 1660 de 1978 incluyendo a las Direcciones de Instrucción Criminal de los beneficios contenidos en los artículos 6 y 7 que a continuación se describen. 6 “Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico”, según el artículo 1 del mismo estatuto. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Esto, en efecto se cumplió con la expedición del Decreto 1835 de 19949, en cuyo artículo 2 se explicó que se considerarían actividades de alto riesgo, entre otras, las siguientes: “ (…) 2.

En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. 3.

En el Ministerio Público. Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad. (…)” Y en el artículo 5 del decreto en cita se dispuso que “Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez” al cumplir “55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer y”, “1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.” Sin embargo, con la expedición del Decreto 2090 de 200310, las actividades ejercidas por la Rama Judicial y el Ministerio Público dejaron de catalogarse como de alto riesgo.

De igual manera, encontramos el Decreto 691 de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”, esto es, la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de abril de 1994, entre ellos, los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público sin distinción alguna. En el artículo 6 del mencionado decreto se indicó que “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor del salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; f) La bonificación por servicios.” Dicha norma fue modificada por el Decreto 1158 de 1994, indicándose que el salario base se calcularía con la asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional de 9 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” 10 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados.

Retomando la Ley 100 de 1993, encontramos que en ella se dispuso un régimen de transición en su artículo 36 para todas aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia tuviesen treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, para quienes al momento de acceder a la pensión de vejez se les tendría en cuenta el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto del régimen de seguridad social en pensiones anterior, esto es, al que estuviesen vinculados para la entrada en vigencia de aquella ley.

Dicha transición se fincó en la protección de la expectativa y la confianza legítima de todas aquellas personas que al momento de entrar en vigor el actual Sistema General de Seguridad Social, estaban cerca de cumplir con los requisitos exigidos por el régimen pensional al que estaban vinculados para acceder a su pensión de jubilación, y así no se viesen perjudicados por el cambio normativo.

Ello por cuanto, existían una variedad significativa de regímenes en materia pensional como: el de los servidores públicos, los docentes, la Rama Judicial, lo congresistas, entre otros. Entonces, los requisitos exigibles para que un servidor público pueda acceder a una pensión de vejez, cuyo régimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, serán: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto.

No obstante, en los últimos años ha existido un debate y diferentes tesis jurisprudenciales de los altos tribunales de cierre de las diferentes jurisdicciones [constitucional, ordinaria, contenciosa-administrativa] acerca de los elementos que integran el monto, específicamente de la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación. Motivo por el cual, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo contencioso administrativo, profirió sentencia de unificación calendada el 28 de agosto de 201811, determinando como regla jurisprudencial que: “El ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (negrilla intencional).

Por lo anterior, determinó como subreglas que: (i) los servidores públicos pensionados con las condiciones de la Ley 33 de 1985, se les liquidaría su pensión de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que los factores 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 50001 23 33 000 2012 00143 01 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales a tener en cuenta serían únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Así las cosas, es indiscutible que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a acceder a su pensión de vejez, cumpliendo los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, entendido como tasa de reemplazo de acuerdo con el régimen anterior, y el ingreso de liquidación, esto es, periodo y factores salariales, según lo previsto en el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respectivamente.

Como puede notarse, en dicha unificación no se hizo alusión a los regímenes especiales como el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, por ende, el 11 de junio de 202012, se profirió sentencia de unificación para tales sectores estableciendo las siguientes reglas: “4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;13 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. 12 Consejo de Estado.

Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 11 de junio de 2020. Rad: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). CE-SUJ-S2-021-20. 13 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;14 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

En cuanto los factores descritos, diferentes a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, la alta corporación señaló que se referían a la “Prima especial de que trata por (sic) la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.” Sobre la aplicación de esta nueva postura, de manera expresa la parte resolutiva de la sentencia, en su ordinal segundo, hizo la advertencia “a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.” (Resaltado fuera del texto original).

