TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, tres (03) de abril de dos mil veinticinco (2025) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 001 2016 00196 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL DEMANDANTE: CONSORCIO POLICLÍNICAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 05 de junio de 20202, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA., concurre el CONSORCIO POLICLÍNICAS en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 473 del 03 de septiembre de 20154, expedida por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, por medio de la cual se liquida de manera unilateral el contrato de obra No. 07-6-20124-2013 celebrado entre las partes. - Resolución No. 552 del 05 de octubre de 20155, por medio de la cual el Director de Sanidad de la Policía Nacional resolvió de forma negativa el recurso de reposición presentado por el demandante, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 473 del 03 de septiembre de 2015.
Consecuencia de la anterior solicitud, pide que se realice la liquidación judicial del contrato de obra No. 07-6-20124-2013, reconociendo en favor del CONSORCIO 1 Págs. 365 a 373. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 2 Págs. 340 a 358. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 3 Págs. 5 a 32. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 4 Págs. 356 a 372.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 5 Págs. 399 a 408. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 2 POLICLÍNICAS y dentro del balance del contrato, los siguientes conceptos: saldo pendiente por reclamación de impuestos a favor del consorcio, factura No. 26 del 24 de octubre de 2014 por reembolso de costos de curaduría, sobrecostos de diseños, el pago de los profesionales de coordinación y acompañamiento durante la etapa de suspensión, mayor área diseñada y gastos administrativos.
Asimismo, pretende se condene a la entidad demandada a pagar los dineros que resulten a su favor de la liquidación judicial, los cuales estima en la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS SIETE PESOS ($232.957.307) o lo que pericialmente se determine. Por último, solicita que se ordene la actualización de la suma reclamada, que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho, y a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
El sustento fáctico, lo inicia narrando que el 26 de agosto de 2013 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el CONSORCIO POLICLÍNICAS, celebraron el contrato de obra No. 07-6-20124-2013 cuyo objeto era “ESTUDIOS TÉCNICOS, DISEÑOS, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA CLÍNICA DE SEGUNDO NIVEL SIN INTERNACIÓN EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META POR EL SISTEMA DE LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO”, con un plazo inicial de 16 meses, contados a partir del 19 de septiembre de 2013 cuando se suscribió el acta de inicio, y por valor de $12.940.000.000.
Luego de hacer un recuento de las actividades adelantadas por el contratista, relacionadas con la solicitud de licencia urbanística de construcción y de disponibilidad de los servicios públicos, afirmó que el CONSORCIO POLICLÍNICAS ejecutó la fase de diseños y trámite de licencias, obteniendo la correspondiente licencia de construcción contra la que se propusieron recursos que estaban pendiente de decidirse, lo cual afectó la normal ejecución del contrato “pero que no constituye causa legal para su terminación unilateral”.
Relata que, en reunión del 07 de octubre de 2014, el Director de Sanidad dejó de presente la necesidad de terminar el contrato celebrado con la actora, en especial de forma bilateral, y que a pesar de que el contratista quería continuar con la ejecución del mismo dado que no era imputable su terminación, planteándose un reconocimiento como reparación del daño ante la imposibilidad del contratista de obtener la ganancia esperada con el contrato de obra, ello no se aceptó. Agrega que el 24 de octubre de 2014 la Dirección de Sanidad expidió la Resolución No. 666 por la cual declaró la terminación unilateral del contrato de obra celebrado entre las partes, y que contra esta propuso el consorcio recurso de reposición, el cual fue decidido de forma negativa a través de la Resolución No. 730 del 25 de noviembre de 2014, motivo por el que la parte actora decidió acudir a sede judicial para la revisión de la 3 legalidad de dichos actos, medio de control tramitado bajo el radicado 50001233300020150030500.
Comenta que el 14 de julio de 2015 la demandada le envió proyecto de acta de liquidación bilateral al CONSORCIO POLICLÍNICAS, el cual fue devuelto sin firma por este el 23 de julio de 2015, para que se incorporara en el balance el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: saldo pendiente por reclamación de impuestos ($2.216.040), reembolso costos Curaduría ($915.174), sobrecostos diseños ($87.095.080), pago de profesionales de Coordinación y Acompañamiento en etapa de suspensión ($113.181.146), mayor área diseñada ($7.628.340,05), gastos administrativos ($84.348.229 y $179.321.459) y beneficio dejado de percibir ($489.674.679).
Informa que la entidad demandada sin dejar ninguna salvedad de las solicitudes que hizo el contratista, expidió la Resolución No. 473 del 03 de septiembre de 2015, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 07-6-20124-2014, con un balance financiero que arrojó un saldo en su favor y a cargo del CONSORCIO POLICLÍNICAS de $246.979.132,30, acto contra el cual se propuso recurso de reposición atendiendo que había sido expedida sin competencia temporal y con falsa motivación, y que fue resuelto de forma negativa por medio de la Resolución No. 473 del 03 de septiembre de 2015.
Refiere que el consorcio pagó los saldos que determinó la entidad demandada en la liquidación del contrato. En el acápite “FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA” sostiene que los actos cuya nulidad se persigue, adolecen de falsa motivación y fueron expedidos por funcionario sin competencia. Respecto a la falsa motivación, indicó que los actos acusados desconocieron la normatividad aplicable en materia de reparación integral del daño al contratista “quien con ocasión de una terminación anticipada impide que éste logre obtener la ganancia esperada y garantizada por la ley”.
Añade que, aunque la entidad en uso de sus facultades optó por terminar de forma unilateral el contrato estatal, actuación que se discute en sede jurisdiccional, por más regular que resultara esta, afectó los derechos del contratista y obliga a reparar integralmente el daño “verificable en el hecho que el contratista no pudo continuar ejecutando un contrato estatal válido en plenos efectos y por la misma vía ver como la utilidad esperada se frustró por la decisión de la entidad.” Refiere que la terminación anticipada de un contrato estatal constituye un daño reparable, cuando la razón no ha sido ninguna relacionada con la conducta del contratista, y que a pesar de que mediante oficio del 23 de julio de 2015, el consorcio expresó las 4 razones por las que no compartía el proyecto de liquidación bilateral enviado por la entidad estatal, estas fueron ignoradas, a tal punto que se le indicó por el supervisor del proyecto, que la reparación del daño se reconocería siempre que fuera ordenada por juez, y que no se accedió a dejar en la liquidación bilateral, constancia de la reclamación realizada.
También manifiesta que las inconformidades que presentó el contratista del balance del contrato de obra No. 07-6-20124-2013, no fueron revisadas por la entidad contratante, y tampoco se permitió incorporarlas en la liquidación bilateral, siendo importante que se resuelvan las peticiones que en su momento se hicieron por el CONSORCIO POLICLÍNICAS, dado que el balance para ese momento dio un saldo a su favor, que la entidad se ha negado a reconocer.
Sobre la falta de competencia de la entidad para liquidar el contrato, sostuvo que el contrato se celebró el 26 de agosto de 2013, estuvo en ejecución hasta el 25 de noviembre de 2014, y fue liquidado unilateralmente el 03 de septiembre de 2015, debiendo entonces constatarse la normatividad aplicable para ese último momento. Explica que la Ley 80 de 1993 gobernó la celebración y ejecución del contrato, con las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007, norma que en su artículo 11 establece un plazo de 4 meses para realizar la liquidación de común acuerdo, salvo que en los pliegos de condiciones se hubiere pactado uno diferente, y 2 meses más para adelantar la liquidación unilateral, previendo que podía liquidarse el contrato en todo caso mientras no hubiere caducado la acción. Arguye que dichas normas fueron derogadas con la entrada en vigencia del nuevo Código Contencioso, que en su artículo 141 previó que cuando las partes de común acuerdo no liquiden el contrato, o tampoco lo haga de forma unilateral la contratante, deberá liquidarse judicialmente, de modo que a su juicio para septiembre de 2015 “no existía competencia funcional que le permitiera a la entidad demandada liquidar unilateralmente el contrato de obra No. 07-6-20124-2013.”, siendo el último plazo para adelantar este tipo de liquidación el 25 de mayo de 2015, y no dentro de los dos años siguientes como lo interpretó la entidad demandada.
Concluye la demanda que “es evidente que no existían razones legales, en septiembre de 2015, para hacer uso de la cláusula de privilegio de la liquidación unilateral del contrato estatal, y mucho menos móviles legales ni financieros para predicar saldos a favor del contratante.”.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6: 6 Págs. 433 a 464. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 5 La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que deben quedarse incólumes los actos demandados, al haber sido expedidos bajo las previsiones legales y jurisprudenciales.
En relación con los hechos de la demanda, sostuvo que la terminación unilateral del contrato de obra, tuvo ocasión por los obstáculos presentados en la expedición de la licencia de la construcción del proyecto objeto del contrato de obra, los cuales fueron atribuidos a otras entidades, lo que ocasionó que se alterara el curso normal de ejecución del proyecto y a su vez, a la imposibilidad de continuar con el mismo dada las dificultades de orden presupuestal generadas por el retraso de la obra.
Mencionó que la parte actora realiza enunciaciones frente a la terminación unilateral del contrato, cuando el objeto de la presente litis es el inconformismo con la liquidación del contrato de obra, puesto que sobre la terminación ya existe un pleito pendiente, sin embargo, aclaró que la ausencia de la licencia de construcción no fue lo que motivó la aplicación de la cláusula excepcional por parte de la contratante, como se alude en la demanda, sino que debido a los problemas que se suscitaron en la ejecución del proyecto y que obligaron al desplazamiento del cronograma del proceso, se evidenció que se produciría una desfinanciación, por el cumplimiento de las normas de orden presupuestal, pues a 31 de diciembre de 2014 fenecía el presupuesto asignado para la vigencia del 2013, de modo que no se observaba “una solución para la ejecución de los recursos comprometidos para dicho contrato”, presentándose “la imposibilidad sobreviniente de ejecutar esos recursos”.
Expuso que la tardanza en el otorgamiento de la licencia de construcción, generó un retraso en el cronograma del proyecto “constituyéndose en una verdadera imposibilidad sobreviniente para cumplir con el objeto del contrato, situación que de acuerdo con la tipología contractual era un riesgo del contratista supeditado al cumplimiento del objeto contractual”, y que no es cierto que al contratista no se le hubiere brindado la oportunidad de realizar reclamaciones, pues se le envió proyecto de liquidación bilateral con el que se declaró inconforme, dado que reclamaba en su favor el pago de una suma de dinero.
Propuso como excepciones las de “ACTO ADMINISTRATIVO AJUSTADO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY”, arguyendo que fue expedido por funcionario y autoridad competente, y observando las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables; y la “INEXISTENCIA DEL DERECHO Y FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA LAS PRETENSIONES”, pues pide el reconocimiento de perjuicios materiales que no se amparan en responsabilidad contractual de la entidad demandada.
En el capítulo “RAZONES DE DEFENSA” aduce en primer lugar que la liquidación unilateral del contrato se dio como consecuencia de la terminación unilateral del contrato; en segundo lugar, sobre la falsa motivación indica que CONSORCIO POLICLÍNICAS sí le permitió hacer salvedades, quedando claro que no estuvo de acuerdo con los valores que 6 se señalaron el proyecto de liquidación bilateral, de modo que, al rechazar su contenido, procedía la terminación unilateral que adelantó la entidad.
Añade que no existió falsa motivación porque para realizar la liquidación unilateral, se tuvo en cuenta el material probatorio y documental que remitieron las diferentes áreas de la Dirección de Sanidad, así como la fiduciaria que administró el anticipo, aunado a la participación de la interventoría, de modo que “fueron analizados todos los insumos contables, financieros y técnicos relacionados con los pagos que se autorizaron al contratista según el cumplimiento de sus obligaciones y las autorizaciones impartidas por la interventoría del contrato, el flujo de caja del proyecto y el informe desagregado del plan de inversión del anticipo, así como el cumplimiento de las obligaciones de índole financiera y contable que le asistía al contratista.” Además, adujo que no es coherente señalar que no se incorporaron salvedades al proyecto de liquidación cuando es claro que la contratista rechazó el contenido del acta propuesta, y que no arrimó comunicación manifestando clara y expresamente que sus argumentos debían consignarse a título de “salvedades”, pues más que eso se trataba de “una verdadera petición respecto de lo cual, la DISAN ha expresado que no procederá a reconocer por sus dudosas condiciones de existencia”.
En tercer lugar, acerca de la presunta falta de competencia que invoca la demanda, manifiesta que la Dirección de Sanidad sí tenía competencia funcional como material para liquidar unilateralmente el contrato, luego de que se recibiera la negativa del contratista sobre el proyecto de liquidación bilateral, a las luces de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que no fue modificada en los términos que lo indicó la parte actora por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012.
Asimismo, indica que la Ley 1437 de 2011 también reconoció la posibilidad de liquidar de forma bilateral o unilateral de los contratos, por la remisión que hace al artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, debiendo tenerse presente el artículo 164 del CPACA y no el 141 señalado en el escrito de demanda, pues este último solo regula el objeto del medio de control de controversias contractuales, por tanto, en definitiva “la entidad demandada si estaba facultada funcional y temporalmente para liquidar unilateralmente el contrato de obra para septiembre de 2015 y no se puede confundir el plazo para que opere la caducidad del medio de control con la facultad que por la remisión precitada la ley otorga a las partes del contrato para liquidarlo de manera bilateral cuando ha expirado el plazo convenido para el efecto o para la entidad cuando ha expirado el señalado por la ley para hacerlo de manera unilateral.”
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7: 7 Págs. 340 a 358. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 7 El Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 05 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora, teniendo como tesis que la entidad demandada estaba dentro del plazo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para efectuar la liquidación de forma unilateral, adicionalmente, al encontrar que no estaba viciada de falsa motivación, pues su expedición se debió a “una consecuencia lógica de la terminación anormal del contrato”, aunado a que los valores establecidos en el balance financiero no lograron ser desvirtuados probatoriamente por el consorcio demandante.
Para arrimar a su conclusión, el fallo de primera instancia desarrolló los marcos teóricos de la “Competencia pro tempore de la Administración para liquidar el contrato Estatal.”, y “Liquidación unilateral del contrato”, y seguidamente analizó el material probatorio arrimado al expediente, para seguidamente estudiar la causal de falta de competencia propuesta en la demanda, frente a la cual indicó que el acto administrativo que declaró la terminación del contrato adquirió firmeza el 5 de diciembre de 2014, por lo tanto del 6 de diciembre de 2014 al 06 de abril de 2015, las partes podían liquidar de mutuo acuerdo el contrato, o la administración podía proceder a efectuar la liquidación de forma unilateral del 07 de abril al 07 de junio de 2015, sin embargo, nada de ello ocurrió en dichos plazos.
Por lo tanto, conforme el término de caducidad para el medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 164 del CPACA, las partes tenían un plazo adicional para liquidar de por mutuo acuerdo, o el contratista de forma unilateral, o de acudir a la jurisdicción para pedir tal liquidación de forma judicial, de modo que el acto administrativo que decidió efectuar la terminación unilateral, se expidió en tiempo, pues se hizo dentro de los dos (2) años a los que alude la norma enunciada, es decir, con competencia. Acerca de la falsa motivación, arguye que la demanda sustenta la causal de nulidad atacando las razones jurídicas que motivaron la terminación unilateral del contrato, a pesar de que la legalidad de esta última actuación no se discute en el presente medio de control, y aclara que aunque la liquidación se deriva de la decisión de terminar el contrato, es una etapa diferente, ya que en esta se realiza un cruce de cuentas del negocio jurídico, de modo que no es esta la fuente del presunto daño que reclama la parte actora, sino que aquél nace con la terminación del contrato.
Agrega que el hecho de que la entidad demandada no hubiere querido incluir en el proyecto de acta de liquidación bilateral, los conceptos económicos que pidió el contratista le fueran reconocidos, no genera vicio de nulidad alguno, pues dado que se presentó desacuerdo en el balance financiero del contrato, se procedió a la liquidación unilateral por la contratante. 8 Finalmente, sobre el balance financiero realizado en el acto de liquidación, indica que el consorcio demandante no logró desvirtuarlo, pues no aportó pruebas que acreditaran que los valores allí establecidos no correspondían a la realidad fáctica y jurídica de la ejecución del contrato, y que a pesar de que se aportó un dictamen pericial elaborado por un contador público, la prueba no podía ser tenida en cuenta “por sus carentes y evidentes deficiencias en los insumos que soporten (sic) las sumas establecidas por el auxiliar de la justicia, es decir, con la prueba técnica no se arrimaron documentos tales como facturas, libros contables, actas, entre otros elementos de convicción, con los cuales se pudiera establecer el origen de los valores arrojados para cada ítem”.
4. RECURSO DE APELACIÓN8: Encontrándose dentro del término de ley, la apoderada de la parte demandante, presentó recurso de apelación, en el cual solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar disponer “la liquidación judicial del reconocimiento de los perjuicios solicitados”, aduciendo que su tesis encuentra fundamento en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de 2018, en la cual se decidió declarar la falta de competencia de la entidad contratante para liquidar unilateralmente el contrato, al haberlo hecho por fuera de los 4 meses que prevé el ordenamiento jurídico, de manera que a su juicio, el cambio de postura realizado por el fallo recurrido, vulnera el principio a la seguridad jurídica.
Manifiesta que contrario a lo concluido por el fallador de primera instancia “en el expediente obran suficientes pruebas documentales relacionadas con las solicitudes de reconocimiento realizadas por el contratista demandante y su demostración”, considerando viable que se le repare el daño causado, aunado a que el dictamen pericial a su juicio debió ser tenido en cuenta, pues se fundó en la contabilidad del consorcio.
Añade que por ejemplo, dentro de los gastos que asumió el contratista se encuentran las pólizas, pero que finalmente el contrato no fue ejecutado en su totalidad por la decisión unilateral de la entidad, de modo que esta erogación “no tiene sentido y debe ser reintegrada al contratista cuyo objeto fue de imposible cumplimiento por hechos no imputables a él mismo”, y pide que se reconozcan los perjuicios causados, que no son otros que los que obran en oficios del 23 de julio de 2015, antes también reclamados en petición del 23 de octubre de 2014, correspondientes al saldo pendiente por reclamación de impuesto a favor del consorcio, los gastos de curaduría soportados en la factura 26 del 24 de octubre de 2014, los sobrecostos de los diseños, el acompañamiento de los profesionales de coordinación y acompañamiento de diseños durante las suspensiones, el mayor área diseñada y los gastos administrativos. 8 Págs. 365 a 373.
Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 9
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 01 de julio de 20219 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y una vez vencido este, al Ministerio Público para que emitiera concepto si así lo consideraba.
La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL en sus alegatos de conclusión10, reiteró su solicitud de negar las pretensiones de la demanda, y por tanto confirmar el fallo de primera instancia, argumentando que el CONSORCIO POLICLÍNICAS siempre estuvo presente en la fase de liquidación del contrato, y que diferente resulta es que no hubiera estado de acuerdo con los valores que se señalaron en el proyecto de acta de liquidación bilateral, lo que conllevó a que la entidad en uso de sus facultades legales, procediera con la liquidación unilateral.
Además, agrega que la Dirección de Sanidad sí contaba con competencia funcional y material para liquidar de manera unilateral el contrato, de un lado por contar con la negativa del contratista en concurrir con su voluntad a la aceptación del proyecto de liquidación, y de otro porque se hizo en los términos previstos en la Ley 1150 de 2007.
Respecto de la falta de valoración del dictamen pericial en la sentencia, se mostró de acuerdo con la decisión, arguyendo que del interrogatorio realizado tanto por el señor juez como por el apoderado de la entidad al perito, quedó claro que “no todos los documentos contables que el consorcio policlínicas le facilitó al perito fueron analizados y valorados por este último, lo anterior bajo el argumento que era información muy extensa y que por el contrario se tomaron algunas facturas y/o documentos que hacían relación a gastos de manera aleatoria y bajo ese supuesto se elaboró el dictamen, donde se concluyeron una serie de gastos y saldos a favor de los demandantes”.
La parte actora en su escrito de alegatos11, reiteró los argumentos que desarrolló en su escrito de apelación, pidiendo nuevamente revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto.
Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al 9 Actuación 3 de la segunda instancia SAMAI. 10 Actuación 7 de la segunda instancia SAMAI. 11 Actuación 8 de la segunda instancia SAMAI. 10 tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 30612 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal se contrae a establecer si el acto administrativo que declaró la liquidación unilateral del contrato de obra No. 07-6-20124-2013 celebrado entre la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y el CONSORCIO POLICLÍNICAS, está viciado de nulidad, al haber sido expedido sin competencia temporal para ello, y desconociendo el balance financiero propuesto por el contratista; y si producto de dicha declaratoria, debe realizarse la liquidación judicial del contrato reconociendo el pago de los valores reclamados por el contratista.
Para tal efecto, se estudiarán los temas De la liquidación de los contratos estatales celebrados por el Estado, Del plazo para adelantar la liquidación del contrato estatal forma bilateral o unilateral, y el contrato de obra, haciendo énfasis en aquellos en los que se pacta un precio global para, a renglón seguido, valorar el acervo probatorio allegado al plenario, y desarrollar el caso concreto. 12 Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 11 III.
De la liquidación de los contratos celebrados por el Estado: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 199313 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, la liquidación del contrato estatal, puede ser bilateral, unilateral o judicial, según el caso, tiene por objeto establecer: (i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;
(ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual y, excepcionalmente, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse mutuamente a paz y salvo.
Además, la misma norma estableció que la liquidación será una etapa obligatoria para aquellos contratos de tracto sucesivo, o cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, como ocurre con los contratos de obra, o todos aquellos que la requieran, exceptuando a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que no requerirán la misma.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la liquidación del contrato estatal, “para aquellos casos en que se requiere, ya sea ésta bilateral o unilateral, constituye el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea o, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como post-contractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla.”14 Se tiene que la liquidación bilateral del contrato estatal, corresponde al balance o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional.
Es decir que, la liquidación que surge del acuerdo de las partes participa de las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellos. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación debe contener, si los hubiere, los acuerdos, las salvedades, las conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. Por su parte, aunque en principio la norma contempla que se adelante la liquidación de forma bilateral, reconociéndose entonces como la forma óptima de culminar un contrato, esto es, con el mutuo acuerdo de las partes, el artículo 11 de la Ley 1150 de 13 Artículo 60.
Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. 14 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2005. Rad. 14213 C.P. GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. 12 2007 previó que la liquidación unilateral del contrato, es decir, aquella adelantada por la administración en su calidad de contratante, puede presentarse en dos (2) situaciones: i) cuando el contratista “no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad”, y ii) cuando “las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido”, en otras palabras, cuando haya desacuerdo en el proyecto de liquidación bilateral que haya formulado la entidad.
Frente a la liquidación unilateral, el Consejo de Estado ha expresado que “como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta.
El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, ó ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo corte de cuentas.
Así pues, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal queda facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral, caso en el cual procederá a adoptarla mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será pasible del recurso de reposición en vía gubernativa”15.
También pueden ocurrir situaciones, en las cuales a pesar de que el contrato deba ser liquidado, esto no se haya logrado por mutuo acuerdo, y la administración tampoco lo haya realizado de forma unilateral, para lo cual el ordenamiento jurídico previó la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda acudir ante el juez, y así lograr la liquidación judicial del contrato estatal, a través del medio de control de controversias contractuales (artículo 141 de la Ley 1437 de 2011).
IV. Del plazo para adelantar la liquidación del contrato estatal forma bilateral o unilateral: El ordenamiento jurídico previó que la liquidación bilateral de los contratos, debe hacerse dentro del término que se hubiere fijado para ello en los pliegos de condiciones o en el mismo contrato, y que de no haberse pactado ningún tiempo, se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato.
Además, se prevé que en caso tal de que no se logre la liquidación por mutuo acuerdo y proceda la liquidación unilateral, la entidad contratante deberá realizarla dentro de los dos (2) meses que siguen 15 SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicado No. 25000-23-26-000-2001-02508-01 (28881). 13 a la expiración del plazo anteriormente referido.
Prevé el artículo 11 de la Ley 1150 de 200716: “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” Ahora, la misma norma señala que cuando no se haya logrado efectuar la liquidación en los plazos ya citados “podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente”, es decir, luego de computar los cuatro (4) meses para efectuar la liquidación bilateral, y los dos (2) meses para hacerlo la administración de manera unilateral, tendrán las partes dos (2) años más, para liquidar en cualquiera de sus dos formas, sin perjuicio, de que durante dicho tiempo también se podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para solicitar la liquidación judicial, pues si bien en su momento la norma refiere el artículo 136 del C.C.A., recuérdese que dicha codificación perdió vigencia con la expedición de la Ley 1437 de 2011, de modo que actualmente debe entenderse que la norma remite el artículo 164 del CPACA, que trata de la oportunidad para presentar demandas, y que en su literal j) reguló lo pertinente a contratos17. 16 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”. 17 “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para 14 Así las cosas, los términos de cuatro (4) y dos (2) meses previstos por la norma para efectuar la liquidación bilateral o unilateral, respectivamente, no deben entenderse preclusivos y perentorios, sino que por el contrario, aún cuando no se hiciere en dichos términos, dentro de los dos (2) años siguientes podrá efectuarse en cualquiera de sus modalidades, o podrá acudirse a través del medio de control de controversias contractuales, para pedir la liquidación judicial, conclusión confirmada por el Consejo de Estado18: “Dicho de otro modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó que las partes podían liquidar el contrato de común acuerdo, o la administración hacerlo de manera unilateral, hasta el vencimiento del término de caducidad de la respectiva acción contractual, el cual es de dos (2) años contados a partir del vencimiento del término indicativo de seis (6) meses para realizar la liquidación del contrato, posición que venía siendo expuesta por la Sección Tercera de esta Corporación incluso desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, explicando “…que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción…”19”.
Asimismo, luego de concluirse que los términos no podían entenderse como preclusivos o perentorios, sino que existía la posibilidad que dentro de los dos (2) años previstos en el artículo 164 del CPACA para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, se realizara la liquidación bilateral o unilateral, surgió la discusión si efectuada la liquidación dentro de dicho término, limitaba el acceso al medio de control de controversias contractuales únicamente al tiempo que restara para completarse los dos (2) años, o si en su defecto, debían nuevamente contarse los mismos, discusión que fue zanjada por el Consejo de Estado en Auto de Unificación proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 1 de agosto de 201920 que decidió: “PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.
La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.” (Subrayado al citar).
V. Contrato de obra: El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece que son contratos estatales todos los hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.
(…)” 18 SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia del 12 de diciembre de 2022. Radicado No. 250002336000201302064 01 (59382) “19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2000. Expediente No. 12513”. 20 SECCIÓN TERCERA. SALA PLENA. Consejero Ponente: Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Radicado No. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009). 15 actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esta misma disposición, define el contrato de obra como aquellos convenios que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Igualmente, dispone que en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del mismo estatuto.
Ahora bien, “en el contrato a precios unitarios la forma de pago consiste en que, ante la imposibilidad de establecer con exactitud el valor de la obra, previamente a la ejecución del negocio jurídico el proponente establece en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos por las cantidades de obra final y efectivamente ejecutadas.”21 Pero además de los contratos de obra a precios unitarios, encontramos los contratos de obra que pactan un pago por precio global, es decir, es una suma fija que el contratista recibe, a cambio de la prestación a la que se compromete, es decir, la construcción de la obra completa, o la realización de estudios, diseños y obra, siendo entonces el contratista el único responsable de la vinculación del personal, de obtener los materiales necesarios para la obra, de elaborar los subcontratos a que haya lugar, y demás situaciones, bajo su cuenta y riesgo, contrario a lo que sucede en el contrato de precios unitarios, en el que como ya se vio, la forma de pago obedece a las unidades o las cantidades de obra que se realicen, siendo el valor total la multiplicación de las cantidades totales ejecutadas, por el precio que se hubiere pactado por cada una de ellas.
El Consejo de Estado ha definido ampliamente esta tipología de contrato22, así: “63. La realización de un proyecto de obra concibe dos fases: la confección de los diseños y su ejecución material. En la práctica ambas labores pueden encargarse a sujetos distintos, pues no se tornan indivisibles, aunque sí sea sucesiva una de la otra. No obstante, el devenir de las operaciones mercantiles, han llevado a considerar tipologías contractuales especiales como la denominada llave en mano23, por medio del cual el contratista se obliga, a cambio 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Rad. 25000-23-26-000-2011-01090-01(50907). C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. 22 SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia del 18 de noviembre 2024. Expediente No. 050012333000201301526 01 (68.539). “23 El contrato de llave en mano o turnkey contract surgió, inicialmente a principios del siglo XX, como un mecanismo transaccional en la industria de gas y petróleo, que, con posterioridad, se extendió a otros sectores.
En el sector de la construcción afincó su desarrollo y alcance.” 16 de una contraprestación, a encargarse de una obra de manera integral desde su concepción y diseño para entregarla lista para su uso a favor del contratante. Un aspecto caracterizador y definitorio de este tipo de contratación estriba en la responsabilidad que asume el contratista en la ejecución completa del encargo, en virtud del cual se compromete a crear el proyecto (diseñarlo), suministrar los materiales y maquinaria, proveer el transporte, efectuar las obras civiles y poner en funcionamiento la obra24. 64.
Con esta sencilla pero clara precisión, cuando las partes acuerdan la realización de un contrato llave en mano, el contratante se obliga al pago del precio pactado, mientras que el contratista asume la realización total de la obra convenida, estipulando como fin preciso el éxito de la misma, desde su fase inicial hasta su entrega en funcionamiento. 65.
En línea con lo anterior25, en la modalidad de precio global fijo el contratante conviene pagar al contratista una suma única por la ejecución de una obra, la cual remunera todos los costos, directos e indirectos, en los que este último incurra, así como las utilidades que esperaba recibir; de manera que no puede cobrar sumas adicionales por el cumplimiento del objeto, ni el contratante reconocer sumas mayores o menores a las acordadas. 66.
El contratista asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada. Esta modalidad de precio responde a la voluntad que buscan las partes de estimar y cuantificar anticipadamente los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra, de manera que la suma global fija que se pague tendrá en cuenta tales estimaciones. 67.
En correspondencia a esta tipología contractual, es claro que el valor pactado bajo esta modalidad no supone el pago de obras ajenas al objeto convenido o el cubrimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contratante, porque no se trata de una cláusula que apunte a exonerar de responsabilidad, ni a la asunción de riesgos anormales o imprevisibles, por lo que no se opone a que en determinados casos se deba restablecer la economía contractual o se deban reparar los perjuicios que se causen.” VI.
Caso concreto: El recurso de alzada propone que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada liquidó de forma unilateral el contrato de obra que suscribió con CONSORCIO POLICLÍNICAS, así como el que confirmó dicha decisión y negó los argumentos expuestos en el recurso de reposición por dicho consorcio, y a renglón seguido, realice liquidación judicial en la que se le reconozcan los valores reclamados en la demanda, que fueron tasados en la pretensión 2.2.1 del escrito en la suma de $232.957.307 “o lo que pericialmente se determine”.
Para abordar los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala en primer lugar realizará un recuento sucinto de la ejecución del contrato, conforme las pruebas que obran en el plenario, así: - El 08 de julio de 2013 las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LIMITADA., G Y G CONSTRUCCIONES S.A.S. y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., suscribieron acuerdo de consorcio, con el objetivo de participar en la licitación pública PN DISAN LI 002 “24 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora.
“Los contratos internacionales de construcción ‘Llave en mano’”, en Cuadernos de Derecho Transaccional 161, 2014. Al respecto, la referida autora precisa: “En los contratos «llave en mano» clásicos o contrat clé en main «classique», el cliente se limita, sin embargo, a pagar un precio al contratista a cambio de la concepción, construcción y puesta en funcionamiento de la instalación industrial, mientras que en los contratos «llave en mano» amplios o contrat clé en main «lourd», el contratista, junto a las prestaciones derivadas del contrato clásico -concepción, realización y puesta en funcionamiento de la obra-, asume otras obligaciones complementarias relativas a la formación de personal local y asistencia técnica necesaria para la explotación de la instalación pero que, en ningún caso, llegan a formar parte de su obligación global de resultado” “25 Por sus características los contratos llave en mano se asocian con la modalidad de pago a precio fijo o global.
Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de diciembre de 1997, radicación 1013.” 17 de 2013 abierta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para “ESTUDIOS TÉCNICOS, DISEÑOS, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA CLÍNICA DE SEGUNDO NIVEL SIN INTERNACIÓN EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO”26. - El 09 de agosto de 2013 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional expidió la Resolución 453, a través de la cual adjudicó el proceso de licitación pública PN DISAN LI 002 2013, al cual conforme se observa en el mismo acto, se presentaron cuatro (4) oferentes: i) TRADECO INFRAESTRUCTURA SUCURSAL COLOMBIA, ii) CONSORCIO POLICLÍNICAS; iii) UNIÓN TEMPORAL GUAYUPE y iv) CONSORCIO HAC, resultando vencedor el CONSORCIO POLICLÍNICAS27, demandante en el proceso: - El 26 de agosto de 2013, la entidad demandada a través del Director de Sanidad celebró con el CONSORCIO POLICLÍNICAS, el contrato de obra No. 07-6-20124-201328, cuyo objeto consistió en “ESTUDIOS TÉCNICOS, DISEÑOS, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA CLÍNICA DE SEGUNDO NIVEL SIN INTERNACIÓN EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO.”, el cual además de la minuta contractual, se conformó por dos anexos, el anexo 1 “DATOS DEL CONTRATO”29, y el anexo 2 “ASPECTOS TÉCNICOS”30.
El citado contrato de obra previó un plazo de ejecución de dieciséis (16) meses, divididos en dos etapas: la primera etapa de cuatro (4) meses para la realización de los estudios, diseños y la expedición de licencias, y la segunda etapa, relativa a la construcción de obra en un término de doce (12) meses; y un valor de de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($12.940.000.000)31, discriminados así: 26 Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 006 / archivo pdf “PÁGINAS 1251 A 1500” – págs. 410 a 415) 27 Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250” – págs. 113 a 116) 28 Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250” – págs. 208 a 217) 29 Ibidem – págs. 218 a 223 30 Ibidem – págs. 224 a 404. 31 Obsérvese el Anexo Técnico 1 del contrato – págs. 218 y 219 (Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250) 18 Además, la cláusula CUARTA del anexo 1 del contrato32, señaló la forma de pago del contrato, previendo un anticipo por el monto equivalente al 10% del contrato, y pagos parciales de obra hasta el tope del 90% del valor del contrato, dado que el último 10% estaba sujeto a la liquidación del mismo: 32 Véase el Anexo Técnico 1 del contrato – pág. 220 (Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250) 19 - Luego de suscrito el contrato, reposa Modificación 001 del mismo 26 de agosto de 201333 (fecha en la que se celebró), consistente en reemplazar los datos de la cuenta bancaria de la contratista, consignados en el Anexo 01 de la minuta contractual. - El 19 de setiembre de 2013 las partes suscribieron acta de inicio del contrato34. - Para el 28 de marzo de 2014, las partes del contrato suscribieron “ACTA DE SUSPENSIÓN”35, cuya justificación estuvo en la tardanza de la Curaduría de expedir la licencia de construcción, fijándose un plazo de suspensión de 30 días calendarios, y además realizándose la siguiente precisión: - El 28 de abril de 2014 se reinició el contrato de obra, previéndose dentro de los acuerdos de las partes, el siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA: El presente Reinicio no acarrea ningún incremento de Precio, ni reconocimiento económico adicional por ningún concepto a favor del Contratista”36. - El 23 de mayo de 2014 el contrato de obra fue nuevamente suspendido por 30 días calendarios, atendiendo que todavía no había sido expedida licencia de construcción por parte de la Curaduría, además, en el acta se dejó la siguiente constancia: “Que teniendo en cuenta la modalidad del presente Contrato es PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO, se entiende que en dicha modalidad del Contratista asume todos los riesgos que pueda acarrear la ejecución del objeto, razón por la cual no se ocasionara (sic) incremento de precio, reajuste de precios unitarios, ni ningún reconocimiento económico adicional por ningún concepto, en virtud de la presente suspensión”, y además dentro de los acuerdos a los que arrimaron las partes, se consignó37: - La anterior suspensión tuvo diferentes prórrogas de 30 días calendarios cada una, tal como se evidencia en actas del 20 de junio, 22 de julio, 22 de agosto y 22 de septiembre de 2024 (págs. 91 a 103 Actuación 1/2 de la primera instancia), de modo que la suspensión se comprende fue extendida hasta el 23 de octubre de 2024. 33 Véase el Anexo 1 del contrato – págs. 462 y 463 (Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250) 34 Pág. 478 Ibidem. 35 Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250.
Págs. 490 a 493) 36 Ver Acta de Reinicio. Págs. 83 a 85. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 37 Págs. 86 a 90. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 20 - El 24 de octubre de 2024 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 66638, a través de la cual dispuso la terminación unilateral del contrato de obra celebrado entre las partes, y reconoció que estaba pendiente de cancelar el valor de $41.574.200, por concepto de daños, y además, adujo que se dejó la siguiente precisión: “Respecto de las causaciones de los gastos administrativos, una vez se cuente con los documentos y pruebas idóneas que las acrediten en el trámite de la liquidación del contrato, aquellas serán reconocidas.”: - Esta decisión de terminar de forma39 unilateral el contrato, fue confirmada en la Resolución 730 del 25 de noviembre de 2014. - Posteriormente, aparece probado en el plenario que la entidad demandada con el oficio No. S-2015-058928/ARAFI-GRUCO 17-5 del 14 de julio de 201540, citó al CONSORCIO POLICLÍNICAS a suscribir el acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato de obra No. 07-6-20124-2013, allegándole copia de la misma que también se aportó al plenario41: 38 Aunque el acta de terminación del contrato no fue allegada al plenario, dentro del acto administrativo que liquidó de forma unilateral el contrato de obra, se hizo alusión a la misma.
Ver págs. 366 y 367. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 39 Aunque la Resolución 730 del 25 de noviembre de 2014 no fue allegada al plenario, dentro del acto administrativo que liquidó de forma unilateral el contrato de obra, se hizo alusión a la misma. Ver págs. 366 y 367. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 40 Pág. 326.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 41 Págs. 327 a 347. Ibidem. 21 - Con ocasión del anterior proyecto de liquidación bilateral, el CONSORCIO POLICLÍNICAS, a través de oficio del 23 de julio de 2015 dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional42, plasmó las inconformidades frente al documento, aduciendo que no compartían “el balance que refleja el proyecto de acta, y mucho menos aceptamos la constancia de paz y salvo por parte del contratista que ustedes han redactado”, solicitando se fijara en favor del consorcio la suma de $498.674.679 “equivalente al monto de la utilidad dejada de percibir ante la terminación del contrato por parte de la entidad por causas ajenas al contratista.”, insertando los siguientes conceptos y valores que a su juicio debían incorporarse en la liquidación del contrato: - El 03 de septiembre de 2015, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional expidió la Resolución 473 “POR LA CUAL SE LIQUIDA DE MANERA UNILATERAL EL CONTRATO DE OBRA No. 07-6-20124-2013 CELEBRADO ENTRE LA NACIÓN – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Y EL CONSORCIO POLICLÍNICAS, EL CUAL TIENE POR OBJETO ESTUDIOS TÉCNICOS, DISEÑOS, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA CLÍNICA DE SEGUNDO NIVEL SIN INTERNACIÓN EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO – META POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO”43, en la cual además de disponer la liquidación unilateral del contrato de obra No. 07-6-20124-2013, se indicó que consecuencia de esta se determinaba como saldo a cargo del contratista y en favor de la DISAN la suma de $246.979.132,30: 42 Págs. 323 a 325.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 43 Págs. 356 a 372. Ibidem. 22 (…) - El anterior acto administrativo fue notificado por aviso, como da cuenta el Oficio No. S-2015-079254/DISAN – ASJUR – 38.10 de 15 de septiembre de 2015, con sello de recibido del mismo día44, lo que se presume ocurrió por la falta de comparecencia del contratista a notificarse de forma personal del acto administrativo, ya que está probado que recibió citación para dicha notificación el 07 de septiembre de 201545, sin que obre constancia de que haya asistido a la entidad. - Inconforme con la liquidación unilateral efectuada por la demandada, el 28 de septiembre de 2015 el CONSORCIO POLICLÍNICAS presentó recurso de reposición contra dicha decisión46. - El 05 de octubre de 2015, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional expidió la Resolución 55247, por medio de la cual resolvió de forma negativa el recurso de reposición propuesto contra el acto administrativo que liquidó de forma unilateral el contrato de obra No. 07-6-20124-2013, confirmando este último acto administrativo en todas sus partes. - El 22 de octubre de 2015, el CONSORCIO POLICLÍNICAS recibió el oficio No. S- 2015-09055 DISAN-ASJUR 38.10 del 16 de octubre de 2015, contentivo de la notificación por aviso del acto administrativo anterior48.
Realizado el recuento histórico sobre el desarrollo del contrato de obra No. 07-6- 20124-2013 suscrito entre las partes del proceso el 26 de agosto de 2013, que como se vio, tuvo un plazo de ejecución de dieciséis (16 meses), que inició el 19 de septiembre de 2013, cuando se suscribió el acta de inicio, pero que finalmente culminó con la terminación unilateral llevada a cabo por la entidad demandada, adelantada el 24 de octubre de 2014, de la cual se generó finalmente la liquidación unilateral por parte de la contratante el 03 44 Pág. 355.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 45 Pág. 348. Ibidem. 46 Págs. 379 a 397. Ibidem. 47 Págs. 399 a 408. Ibid. 48 Pág. 398 ibid. 23 de septiembre de 2015, procede la Sala a estudiar los argumentos propuestos en el recurso de apelación por la parte actora, a fin de determinar si proceden o no los mismos. En primer lugar, recuérdese que la demanda adujo que el acto administrativo que adelantó la liquidación unilateral del contrato, estaba viciado de nulidad porque fue expedido sin competencia para ello, argumentando que su expedición se hizo por fuera de los dos (2) meses que prevé el ordenamiento jurídico tiene la entidad contratante para realizarla, cuando no se logre la liquidación bilateral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del plazo contractual.
Frente a tal situación, conforme el marco teórico antes descrito, resultaba en este caso procedente la liquidación unilateral del contrato, toda vez que la demandada intentó adelantar la liquidación de forma bilateral, pero como se vio en el recuento realizado del desarrollo del contrato, no fue posible, dado que la contratista realizó observaciones al proyecto de acta, encaminados a prever el reconocimiento de valores adicionales en su favor, con los que no estuvo de acuerdo la demandada, motivo por el cual, procedió en uso de sus facultades a adelantar la liquidación de manera unilateral.
Asimismo, como lo prevé el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, inicialmente las partes deben intentar adelantar la liquidación bilateral, para lo cual la norma señala un término de cuatro (4) meses, y de no lograrse en este periodo, se debe continuar con la liquidación unilateral que solo puede adelantar la entidad estatal, para la cual se señalan dos (2) meses computados a la finalización del término anterior.
Sin embargo, nada obsta para que dentro de los dos (2) años siguientes al cumplimiento de los anteriores términos, pueda realizarse la liquidación de forma bilateral o unilateral, término durante el cual también podrá acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa, para lograr la liquidación judicial. Señala el inciso tercero de la norma en comento: “Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.”.
En el Auto de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 01 de agosto de 201949, atrás citada en el marco teórico, quedó claramente establecido que los términos de 4 y 2 meses señalados en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, no son perentorios como pareció entenderlo la demanda, además, que una vez culminados estos, la liquidación puede efectuarse por cualquiera de sus modalidades en el bienio siguiente: “Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el 49 Consejero Ponente: consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Radicado No. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009). 24 acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción. Salta a la vista, así, que el legislador, además de proseguir con la tendencia de incorporar a la norma escrita los lapsos judicialmente definidos para la liquidación del contrato estatal (cuando esta fuere necesaria) y para el ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales, al expedir la Ley 1150 de 2007, acogió otro criterio tomado en consideración en la jurisprudencia de la Sección50: que los períodos de liquidación bilateral y unilateral del contrato estatal no son perentorios habida cuenta de la importancia de esta labor en la gestión contractual.
Por otra parte, conviene advertir que, cuando el precepto señala que la liquidación bilateral o unilateral del contrato puede practicarse dentro del bienio que trascurre luego del vencimiento de los dos (2) meses indicados por el inciso segundo, “sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A.”, dicha remisión no conduce exactamente a ese artículo que hoy en día está derogado, sino al artículo 164 del CPACA, actualmente vigente y de idéntico contenido normativo, y precisamente en el literal j del numeral 2º de dicha disposición normativa (en adelante, literal j).
Es este se observa lo siguiente: (…)” Así, en el presente asunto la terminación unilateral se adelantó por medio de la Resolución 666 del 25 de octubre de 2014, la cual se confirmó en la Resolución 730 del 25 de noviembre de 2014, sin que exista constancia de la notificación de estas, por tanto, teniendo como fundamento la fecha de expedición del último acto, que además favorecería la tesis expuesta por la parte actora en la medida que iniciaría desde esa fecha el cómputo que se pretende, se encuentra que la liquidación unilateral se adelantó por fuera del término previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, pues los seis (6) meses que suman los cuatro (4) para adelantar la liquidación de forma bilateral y los dos (2) adicionales para surtirla unilateralmente, fenecieron el 25 de mayo de 2015, y el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, se expidió el 03 de septiembre de 2015 (Resolución 473 de la misma fecha), pero sí se hizo dentro del bienio siguiente, por tanto, se realizó dentro de los términos previstos para ello.
Ahora, el recurso de alzada informa que la tesis expuesta en la demanda tuvo como fundamento lo expuesto en una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se declaró la falta de competencia de la entidad para adelantar una liquidación unilateral, por haberlo hecho por fuera de los cuatro (4) meses, sin embargo, al no allegarse la decisión comentada, desconoce la Sala si en efecto esa fue la tesis expuesta, y en todo caso, la misma no es un precedente jurisprudencial que deba ser tenido en cuenta por esta Sala, máxime cuando contraría lo dispuesto en la unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la que ya se hizo alusión, y por demás, a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 aplicable al caso que nos ocupa (dado que el contrato de obra fue celebrado en el año 2013), norma vigente a la fecha y que no ha tenido modificación alguna, por tanto no tiene vocación de prosperidad este argumento.
“50 Desde la sentencia del 11 de diciembre de 1989 (rad. 5334), antes citada. Posteriormente, la sentencia del 16 de agosto de 2001 (Rad. 25000-23-26-000-1996-4384-01(14384)) pese a no invocarla ratificó lo que allí se sostuvo en estos términos: “También ha precisado la Sala que dicho término [de liquidación unilateral] no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla.
Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.
Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a).” 25 En segundo lugar, sostiene el escrito del apelante, que contrario a lo concluido por la sentencia de primera instancia en cuanto a que no encontró probados los ítems reclamados en la demanda, “en el expediente obran suficientes pruebas documentales relacionadas con las solicitudes de reconocimiento realizadas por el contratista demandante y su demostración”, añadiendo que el dictamen pericial debe tenerse en cuenta, al haberse fundamentado en la contabilidad del consorcio.
Pues bien, en relación con este argumento, sea lo primero indicar que en la primera instancia se practicó dictamen pericial pedido por la parte actora, que fue decretado en la audiencia inicial celebrada el 10 de octubre de 201751, en los siguientes términos: El dictamen pericial fue arrimado al plenario por contador público (págs. 219 a 240 Actuación 1/2), y la contradicción del mismo se surtió en audiencia de pruebas celebrada el 09 de abril de 201952, sin embargo, con este no se arrimaron los documentos que fueron tenidos en cuenta para rendir la experticia, pues de ellos no obra prueba alguna, y además así fue reconocido por el perito en la diligencia al interrogatorio formulado por el apoderado de la entidad demandada: “PREGUNTADO: Usted en una respuesta brindada al señor juez respecto de la información que usted verificó, hizo énfasis a que solamente verificó la información contable a Policlínicas, usted aparte de esa información que allá verificó, de algún otro lado extrajo otra información para realizar su dictamen? RESPONDE: No señor únicamente la que figuraba en la contabilidad de Policlínicas.
PREGUNTADO: De pronto quisiera que nos ilustrara dónde encontró usted esa información como tal de manera física o digital, o quién se la brindó. RESPONDE: Esa la hicieron allegar a la carrera 13 con calle novena más o menos donde quedan las instalaciones de la intermediaria del consorcio, la mencionaba ahorita, Marela tal vez, esa la allegaron allá. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si toda esa información que usted verificó y a la que accedió, si esa información reposa en el expediente del proceso.
RESPONDE: La totalidad no creo porque nuevamente si la demanda la contestaron hace 3 años y en los seis (6) meses siguientes se presentaron gastos, no sé si para la fecha de mi informe las habían aportado, pero sí figuran allá y si enviaron información a la DISAN de esos gastos. PREGUNTADO: Usted nos podría informar si con su dictamen usted aportó todas estas pruebas documentales a las que nos ha hecho alusión. 51 Págs. 55 a 61.
Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 52 Ver acta en las páginas 252 a 255 y link en la página 257. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 26 RESPONDE: No, sería dispendioso porque son unos paquetes y hasta la fecha en que se hizo el informe no sé qué estaba aportado allá, yo me remití a los contratos porque como dice el objetivo del dictamen, ahí está transcrito, totalmente, era mi verificación, ya aportar en la minucia es complejo por la cantidad.
PREGUNTADO: La pregunta de pronto no me hice entender, la pregunta es si usted con el dictamen que aportó al proceso con este dictamen que usted rindió ante el señor juez si usted aportó los soportes de los cuales usted usó o verificó para poder llegar a todas esas conclusiones RESPONDE: No, no son demasiados. Me remití a la contabilidad, a los libros y a los documentos que soportan los valores.” (Min. 38:01 a 40:50) Adquiere importancia que el perito haya omitido arrimar al plenario la documentación que revisó, pues únicamente como se vio, tuvo en cuenta la información contable que reposaba en archivos del CONSORCIO POLICLÍNICAS, la cual reitera la Sala no aparece en el expediente, ni siquiera fue relacionada en el dictamen pericial practicado, es decir, no se hizo si quiera una enunciación de cada uno de los documentos de los que se tomaron las cifras para arrimar a las conclusiones del dictamen.
Además, de la declaración del perito también quedó clara la metodología que utilizó, consistente en sumar todas las cifras que encontró en documentos contables, que tuvieran relación con el contrato de obra, sin que, por ejemplo, se tenga conocimiento si nuevamente tuvo en cuenta aquellos gastos derivados del contrato que se reconocieron y pagaron por la entidad contratante, o gastos que no tienen relación alguna con la ejecución, conforme los ítems previstos en el clausulado del contrato.
Refiere el perito: “A ver la actividad se desarrolló en las instalaciones de Policlínicas en Bogotá, básicamente fue tomar toda la parte contable relacionada con el contrato, entonces a la fecha en que se interrumpe porque lo interrumpe en DISAN, DISAN hizo la liquidación con la información que ellos tenían, desde luego que ellos no tenían toda la información porque POLICLÍNICAS había incurrido en gastos, es más sigue incurriendo en gastos que no eran de conocimiento del contratista.
PREGUNTADO: Antes de continuar doctor usted revisó también la documentación que está en DISAN o únicamente la del contratista? RESPONDE: Únicamente la del contratista que es donde llevan la contabilidad. Y a la fecha en que se interrumpe el contrato aparece una liquidación de DISAN con la información que ellos manejaban, desde luego que Policlínicas manejaba esa más la que faltaba por aportar, tengo entendido que también la remitió ya al contratante mediante comunicaciones y relación, sobre esos valores dejados de pagar, algunos de carácter legal inclusive me parece, no estoy muy seguro pero están en el proceso, y sobre eso pues entonces con base en la diferencia del IPC se establece o se actualiza el valor a la fecha del informe, sobre ese valor se liquidaron unos intereses legales, debido a que la actualización solo se limita a eliminar el componente inflacionario, como se generaba un pago, entonces sobre ese mismo pago se liquidaron unos intereses legales durante el mismo periodo.” (Min. 10:04 a 11:54) (…) No es que no guarde relación directa con el objetivo del contrato sino que son derivados de la misma demanda, sin estar totalmente seguro, por ejemplo, había que cancelar tal vez algunas licencias que eran de obligatorio pago, entonces se pagaron pero no estaban incluidas inicialmente, hay unos gastos por ejemplo de honorarios de abogado porque tocó iniciar una demanda, entonces esos no están dentro de lo que estaba relacionado como directamente lo que es la obra desde licencias hasta ejecución, pues nunca se van a imaginar, nunca van a incluir dentro de un contrato gastos jurídicos, demanda, póliza, entonces esos de pronto no pero están soportados allá, los pagos sí se hicieron.” (Min. 12:57 a 14:03). 27 Pues bien, analizado así el dictamen, el mismo no será tenido en cuenta dentro de la valoración probatoria por parte de la Sala, dado que no cumple uno de los requisitos previstos en el artículo 226 del CGP, esto es: “10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”, norma aplicable por remisión del artículo 219 del CPACA, ítem que en el presente caso se considera por demás indispensable, a fin de interpretar los resultados señalados en el dictamen pericial, pues con el interrogatorio practicado al perito no se pudo establecer cuáles son los documentos que respaldan los valores reclamados en la demanda, más allá de que se haya enunciado que obedecen a la contabilidad del consorcio.
En sentencia del 17 de junio de 202453, el Consejo de Estado también arrimó a la misma conclusión dentro de un medio de control de controversias contractuales: “18.- Ahora bien, respecto de las situaciones que podrían configurar un eventual incumplimiento de la entidad demandante, la Sala advierte, de forma preliminar, que el dictamen aportado por la Aseguradora no cumple con los requisitos establecidos el artículo 226 del CGP, toda vez que no se acompañaron «los documentos que le sirven de fundamento y aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito».
Además, en el documento no se explica el fundamento de las conclusiones a las que llega el perito, ni se señalan ni referencian debidamente los documentos en los que dice basarse para presentar sus consideraciones, en contravía de lo dispuesto en la norma citada, de conformidad con la cual «se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones».
Lo anterior sería suficiente para tener por no probado el incumplimiento alegado respecto de la entidad demandante y confirmar la decisión de primera instancia.” Ahora bien, el recurso de alzada indica que los cobros realizados se encuentran probados en el plenario, ítems que por demás se enunciaron en las pretensiones de la demanda (Pág. 7 Actuación 1), como pasará a verse: 53 SECCIÓN TERCERA.
Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Radicado No. 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418). 28 Lo primero que se aprecia es que el escrito de demanda no señala el monto al que asciende cada uno de los ítems que pide sean incluidos en el balance general del contrato, como en su momento sí lo hizo al presentar observaciones al proyecto de liquidación bilateral del contrato (págs. 323 a 325 Act. 1/2), pues allí consignó la siguiente discriminación: Sin embargo, aún si la Sala sumara los valores que en dicho oficio se tasaron para los ítems señalados en la demanda: i) saldo pendiente por reclamación de impuestos a favor del consorcio; ii) Factura No. 26 del 24 de octubre de 2014, por concepto de reembolso costos curaduría; iii) Sobrecostos diseños; iv) profesionales de coordinación y acompañamiento en etapa de suspensión; v) mayor área diseñada; y vi) gastos administrativos, estos sumarían CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON CERO CINCO CENTAVOS ($474.705.468,05), suma que está muy por encima de la señalada en la demanda ($232.957.307), de modo que la demanda no cuantificó cada ítem.
Con la precisión anterior, se estudiará cada uno de los conceptos reclamados, a fin de verificar si le correspondía a la entidad estatal contratante, tenerlos en cuenta al momento de practicar la liquidación unilateral, o si, por el contrario, conforme como sucedió, no debían incluirse en el balance financiero que practicó la entidad contratante, que correspondió al siguiente: 29 En el anterior cuadro la entidad demandante tuvo en cuenta el anticipo que fue girado a la fiducia, y que correspondía al 10% del valor total del contrato54 ($1.294.000.000), conforme se pactó en el anexo técnico del contrato: “Un anticipo equivalente al 10% del valor del contrato, anticipo que será destinado a la logística de instalación en el sitio de las obras preliminares, compra de materiales y mano de obra, diseños y licencias”; a dicho valor se le descontó lo que se logró amortizar por concepto de anticipo, en las diferentes facturas que fueron canceladas al CONSORCIO POLICLÍNICAS ($43.674.999,70), así como el monto que se le reconoció en la Resolución 666 del 24 de octubre de 2014 (a través de la cual se terminó de forma unilateral el contrato), es decir, en lugar de desembolsarse al contratista dicha suma de dinero, se aplicó a la amortización del anticipo que le fue entregado al contratista.
A renglón seguido, observamos que aparece una casilla denominada: “AUTORIZADO INTERVENTOR 2% VR DISEÑOS”, con cuantía de $7.261.600, este valor surgió porque inicialmente se había reconocido al contratista el ítem de diseños en su totalidad, que como se vio en líneas anteriores, el elemento de “ESTUDIOS TÉCNICOS Y DISEÑOS”, fue pactado en un precio global de $363.080.000 (incluido IVA), sin embargo, posteriormente la interventoría del contrato, afirmó que el avance real del ítem correspondía al 98% ($355.818.400), por tanto había lugar a descontar la diferencia entre los montos, que fue lo que en efecto ocurrió, sin que en la demanda se hubiere mostrado alguna inconformidad, o se hayan aportado pruebas que desvirtúen esta conclusión. Cita la Resolución 473 de 201555: 54 El valor total del contrato correspondió a la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($12.940.000.000). 55 Pág. 371.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 30 Luego de descontar dicho concepto, el cuadro resume que habría una suma de $1.215.832.400,30 del anticipo, a la cual debe además restarse lo que regresó la fiducia a la entidad ($968.853.268), quedando un saldo del concepto “anticipo” que no logró amortizar el contratista, pero que sí recibió, y que por tanto debe devolver, equivalente a $246.979.132,30.
De manera general, el descontento del recurso de alzada no se dirige contra los valores estimados en el balance financiero adelantado por la entidad contratante, sino en que no se hubieren tenido en consideración otros ítems, que a su juicio le debieron ser reconocidos y pagados, lo cual claramente haría que el balance financiero cambiara en su favor, los cuales pasa a estudiar la Sala: i) En relación con el “SALDO PENDIENTE POR RECLAMACIÓN DE IMPUESTOS A FAVOR DEL CONSORCIO”, se desconoce cuál es el medio probatorio que sustenta dicho concepto, pero en todo caso, llama la atención de la Sala que al momento de realizarse la liquidación unilateral, se le reconoció por “REEMBOLSO DE IMPUESTOS PARA LICENCIAS” la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS (116.424.197), sin que haya lugar a desprender que dentro de esta suma no está lo que echa de menos el contratista, pues no probó tal supuesto.
Cita la Resolución 473 de 2015 (pág. 371 Act. 1): ii) Respecto al ítem de “FACTURA NO. 26 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2014, POR CONCEPTO DE REEMBOLSO COSTOS CURADURÍA.”, dicha factura sí se aportó con la demanda (pág. 262 Act. 1), documento expedido por el CONSORCIO POLICLÍNICAS por valor de NOVECIENTOS QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($915.147), sin embargo, al revisar este costo correspondería a la actividad de “Licencias” que se previó en el contrato de obra, pues allí se plasmó el reconocimiento de “las expensas e impuestos” para lograr la legalización del proyecto ante la Curaduría Urbana; y no a la actividad de “ESTUDIOS TÉCNICOS Y DISEÑOS” que fue por la que se reconoció y pagó dinero al contratista, decisión con la que estuvo conforme, pues no aparece reproche alguno relacionado con que se haya dejado de reconocer la ejecución de alguna de las otras actividades a su cargo previstas en el contrato: “Licencias, urbanismo o la construcción de la obra”.
Cita el ítem: 31 iii) Acerca de los presuntos sobrecostos de diseños y la “mayor área diseñada”, además de que no se explicó por el recurrente en qué consistieron los presuntos sobrecostos, menos aún por qué a su juicio tuvo que diseñar una mayor área de la pactada, y que tampoco existe material probatorio que sustente estos reclamos, conviene recordar que las partes pactaron un contrato con precio global en el que como se explicó en el marco teórico de la sentencia “son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija”56, pero además recuérdese que el contratista: “asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada.
Esta modalidad de precio responde a la voluntad que buscan las partes de estimar y cuantificar anticipadamente los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra, de manera que la suma global fija que se pague tendrá en cuenta tales estimaciones.” 57, en esta misma sentencia el Consejo de Estado al analizar sobre unos presuntos mayores valores cobrados por la ejecución de un contrato global, indicó: “71.
Al examinar el caudal probatorio que integra en sub lite no se encuentra un insumo que acredite la construcción de la obra en un metraje superior al previsto en los términos de la contratación, lo cual resulta suficiente para negar esta pretensión, en tanto la demandante no cumplió con la carga de acreditar el supuesto fáctico alegado como soporte de sus pedimentos. 72.
Con todo, es pertinente destacar que tampoco se acreditó que ese supuesto mayor metraje hubiere obedecido a imposiciones del Fondo que superaran el objeto convenido, por lo cual, de haberse realizado, debe concluirse que quedó cubierto por el precio global pactado para la consecución del objeto convenido. 73. Era obligación del contratista la elaboración de los diseños arquitectónicos y estructurales, por lo que a él correspondía definir su confección según lo estipulado, lo que incluía su elaboración de acuerdo al metraje pactado; de manera que si para cumplir el objeto convenido superaba esa especificación, debía asumir los efectos económicos de ello, en virtud de la modalidad de precio pactada.
(…) 76. En conclusión, en el expediente no obra insumo que demuestre que esos supuestos metros adicionales referidos por las demandantes superaran el objeto que se pactó, tampoco que hubieren sido consecuencia de la concreción de un hecho imprevisible ajeno a las partes que, por tanto, no quedara cubierto por el precio global pactado, lo que conduce a negar las pretensiones de la demanda que se sustentaron en este aspecto.” iv) Frente al acompañamiento de los profesionales de coordinación durante las suspensiones de la obra, debe decirse en primer lugar, que ni siquiera se probó cuáles profesionales fueron contratados para la ejecución de la obra, menos aún los dedicados a la coordinación, de modo que se desconoce las condiciones de sus contratos, y que se les 56 SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia del 1 de noviembre de 2023. Expediente No. 05001233100019970035501 (45.723). 57 SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia del 18 de noviembre 2024. Expediente No. 050012333000201301526 01 (68.539). 32 hubiere cancelado salarios o honorarios aún en las temporadas en que estuvo suspendido el contrato de obra.
Aunado a lo anterior, y aunque esta situación sería suficiente para negar el reconocimiento económico por dicho concepto, debe tenerse en cuenta, lo que se describió en la ejecución del contrato, en cuanto a que al suscribirse las actas de suspensión del 28 de marzo de 201458 y del 23 de mayo de 2014, se agregaron consideraciones en las que claramente se previó59 que dichas suspensiones no ocasionarían un incremento en el precio del contrato, ni ningún reconocimiento económico, frente a lo cual la contratista estuvo conforme, pues suscribió estos documentos, sin que haya prueba de que hubiera mostrado su inconformidad en ese momento.
Citaron las suspensiones respectivamente: Por si fuera poco, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, tampoco se reúnen los elementos que podrían dar lugar al reconocimiento económico por una mayor permanencia en obra, definidos por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: “para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada;
(ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra.”60, pues ni está probado que la prolongación en el tiempo sea imputable a la entidad contratante, ni tampoco que la suspensión causó costos extras no previstos al momento de celebrarse el contrato, máxime cuando se reitera, estamos frente a un contrato cuya forma de pago es por precio global. iv) Por último, sobre los gastos administrativos reclamados, no fueron discriminados, mucho menos probados, aunado a que se desconoce por qué tendrían que reconocerse los mismos, cuando se comprende que en cada uno de los ítems previstos en el contrato de obra, se incluyeron todos los costos en que podía incurrir CONSORCIO POLICLÍNICAS para la ejecución de la actividad, por el precio global que se pactó, de modo que para reconocerse dichos gastos, debía entonces probarse que estuvieron por fuera de lo que se pactó inicialmente entre las partes, sin que así haya sido. 58 Pág. 479 de la Actuación 1 de la primera instancia SAMAI (Carpeta Contrato Obra/ carpeta CD 13/ CARPETA 013 / archivo pdf “PÁGINAS 3000 A 3250.
Págs. 490 a 493) 59 Págs. 86 a 90. Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 60 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, Exp. 05001-23-26-000-1995-01628-02 (26224), C.P. RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO. 33 Si bien dentro del acto administrativo de terminación unilateral del contrato, Resolución 66661 del 24 de octubre de 2014, se previó la posibilidad de reconocer estos gastos administrativos, se dejó sujeta la condición de que para ello dentro del trámite de la liquidación del contrato, debía arrimarse “los documentos y pruebas idóneas” que los acreditaran, lo cual no ocurrió, pues no obra prueba en el plenario que acredite que en el trámite de la liquidación el contratista allegó en debida forma los soportes de sus gastos administrativos, lo cual tampoco hace ahora.
Citó el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución en comento: Asimismo, y aunque el recurso de alzada deja de presente que dentro de estos gastos se incluyen las pólizas que tuvo que adquirir el contratista para la ejecución de la obra, dado que al haberse terminado de forma unilateral el contrato “no tiene sentido y debe ser reintegrada al contratista cuyo objeto fue de imposible cumplimiento por hechos no imputables a él mismo”, se observa que esto obedece más a un perjuicio que en criterio del recurrente se le debe reconocer como consecuencia de la terminación unilateral efectuada por la entidad, acto administrativo que no es objeto de debate en el presente asunto, pues como se encuentra probado, para discutir la presunción de legalidad de dicho acto, la parte actora presentó otro medio de control de controversias contractuales, como lo anunció en su demanda.
En todo caso, considera la Sala que no hay lugar a realizar devolución alguna por dicho concepto, dado que sí existió ejecución del contrato, que debía ser respaldada con póliza de cumplimiento. Así las cosas, luego de estudiarse los argumentos del recurso de apelación propuesto por la parte actora, y la procedencia de cada uno de los ítems que se pidieron incluir en la liquidación del contrato, concluyéndose que no hay lugar al reconocimiento de estos, la Sala confirmará entonces la sentencia proferida el 05 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Villavicencio, como quiera que aquellos no tienen vocación de prosperidad, de modo que la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos a través de los cuales se liquidó de forma unilateral el contrato de obra celebrado entre las partes, y se resolvió de forma negativa el recurso de reposición propuesto contra este, no logró ser desvirtuada. 61 Aunque el acta de terminación del contrato no fue allegada al plenario, dentro del acto administrativo que liquidó de forma unilateral el contrato de obra, se hizo alusión a la misma.
Ver págs. 366 y 367. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 34 CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado62, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202163, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó, cumpliéndose así el elemento objetivo; adicionalmente se advierte que las costas fueron causadas toda vez que la entidad demandada actuó en esta instancia, al presentar alegatos de conclusión dentro de la oportunidad otorgada para ello (Act. 7 de la segunda instancia), razón por la cual se condenará en costas de la presente instancia a la parte actora al haberse confirmado la decisión recurrida, conforme lo dispone expresamente los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP.
Las mismas serán tasadas en el juzgado de origen, conforme lo dispone el artículo 366 ibidem. 62 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33- 000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 63 Sección Tercera.
Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 35 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 05 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante, a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, las cuales serán tasadas en el juzgado de origen, según se expuso en las consideraciones.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 03 de abril de 2025, según Acta No. 019, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada