REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BILIALDO TELLO TOSCANO DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2019-00197-00 I. SENTENCIA ANTICIPADA Concluido el trámite legal sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir pronunciamiento de fondo en el proceso promovido por Bilialdo Tello Toscano, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Procuraduría General de la Nación. II.
ANTECEDENTES El señor Bilialdo Tello Toscano, por intermedio de apoderada judicial, el 24 de enero de 2019, promovió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 con la finalidad de que se estimen las siguientes: 1. Pretensiones La parte accionante solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos: i) Resolución No. PGN-PI-001 del 29 de agosto de 2017, proferida por la Procuraduría Regional de Guanía, mediante la cual sancionó con suspensión del cargo e inhabilidad especial por seis (6) meses; así como, ii) la decisión de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2018 mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa modificó la decisión de primera instancia en cuanto al término de la sanción de suspensión de seis (6) meses a cuatro (4) meses, y iii) del acto administrativo Resolución del 21 de septiembre de 2018 mediante el cual la Procuradora Regional del Guanía no accedió a la solicitud de conversión de la sanción impuesta. 1 Demanda obrante a folios 9-30 archivo «002.
Expediente C-1 (portada a folio 204)», subsanación y reforma vistas a folios 138, 138, 359 y 360 archivo «003. Expediente C-2 (fl 205 a 466)». Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requiere que se ordene condene a la Procuraduría General de la Nación a que i) reconozca, liquide y pague al demandante los emolumentos salariales y demás prestaciones laborales que dejó de percibir, como consecuencia de la sanción de suspensión del cargo por cuatro (4) meses, sumas que deberán ser debidamente indexadas conforme al IPC a la fecha de pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 187-4 y 192-3 del CPACA; y ii) al pago de los perjuicios morales. 2.
Hechos. Inicialmente, se señala en la demanda que el accionante, el 19 de octubre de 2004, se posesionó en el cargo de subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico Grado 02 del SENA – Regional Guanía; y, que, el 30 de marzo de 2016, se posesionó como director de la Regional Meta, cargo que ejerció hasta el 29 de marzo de 2016.
Afirma que estando en el cargo de subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico Grado 02 del SENA – Regional Guanía por recomendación jurídica de la abogada de la regional declaró desierto el proceso de contratación de mínima cuantía No. CAENA-9547-2013-023, mediante Resolución No. 044 del 26 de junio de 2013.
Señala que el proceso contractual fue adelantado por la unidad ejecutora Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico con respaldo en el CDP 3713 del 6 de mayo de 2013, por los que los estudios fueron realizados en calidad de subdirector del centro sin que mediara la función de Director Regional. Refiere que adoptó la decisión a pesar de las recomendaciones del comité de evaluación, en razón a que la propuesta que recomendaba contratar el comité no se encontraba en condiciones reales, presentaba sobrecostos y no cumplía las necesidades de infraestructura que se requerían en el centro de formación. Con ocasión a dicha decisión fue presentada queja ante la Procuraduría General de la Nación dando origen al proceso disciplinario IUS-2013-287948, dentro de dicho trámite el Procurador Regional de Guanía abrió pliegos de cargos en contra del demandante, que terminó con decisión sancionatoria de suspensión del cargo e inhabilidad especial, por el término de seis (6) meses, por encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado, expedida el 20 de agosto de 2017.
Afirma que contra el acto administrativo sancionatorio, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante fallo de segunda instancia, expedido el 16 de mayo de 2018 el cual confirmó la decisión de primera instancia, ajustando la sanción, quitando la inhabilidad especial y ordenando la suspensión de 4 meses en el ejercicio del cargo de subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico.
Relata que, el 23 de junio de 2018, solicitó a la Procuraduría Regional de Guanía la conversión de la sanción de suspensión a salarios, advirtiendo que no ostentaba el cargo de subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico, cargo en el que fue sancionado. Menciona, que luego de diversas comunicaciones entre el SENA y la Procuraduría Regional de Guanía, está última mediante comunicación del 21 de septiembre de 2018, decide negar la solicitud de conversión señalando que el cargo de director grado 07 del Meta es similar al de subdirector de CAENA Guanía Grado 02, vulnerando con ello su derecho al debido proceso y las normas en las cuales debía fundarse la decisión. Manifiesta que presentó acción de tutela la cual fue tramitada por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Villavicencio, despacho judicial que mediante providencia del 11 de octubre de 2018 amparó los derechos fundamentales invocados, pero en segunda instancia el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes revoca la decisión y la declara improcedente por existir otro mecanismo judicial.
También, afirma que en cumplimiento del fallo de tutela presentó ante la jurisdicción contenciosa administrativa medida cautelares urgentes, las cuales fueron decididas de manera negativa por la Magistrada Claudia Patricia Alonso el 13 de diciembre de 2018 Finalmente, afirma que presentó una nueva acción de tutela por nuevos hechos, la cual fue admitida y decretada la medida cautelar mediante auto del 18 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Segundo de Familia. 3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Se señalan en la demanda como fundamentos normativos vulnerados: Artículos 29 y 209 de la Constitución Política; art. 55, 7, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 26, 28.6, 43.9, 44.3.5, 45, 47.31, 48, 94, 128, 129, 142, 163 de la Ley 734 de 2002; Ley 80 de 1993, artículos 25,7 y 12 y 18; Decretos 249 de 2004 y 734 de 2012. 3.1.
Frente a los actos administrativos que impusieron la sanción disciplinaria. Inicia los argumentos manifestando que los actos administrativos que impusieron la sanción disciplinaria transgredieron varios derechos de rango constitucional como debido proceso, defensa y presunción de inocencia, así como los principios de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, por la falta e indebida aplicación de las normas en que debía fundarse.
Partiendo de lo anterior, señala que la conducta endilgada es atípica, refiere que la Procuraduría le atribuyó una falta gravísima al demandante sin que existiera un juicio adecuado de tipificación pues en su concepto no se probó la existencia de la falta disciplinaria, ni su relación con el deber funcional. Afirma que la sustentación de la calificación de la conducta se realizó desde el aspecto moral, como si se tratara de un hecho de corrupción, cuando la intención del disciplinado fue la de evitar un posible detrimento patrimonial y que se cumplieran las condiciones establecidas en el estudio de conveniencia y oportunidad.
Argumenta el apoderado que los actos demandados vulneran directamente la Ley, en razón a que la Procuraduría no realizó un adecuado juicio de los elementos que estructuran la falta disciplinaria frente a la conducta ejecutada por el demandante, concluyendo que la falta disciplinaria no se encuentra probada. De acuerdo con lo anterior, explicó que no se acreditó la tipicidad de la conducta realizada por el demandante; como quiera que el fallo disciplinario no explicó el incumplimiento del deber funcional; por el contrario, señaló que la decisión de declarar desierto el proceso contractual estaba encaminado a evitar un posible detrimento patrimonial y lograr el cumplimiento de las condiciones establecidas en el estudio de conveniencia y oportunidad, tal y como fue motivado en el acto administrativo que declaró desierto el proceso contractual.
En cuanto al presupuesto de ilicitud sustancial, afirma la parte demandante que no está probada la afectación del buen funcionamiento del Estado y de sus fines, en este caso de la Regional Guanía. Reitera que la decisión adoptada de declarar desierto el proceso contractual, mediante la Resolución No. 044 del 26 de junio de 2013, fue precisamente soportado en el estudio de conveniencia y oportunidad que señalaba que se debía escoger la oferta con menor precio, siempre que se encontrara en condiciones de mercado, que presentara precios artificialmente bajos, acto administrativo que continúa vigente.
Expone el apoderado que una de las razones que sustentan la sanción disciplinaria, fue la pertinencia de la decisión en la etapa en la cual se encontraba el proceso contractual, sin embargo, refiere que no se puede pasar por alto que la segunda propuesta también estaba por fuera de las reglas de mercado, una diferencia con la primera propuesta del 14.4% que lo haría incurrir en sobrecostos.
En ese orden de ideas, precisa que la decisión del demandante no ha sido cuestionada ante la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que estima tampoco se puede afirmar que la misma haya afectado el funcionamiento y objetivos propuestos por el SENA, por lo que no considera procedente que la entidad demandada dar por hecho su ilegalidad para fundamentar la sanción disciplinaria.
El apoderado reitera que fue impreciso por parte de la entidad citar jurisprudencia relacionada con licitaciones públicas, teniendo en cuenta que el caso se trató de un proceso de mínima cuantía, pero que en todo caso el demandante cumplió con los presupuestos fijados por la jurisprudencia para declarar desierto el proceso de contratación. De otra parte, expone que las recomendaciones del comité evaluador en los procesos de mínima cuantía no son vinculantes, por lo que estima no era posible darles el valor probatorio que se les confirió en las decisiones de primera y segunda instancia. Al respecto, indicó: “El fallador desconoció que la adjudicación de un contrato por mínima cuantía al oferente no era un deber ineludible, obligatorio forzoso, pues podían existir motivos legales para no adjudicar el contrato.
Así que el fallo convirtió el concepto del Comité en obligatorio y su desatención en falta disciplinaria creando un tipo que el legislador no previó.” Frente al presupuesto de culpabilidad, el apoderado argumenta que la Procuraduría confunde el reproche de culpabilidad, con el tipicidad e ilicitud sustancial, para concluir que el disciplinado no tuvo el cuidado necesario en su actuar al declarar desierto el proceso de contratación directa.
Expone el apoderado de la parte demandante que lo ilegal había sido aceptar la propuesta con los sobrecostos que presentaba, y que del contenido de los actos administrativos expedidos se concluye el actuar diligente y prudente para evitar una afectación al patrimonio público y una imposibilidad de ejecución del contrato. En ese orden de ideas, señala que el asunto se configuró la causal eximente de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 del código disciplinario, en el entendido que el demandante actuó con la convicción errada de que estaba amparado en la Ley, para así concluir que no estructuró el elemento de la culpabilidad.
Vulneración del derecho al debido proceso, defensa, favorabilidad, valoración de las pruebas y legalidad. Señala el apoderado que los actos administrativos demandados, vulneraron el derecho al debido proceso, defensa, favorabilidad, valoración de las pruebas y legalidad. Expone que la funcionaria de la Procuraduría (Dra. María Fernanda Aristizábal Botero) debió declararse impedida debido a que para el año 2012 fue contratista del SENA y el demandante ordenador de gasto de sus honorarios.
Sostiene que se vulneró el derecho al debido proceso como quiera que la Procuraduría durante el proceso disciplinario no acató los términos de las diferentes etapas procesales, para acreditar dicho incumplimiento el apoderado hace una relación cronológica de las etapas del proceso, en donde expone que al no cumplirse con los términos previsto en la ley se vulneró el derecho fundamental al debido proceso e incluso en algunos eventos se configuró causales de nulidad.
El apoderado insiste en que los actos administrativos mediante las cuales se declaró desierto el proceso contractual continúan vigentes y se presumen legales, pues el quejoso nunca presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se limitó a promover el proceso disciplinario. Reitera el apoderado que la Procuraduría a lo largo del proceso disciplinario desconoce que el informe de evaluación de las propuestas no es un acto administrativo que ponga fin a una situación administrativa, sino que se trata de un administrativo preparatorio; como tampoco tuvo en cuenta el análisis de precios realizado en la Resolución No. 048 del 18 de julio de 2013, en donde se concluyó que entre la propuesta del señor José Gilberto Rojas Flórez, Construservicios SAS R/L César Augusto Chacón y el estudio de mercado efectuado por la entidad, existía una diferencia considerable en cuanto al valor real, comercial de los bienes y servicios solicitados.
Agrega que el cargo formulado en el proceso disciplinario “se centra en su aspecto factico, únicamente en afirmar que TELLO TOSCANO adiciono y/o cambio las condiciones del proceso de contratación cuando presuntamente incluyo unos ítems u obras no contempladas en el proceso de selección No. 023 de 2013, apreciación que carece de verdad puesto que en ningún momento se modificaron las reglas de la invitación, ni tampoco se adicionaron obras nuevas a las inicialmente prevista en el proceso de selección esto son conjeturas del operador, siendo que el argumento central para haber declarado desierto el proceso de contratación fueron los precios ofrecidos por Rojas Flórez, decisión ajustada a derecho que a juicio del operador no debió haber llegado a tal conclusión.” En cuanto a la Resolución del 21 de septiembre de 2018, mediante la cual negó la solicitud de conversión de la sanción de suspensión, estima la parte demandante que el señor Bilialdo Tello Toscano tenía derecho a que se le realizara la conversión de la sanción, en razón a que bien se encontraba en la misma entidad, para la fecha de aplicación de la sanción se encontraba desempeñando un cargo distinto de aquel que ocupaba cuando sucedieron los hechos objeto de la sanción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 26 del Decreto Presidencial No. 249 del 28 de enero de 2004. 4.
Contestación de la demanda. Mediante providencia del 10 de agosto de 2021 se advirtió que la demanda no había sido contestada2. 6. Trámite procesal. La demanda se radicó el el 24 de enero de 20193 e inicialmente correspondió su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de 2 Exp. SAMAI: 14Auto Decreta 3 Exp.
SAMAI: 01. C-6. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125217 pm_ 2894f65e38164e7d8125b006ea7a6713 – pág. 41 Villavicencio, y mediante auto del 20 de junio de 20194 declaró la falta de competencia, remitiendo el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Meta como consta en el acta de reparto del 4 de septiembre de 20185.
En esta corporación mediante proveído del 30 de julio de 20196 se dispuso la inadmisión de la demanda, y una vez subsanada, se admitió el 29 de octubre de 20197, siendo notificada en legal forma a las partes e intervinientes. En auto del 10 de agosto de 20218el magistrado ponente decidió dar aplicación al artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182A en el sentido de proferir sentencia anticipada, para lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales y se decretaron pruebas de oficio.
Finalmente, en proveído del 14 de septiembre de 20219, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión. 7. Alegatos de conclusión. En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto10. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Agotada la instancia sin vicio que invalide la actuación, es procedente decidir lo que en derecho corresponda, no sin antes advertir que esta corporación es competente para fallar en aplicación a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del C.P.A.C.A, teniendo en cuenta la naturaleza de las pretensiones formuladas y el lugar que se aduce como de ocurrencia de los hechos. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, tratándose del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como el que aquí se promovió, el literal d) del numeral 2) del artículo 164 del C.P.A.C.A establece como término de caducidad, 4 Pág. 44-45 ibídem. 5 Pág. 48 ibídem – Acta de reparto 6 Pág. 50 -51 ibídem 7 Pág. 66 - 67 ibídem. 8 Exp.
SAMAI: 14AautoDecreta 9 Exp. SAMAI: 20Auto Corre Traslado 10 Exp. SAMAI: Envío De Notificación el plazo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa en el sub judice, que el demandante pretende la nulidad de la i) Resolución No. PGN-PI-001 del 29 de agosto de 2017, proferida por la Procuraduría Regional de Guanía, mediante la cual sancionó con suspensión del cargo e inhabilidad especial por seis (6) meses; así como, ii) la decisión de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2018 mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa modificó la decisión de primera instancia en cuanto al término de la sanción de suspensión de seis (6) meses a cuatro (4) meses.
Entonces se tiene, que el último acto administrativo se notificó el 25 de junio de 201811 por lo que en principio el término de los cuatro meses vencía el 26 de octubre de 2018. Respecto de la decisión contenida en el acto administrativo del 21 de septiembre de 2018 mediante el cual la Procuradora Regional del Guanía no accedió a la solicitud de conversión de la sanción impuesta, no se evidencia constancia de notificación de dicha decisión, ni en los documentos aportados con la demanda, ni en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada.
Así las cosas, las Sala tendrá como fecha de notificación la fecha de presentación de la conciliación prejudicial, esto es, el 24 de octubre de 201812, por lo que la caducidad de la acción respecto de dicho acto administrativo, en principio ocurriría el 24 de mayo de 2019. Sin embargo, teniendo en cuenta que el 24 de octubre de 201813, se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 48 Judicial II de Villavicencio y con ello la suspensión del término (conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001), que se reanudó a partir del 23 de enero de 201914 con la expedición del acta de realización, al haberse radicado la demanda el 24 de enero de 201915, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez, que la demanda fue instaurada dentro del término previsto en el artículo 164 del CPACA. 3.
Problema jurídico. 11 Exp. SAMAI 01. C-4. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125124pm_630a2f1ba610417c97325e978591258 e.pdf – Pág. 32 12 01. C -1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125