Finalmente, debe decirse que este Tribunal Administrativo en sentencia de unificación de criterios del 5 de diciembre de 201915, indicó que “no se vulnera el principio de congruencia de la sentencia, al ordenar reliquidar la pensión de vejez con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento o al retiro del servicio, en el evento de que se aplique el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…) o el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y la adquisición del status pensional; si les faltare menos de 10 años de servicio para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, para los casos que se rijan por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de que la prestación pensional se reliquide con la inclusión de los factores de Ley”. 14 Artículo 1.° 15 Rad: 50 001 33 33 002 2015 00029 02 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Esto por cuanto, “si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es de carácter rogada y, por ende, el Juez solo puede pronunciarse respecto de lo que se ha pedido en la demanda, lo que va de la mano del principio de congruencia de la sentencia, también es, que estos principios deben morigerarse, cuando se involucren derechos fundamentales de aplicación inmediata, como es el de la pensión, donde ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al Juez le incumbe subsumir los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el líbelo al supuesto fijado en la norma aplicable al caso, pese a que esta sea diferente a la invocada por la parte actora, asegurando de esta manera que al asociado se le ofrezca una solución efectiva y de fondo al conflicto puesto a su consideración”.

IV. Marco normativo y jurisprudencial de los topes de cotización y pensión: El artículo 2 de la Ley 4 de 1976 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, dispuso que “Las pensiones a que se refiere el artículo anterior [jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente, parcial] no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario”.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2 dispuso que “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.”.

Este límite solo era aplicable a las pensiones que se causaran con posterioridad a la vigencia de esa Ley, esto es, 19 de diciembre de 1988. El Decreto 1160 de 1989, que la reglamentó dispuso en su artículo 3 que “ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario” Posteriormente, el artículo 18 y 35 de la Ley 100 de 1993 limitaron la base de cotización a pensión y su monto, además fijó las exclusiones, veamos: “ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES DE LOS SECTORES PRIVADO Y PÚBLICO. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. (…) El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la ley 4a. de 1992. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la ley 11 de 1988.

Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional. (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho valor.

ARTÍCULO

35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O JUBILACIÓN. <Ver Notas del Editor> El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1.992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la Ley 71 de 1.988, que por esta Ley se modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta Ley.” (Negrilla fuera del texto) Como consecuencia de lo anterior el Gobierno Nacional expidió el Decreto 314 de 1994 por el cual se limitó la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones a 20 salarios mínimos legales mensuales, reseñando que la pensión “no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.”, quedando exentos de esta norma “aquellos servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas de acuerdo con las leyes preexistentes”.

Sin embargo, estas normas fueron modificadas por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, incrementando la base de cotización a 25 SMLMV la cual guarda relación directa y proporcional al monto de la pensión, sin exclusión alguna: “ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES DE LOS SECTORES PRIVADO Y PÚBLICO. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. (…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.

Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. (…) En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…) 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” El Decreto 510 de 2003 reglamentario de esta norma, dispuso en el artículo 3 que “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.” Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.”, dispuso claramente que “A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza público”.

Frente a esta normativa, la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 1997, en la que se analizó el contenido de los precitados artículos 2 de la Ley 4 de 1976 y 2 de la Ley 71 de 1988 expresó que “específicamente en lo relativo a los topes máximos pensionales, en tratándose de la pensión de vejez, continúan produciendo efectos jurídicos frente a las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de su vigencia, valga decir, las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 continúan irradiando sus efectos en estas materias” Ahora bien, respecto al límite a la mesada pensional, la Corporación expuso que es relevante entender que “al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala económica inferior”.

Además “el cambio de los máximos pensionales entre un límite de 22 salarios mínimos en 1976 y el previsto en 1988, es decir, de 15 salarios mínimos hasta llegar al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, obedece a un proceso gradual, en el cual el legislador tomó en cuenta diversos factores esencialmente variables de orden económico y social como son las curvas generacionales, el sistema económico productivo, el número de aportantes y el de beneficiarios, las reservas pensionales para efectos del pago de las obligaciones laborales, el comportamiento de los aportes, etc., lo cual explica la existencia de regímenes legales diversos, complejos y dispersos, en el sector público y el privado”.

La misma Corte en la sentencia C-089 de 1997, en la que analizó el citado parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, indicó que los topes mínimos del monto pensional fijados “por la ley 100 de 1993, y leyes anteriores, tiene como antecedente 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales la ley 4a. de 1976 que, por primera vez, estableció que las pensiones fueran, por los menos, iguales al salario mínimo más alto, y tuvieran un incremento igual al que el Gobierno determinara para éste, con el fin de que los pensionados pudieran mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales”.

Indica la Corte que tal prerrogativa es aplicable “para los pensionados, tanto del sector público como del privado, pues fija el parámetro mínimo al que deben sujetarse las distintas entidades, al momento de liquidar y reconocer la pensión de vejez”. Es decir que, “el monto mínimo de la pensión, es también aplicable a los servidores a que se refiere el artículo 279 de la ley 100 de 1993, quienes, a pesar de hallarse excluidos del régimen general que consagra la ley integral de seguridad social, tienen derecho a que no se desconozcan las garantías y beneficios mínimos que ella ha determinado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación”.

Frente al límite máximo, dijo la Corte que “los pensionados de los regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo, superior al que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste, pues la ley 100 no se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, por ser más favorable a sus intereses.”.

Este criterio fue reiterado en la sentencia C-258 de 2013 en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 199216. En dicha providencia la Corte expuso lo siguiente: “Finalmente, recuerda la Sala que la ausencia de una disposición expresa sobre el valor máximo de las mesadas que pueden reclamar los favorecidos por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 [representantes y senadores], ha conducido a que en la actualidad tales mesadas se paguen sin un tope máximo.

La ausencia de topes en el régimen especial al que da lugar el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, entre otras causas, conduce a la existencia de pensiones con mesadas muy por encima del promedio nacional, financiadas con recursos públicos en un porcentaje también muy superior al de los subsidios que se destinan al pago de otras pensiones, y que además favorecen a un grupo de personas que no pertenece a los sectores más pobres, vulnerables y débiles, sino que, por el contrario, incluso podría afirmarse, hace parte de los sectores en las mejores condiciones socio-económicas.

En vista de lo anterior, parte del espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las 16 “ARTÍCULO 17. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993. Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa estableció un valor máximo de 22 smmlv.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a 20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media. Más recientemente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005. En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social” (Negrilla fuera del texto) El Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 202317, estudió el contenido de la sentencia C-258 de 2013, señalando que “en su parte motiva, estableció que, a partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 SMLMV, por ende, «todas las mesadas pensionales deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa».” A su vez trajo a colación la sentencia SU-579 de 2019, para indicar que no debía hacerse ningún trámite previo para ajustar las pensiones a los topes establecidos, por las siguientes razones: i) La Sentencia C-258 de 2013 es fundadora de línea en cuanto a la orden impartida a todas las entidades que administran el régimen pensional financiado con recursos públicos de reajustar de manera automática las mesadas que superaran los 25 SMLMV.

Esta tesis se ha seguido consolidando, entre otras, a través de las Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015 y SU-210 de 2017. 17 Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Rad: 15001-23-33-000-2016-00398-01 (0453-2020). Dte: Guillermo Humberto Soler Mantilla. Ver también: Sentencia del 26 de enero de 2023.

Rad: 85001 23 33 000 2015 00148 01 (2229-2021). Lesividad. Sentencia del 6 de octubre de 2022. Rad: 25000-23-42-000-2016-01061-02 (2321-2021). Dte: Alfonso Angarita Baracaldo Sentencia del 23 de septiembre de 2021. Rad: 25000-23-42-000-2013-06955-01 (1426-2017). Actor: Alicia Ramírez de Traslaviña 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales ii) El ajuste debe operar de manera automática y sin que sea necesario iniciar un proceso de reliquidación, pues se trata de un mandato constitucional de obligatorio cumplimiento (…) iii) La orden adoptada en la Sentencia C-258 de 2013 también se aplica a las pensiones reconocidas con anterioridad a su expedición. En ese orden, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que dicho mandato es imperativo y categórico, y cobija a todas las prestaciones reconocidas bajo los regímenes pensionales especiales, como el de Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes, pues, como lo explicó, el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como propósito limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. iv) Los actos administrativos mediante los cuales los fondos de pensiones comunicaron a los pensionados el ajuste de sus prestaciones al monto de 25 SMLMV tienen el carácter de actos de ejecución de una providencia judicial, «en los cuales las autoridades administrativas se limitaron a dar cumplimiento a la Sentencia C-258 de 2013».

(…) Finalmente, tenemos la sentencia C-078 de 2017, en la que se estudió la inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 797 de 2003, ya citado anteriormente. Allí, la Corte explicó que el Acto Legislativo 01 de 2005, entre otras cosas, dispuso que “A partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a 25 SMLMV con cargo a recursos de naturaleza pública”.

Además, aclaró que el tope fijado al ingreso base de cotización establecido en la Ley 100 de 1993, aplica tanto para régimen de prima media como para el de ahorro individual con aportes obligatorios, así mismo, señala la proporcionalidad existente entre la cotización obligatoria y el monto de la pensión, pues a mayor salario mayor cotización hasta el tope de los 25 SMLMV, de manera que, “el establecimiento del tope en el IBC está directamente ligado con los límites pensionales y responde a los principios de solidaridad, de universalidad y de sostenibilidad financiera, así como para proteger la sostenibilidad fiscal y el empleo calificado”.

Concluyó finalmente que “el límite de 25 SMLMV al IBC introducido con el inciso 4 del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, se enmarca dentro del margen de libertad de configuración legislativa y responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al asegurar de manera general la correspondencia entre el valor de la cotización y el monto de la pensión (salvo los casos regulados por el Gobierno Nacional), sin que ello desconozca el artículo 48 Superior.” Con estos elementos teóricos, procede la Sala a resolver el asunto.

V. Caso Concreto: De cara al problema jurídico planteado lo primero que debe abordar la Sala es la ocurrencia o no de cosa juzgada, habida cuenta que, si bien el demandado invocó la excepción de pleito pendiente, en auto del 21 de octubre de 2021 (Act. 28) se describió que los argumentos que la sustentaron frente a la realidad procesal sobreviniente en el proceso con radicado 50001233300020160092001 se analizarían bajo la tesitura de la excepción perentoria nominada cosa juzgada en la sentencia que pusiera fin al proceso. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Al respecto, recordemos que la parte actora en su demanda menciona que la reliquidación debe realizarse con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, lapso al cual se le debe aplicar el tope de los 25 smlmv al Ingreso Base de Cotización, de lo cual surgió la fijación del litigio en la audiencia inicial y el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala en este momento.

Pues bien, al respecto el demandado argumentó que en el proceso 50001233300020160092001 está en discusión la reliquidación de “la pensión de vejez a mi mandante, en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el año anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir, durante el periodo comprendido entre el 21 de abril de 2015 y el 20 de abril de 2016; sin el techo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, incluyendo en el promedio base de liquidación de todos los factores salariales devengados como Magistrado en propiedad del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta.” Verificada la sentencia del 26 de agosto de 202118, proferida en segunda instancia dentro del mentado proceso, se observa que en ella se fijó como problema jurídico “determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993, como lo aduce la accionada.” Como respuesta a este cuestionamiento, trayendo a colación la sentencia de unificación del 11 de junio de 202019, la Alta Corporación indicó que “la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978”. 18 Sección Segunda.

Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 26 de agosto de 2021. Rad: 50001-23-33-000-2016-00920-01 (6243-2018). 19 Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 11 de junio de 2020. Rad: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). CE-SUJ-S2-021-20. 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Es decir que, en el caso del acá demandado, el Consejo de Estado definió la controversia señalando que no tiene derecho a que la pensión sea liquidada con la asignación más elevada del último de año de servicios, sino con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores, dado que el IBL no fue objeto de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, indicó que los factores a incluir son los contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, al igual que los previstos en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996, artículo 1 del Decreto 610 de 1998, artículo 1 del Decreto 1102 de 2012, artículo 1 del Decreto 2460 de 2006, artículo 1 del Decreto 3900 de 2008 y artículo 1 del Decreto 383 de 2013, según le sean aplicables, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

De acuerdo con lo anterior, como quiera que, desde el 26 de agosto de 2021, se puso fin a la discusión acerca del tiempo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del acá demandado (promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento), este asunto no será objeto de pronunciamiento en esta providencia, como quiera que sobre el asunto operó la excepción de cosa juzgada como se declarará en la parte resolutiva de este proveído.

Ahora bien, para abordar el objeto principal del litigio, se tiene que en el sub lite quedó acreditado que mediante Resolución GNR 166924 del 8 de junio de 201620 COLPENSIONES reconoció al señor ALFREDO VARGAS MORALES una pensión de vejez. En dicho acto administrativo se analizó el reconocimiento pensional con la Ley 33 de 1985, Decreto 546 de 1971 y Ley 100 de 1993, de las cuales se aplicó por favorabilidad la pensión contenida en el Decreto 546 de 1971 que arrojó una cuantía de $11.158.856, configurándose el estatus pensional el 10 de octubre de 2005, sin embargo, la efectividad de la misma data del 21 de abril de 2016 según la fecha de retiro (Pág. 67).

También se indicó que “la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.” (Pág. 66).

Seguidamente, mediante Resolución GNR 264895 del 7 de septiembre de 2016 (acto demandado Pág. 70-74), se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandado. 20 Ver páginas 62-69 del documento “50001233300020200094200_MEMORI AL_2011202063659pm_4e8b5deecef 34e8d87f9beba7e7000a1.pdf(.pdf)”. del aplicativo SAMAI. Actuación 3. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Allí, se indicó que el demandado tenía acreditados 14.889 días laborados para la Rama Judicial, desde el 12 de diciembre de 1974 al 20 de abril de 2016, con lo que acredita 2.127 semanas cotizadas.

Además, se indicó que había nacido el 20 de octubre de 1950, por lo que contaba para esa fecha con 65 años de edad. También se analizó los tipos de pensión en los que cumplía requisitos, esto es, Decreto 546 de 1971 y Ley 33 de 1985, empero, era más beneficioso el reconocimiento dado con la Ley 33 de 1985, pues la cuantía de la pensión daba un total de $13.642.195, cuyo disfrute era desde el 21 de abril de 2016.

Posteriormente, mediante auto de pruebas APSUB 3534 del 16 de noviembre de 2018 (Pág. 75-82), se requirió al señor ALFREDO VARGAS para que autorizara revocar el anterior acto, pero el demandado no contestó ese requerimiento, según se afirmó en la demanda y no fue desvirtuado en el trámite del proceso. La entidad explicó que “la Resolución GNR 166924 del 8 de junio de 2016, esta entidad reconoció y pago la pensión de vejez a favor del señor VARGAS MORALES ALFREDO, identificado con CC No. 17,303,332, en cuantía de $11,158,856, efectiva a partir del 21 de abril de 2016, con 2,075 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $14,878,475, a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, con fundamento en el Decreto 546 de 1971.” Además, que en “Resolución GNR 264895 del 07 de septiembre de 2016, se reliquido la pensión de vejez a favor del señor VARGAS MORALES ALFREDO, en cuantía de $13,642,195, efectiva a partir del 21 de abril de 2016, con 2,127 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $18,189,593, a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, con base en la ley 33 de 1985”.

Como fundamento del requerimiento de revocatoria, expresó que el señor ALFREDO VARGAS MORALES tiene acreditados un total de 14.886 días laborados que corresponden a 2.126 semanas cotizadas. Además, como nació el 20 de octubre de 1950, quiere decir que a esa fecha tenía 67 años. Además, explica que “el régimen de transición reglamentado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una prerrogativa para aquellos que cumplían la edad y tiempo del régimen anterior a la expedición de ésta norma y junto con esto la tasa de reemplazo; pero, de ninguna manera, se incluyó dentro de dicha transición el Ingreso Base de Liquidación, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU- 230 de 2015, acogida por la Circular 16 del 06 de agosto de 2015.”, es decir que, no es procedente reliquidar pensiones con todos los factores salariales del último año de servicios, lo correcto es liquidar con los últimos 10 años de servicio o con el promedio de los salarios devengados durante toda su vida laboral. 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales De otro lado, también señala que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, señala claramente la existencia de un límite máximo de salarios sobre los cuales es posible cotizar, 25 SMLMV y que el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, describió que, a partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a 25 SMLMV.

A pesar de esto, indica la entidad que “para el periodo de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2008, febrero, marzo, abril, mayo, junio de 2009, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2012 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2015, no aplico el tope de los 25 SMLMV al IBC, lo que genero un incremento en el valor de la mesada pensional”.

Por ende, la entidad realizó una nueva reliquidación encontrando que el monto acertado de la cuantía de la misma era de $12.125.990, conforme a la Ley 33 de 1985. Este valor fue actualizado al año 2018, arrojando un monto pensional de $13.347.705 el cual es inferior al que tiene reconocido que para ese mismo año asciende a $15.016.670.

Finalmente, mediante Resolución SUB 31240 del 1 de febrero de 2019, se remitió el expediente prestacional para iniciar las acciones correspondientes (Pág. 84-94). Así las cosas, observa la Sala que la demandante solicita la nulidad del acto demandado, comoquiera que debía liquidar la prestación con los últimos 10 años de servicio y aplicar el tope de los 25 smlmv al Ingreso Base de Cotización, lo cual no ocurrió en algunos periodos, esto es, mayo a diciembre de 2006, febrero a diciembre de 2007, febrero a diciembre de 2008, febrero a junio de 2009, septiembre a diciembre de 2012 y enero a diciembre de 2015.

Pues bien, no existe discusión acerca de que el demandado es beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le permite acceder al derecho pensional conforme “al régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, el cual corresponde al fijado en el Decreto 546 de 197121, “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, que señala en su artículo 6 que para consolidar el estatus pensional, el beneficiario debe tener 50 años si es mujer, o 55 años si es hombre y contar con 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que 21 Posteriormente reglamentado por el Decreto 1660 de 1978 incluyendo a las Direcciones de Instrucción Criminal de los beneficios contenidos en los artículos 6 y 7 que a continuación se describen. 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales tuvo lugar el 16 de julio de 197122, empero, por lo menos 10 de esos 20 años debieron ser exclusivamente servidos a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En el caso concreto, conforme a la relación probatoria tenemos que el demandado al haber nacido el 10 de octubre de 1950 cumplió 55 años el 10 de octubre de 2005. De igual forma, el demandado probó 39.8 años de servicio al sector público, los cuales fueron servidos en RAMA JUDICIAL, conforme se observa en el acto de reconocimiento pensional, aspectos estos sobre lo cual tampoco hay discusión. Entonces, como quiera que el requisito de edad (55 años) se cumplió el 10 de octubre de 2005, la cual es posterior al cumplimiento de los 20 años de servicios, es esa la fecha en que el demandado adquirió el derecho pensional por reunir en esa fecha los requisitos edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional, tal como lo aceptaron las partes a lo largo del proceso.

Hasta este punto, es claro que el demandado al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 40 años al 1 de abril de 1994, tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme al régimen anterior, que para su caso particular es el contenido en el Decreto 546 de 1994, que exige 50 años de edad, 20 años de servicios de los cuales 10 años han debido ser en la Rama Judicial y Ministerio Público.

De igual forma asiste razón a la demandante, como quedó definido ya por el Consejo de Estado, en que el IBL para liquidar la prestación es el contenido en la Ley 100 de 1993, por ende, la liquidación se debe efectuar con los últimos diez (10) años, como en efecto lo afirma en el libelo incoatorio y precisamente por ello, es que aduce que en algunos periodos de ese interregno no se tuvieron en cuenta los topes del IBC para la liquidación de la pensión. En efecto, como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el orden nacional (1 de abril de 1994), al demandado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (10 de octubre de 2005), el IBL debe ser el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, es decir que, como el retiro del servicio se dio el 20 de abril de 201623 el periodo a liquidar la prestación está comprendido entre el 21 de abril de 2006 al 20 de abril de 2016. 22 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971, conforme se explica en la sentencia de unificación referida en el marco teórico 23 Según se extrae del acto de reconocimiento y no está debatido en este proceso. 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Y es en este punto en el que se centra la discusión principal de este litigio, pues la demandante, invocando el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, alega la nulidad del acto acusado porque para efectuar la liquidación de la prestación no se tuvo en cuenta el tope de los 25 SMLMV en el ingreso base de cotización, lo cual generó un monto mayor de la prestación. Para efectos de establecer si le asiste razón, lo primero que debe decirse es que el límite al IBC fijado en las citadas normas comenzó a regir desde su expedición (29 de enero de 2003), razón por la cual durante los períodos objeto de reclamación (200605 a 200612; 200702 a 200712; 200802 a 200812; 200902 a 200906; 201209 a 201212; y 201501 a 201512) el respectivo empleador del demandado debió calcular los aportes sobre su salario y si este era mayor a 25 SMLMV no era posible exceder su equivalente en pesos como IBC, toda vez que la excepción a dicha regla que permitía cotizar sobre una base mayor hasta máximo 45 SMLMV requería la reglamentación del gobierno nacional, la cual apenas vino a darse con el Decreto 2322 del 28 de noviembre 2022 “Por el cual se cumple un fallo judicial y se adiciona el parágrafo 2 al artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016, para efectos de reglamentar el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, sobre el límite máximo de cotización at Sistema General de Seguridad Social Integral”.

Así las cosas, para resolver la cuestión en el caso concreto la Sala deberá analizar las pruebas allegadas al expediente para confrontar el IBC reportado por el empleador durante los períodos cuestionados por la demandante y sobre el cual se hicieron los aportes a favor del demandando (Pág. 47-60) respecto del tope vigente según el salario mínimo para ese momento, luego de lo cual se comprobará lo que tomó la entidad como IBC para la reliquidación de la pensión realizada en el acto demandado, y de allí llegar a la conclusión que permitirá tomar la decisión judicial.

Pues bien, sobre los salarios devengados por el demandado en los períodos discutidos, se tiene que la entidad demandante allegó el REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS actualizado a enero 16 de 202024, en cuya columna [5] se describe el Último Salario el cual se define en el mismo documento como “salario reportado por el aportante. Para las cotizaciones efectuadas hasta el 31 de diciembre de 1994, corresponde al último salario reportado y para las cotizaciones a partir de 1995 corresponde al salario reportado en el periodo desde-hasta.” 25.

Allí, se resalta en marco rojo lo siguiente: 24 Ver páginas 47-49 del documento DEMANDA registrado en SAMAI sin índice de actuación. 25 Ver página 56 del mismo documento. 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales De este reporte traído por la demandante, se destaca que no aparece demostrado el Último Salario de los siguientes períodos dentro de aquellos que son objeto de reproche: junio y diciembre de 2006; julio a diciembre de 2007; febrero a diciembre de 2008; y febrero a junio de 2009.

Ahora bien, en el mismo documento, pero bajo el título DETALLE DE PAGOS EFECTUADOS A PARTIR DE 199526 en la columna [40] se describe el IBC Reportado, concepto este respecto del cual la entidad afirma que durante los períodos cuestionados en la demanda fue mayor a 25 SMLMV. Sin embargo, en este cuadro tampoco aparece probado el IBC de los meses antes indicados, razón por la cual en la siguiente tabla elaborada por esta Sala se reflejará el “IBC Reportado: es el salario (Ingreso Base de Cotización) declarado por el empleador o trabajador independiente, para el pago de la cotización.”, en comparación con el SMLMV y el tope de 25 SMLMV.

Los campos en blanco obedecen a periodos que, como atrás se indicó, no aparecen reportados. veamos: AÑO MES IBC Reportado Días SMLMV 25 SMLMV 2006 Mayo $1.081.000 30 $408.000 $10.200.000 2006 Junio 2006 Julio $190.000 14 $408.000 $10.200.000 2006 Agosto $467.000 30 $408.000 $10.200.000 2006 Septiembre $408.000 30 $408.000 $10.200.000 2006 Octubre $408.000 30 $408.000 $10.200.000 2006 Noviembre $451.000 18 $408.000 $10.200.000 2006 Diciembre 2007 Febrero $795.000 30 $433.700 $10.842.500 2007 Marzo $780.000 30 $433.700 $10.842.500 2007 Abril $439.000 30 $433.700 $10.842.500 2007 Mayo $634.000 30 $433.700 $10.842.500 2007 Junio $1.349.000 9 $433.700 $10.842.500 2007 Julio 2007 Agosto 2007 Septiembre 2007 Octubre 2007 Noviembre 2007 Diciembre 2008 Febrero 2008 Marzo 2008 Abril 2008 Mayo 2008 Junio 2008 Julio 2008 Agosto 2008 Septiembre 26 Ver páginas 50-55 del mismo documento. 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales 2008 Octubre 2008 Noviembre 2008 Diciembre 2009 Febrero 2009 Marzo 2009 Abril 2009 Mayo 2009 Junio 2012 Septiembre $14.167.500 30 $566.700 $14.167.500 2012 Octubre $14.167.500 30 $566.700 $14.167.500 2012 Noviembre $14.167.500 30 $566.700 $14.167.500 2012 Diciembre $14.167.500 30 $566.700 $14.167.500 2015 Enero $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Febrero $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Marzo $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Abril $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Mayo $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Junio $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Julio $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Agosto $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Septiembre $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Octubre $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Noviembre $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 2015 Diciembre $16.108.750 30 $644.350 $16.108.750 Lo anterior evidencia en primer lugar, que la entidad no demostró ni el salario ni el IBC reportado en la historia laboral del demandado para los períodos junio y diciembre de 2006, julio a diciembre de 2007, febrero a diciembre de 2008, y febrero a junio de 2009.

Por tanto, resulta imposible determinar si hubo IBC en los mismos y cuál fue su cuantía, para compararla con el límite de 25 SMLMV y a su vez con el que se tuvo en cuenta en la reliquidación pensional objeto de la demanda. En cuanto a los demás lapsos que conforme a la tabla anterior quedó demostrada su cuantía, es relevante que ninguno excede el valor equivalente en pesos a 25 SMLMV, por ejemplo, en mayo de 2006, el IBC reportado fue de $1.081.000 y el tope de 25 SMLMV era de $10.200.000, teniendo en cuenta que el salario mínimo para ese año fue de $408.000.

Lo mismo sucede con los meses de julio a noviembre de 2006, febrero a junio de 2007 y setiembre de 2012 a diciembre de 2015. Frente al año 2015, nota la Sala que si bien el último salario reportado fue de $16.109.000 según la primera tabla inserta, en el anterior cuadro el IBC muestra que fue reducido al límite de los 25 SMLMV, esto es, a $16.108.750. 30 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Así las cosas, para la Sala, es claro que el ingreso base de cotización reportado o declarado por el empleador del demandado, en ninguno de los periodos allí referidos fue superior a 25 SMLMV y tampoco se acreditó por la demandante cuál fue el IBC reportado en los periodos faltantes que muestra la tabla, como para entrar a estudiarlos con el fin de evidenciar si estos corren la misma suerte de los que aparecen acreditados.

Ahora bien, si lo pretendido por la demandante era acreditar que la liquidación de la pensión del demandado tuvo en cuenta un valor superior al que en realidad correspondía según la historia laboral, por haberse efectuado erradamente las operaciones aritméticas y encontrarse que se habían incluido periodos cuyo valor era superior a 25 SMLMV a pesar de que las cotizaciones sí se dieron dentro del límite legal, debió allegar el material probatorio que acreditara tal afirmación, pues la historia laboral del demandado demuestra lo contrario, según quedó visto.

Sin perjuicio de ello, en el evento que el error en el monto de la pensión del demandado estuviese originado en las operaciones aritméticas contenidas en la liquidación efectuada por la propia entidad demandante, debe recordarse el contenido del artículo 45 del CPACA, vigente para el momento de la expedición del acto demandado, según el cual: “ARTÍCULO

45. CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto.

Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.” De todo lo anterior, puede decirse que, dada la pasividad probatoria de la entidad, al no allegar la correspondiente liquidación de la pensión del demandado o cualquier documental que pudiera ser valorada para estudiar los argumentos de la demanda, en este asunto, no se logró desvirtuar la legalidad que se presume del acto demandado, dado que los argumentos de la demanda finalmente solo fueron afirmación sin ningún sustento probatorio.

Al respecto, vale la pena recordar que en materia probatoria el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por su parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe 31 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.27 Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes28, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.

Por ende, no queda otra decisión diferente que la negar las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 18829 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 202130, explicó que con el contenido de esta norma “Finalmente, el CPACA efectuó una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente.”.

Señala además que “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la 27 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 28Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 29 “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. CP: Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 11 de octubre de 2021.

Rad: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero 32 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.” (Subraya fuera del texto) Explicó la alta corporación que el nuevo artículo 188 del CPACA “fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.”, lo cual busca castigar “el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, en el caso concreto revisado su curso se concluye que no hay lugar a la imposición de condena en costas en contra de la parte demandante, como quiera que (i) se trata de un mecanismo en el que se ventila un interés público -está dentro de la segunda excepción descrita- y (ii) la demanda no carece por completo de fundamento legal -no está dentro de la excepción de la excepción-, dado que los topes del IBC, es un asunto del que han surgido múltiples interpretaciones, por lo cual, la entidad en este caso solo buscaba la protección del erario acudiendo a aquella que favorecía los intereses públicos, cuestión distinta la pasividad de la demandante en probar los hechos que trajo a litigio.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PARCIAL, respecto de las pretensiones relacionadas con el IBL a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión de vejez del demandado, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo el expediente dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, 33 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2020 00942 00 Dte: COLPENSIONES Ddo: Alfredo Vargas Morales Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 08 de junio de 2023, según Acta No. 027, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada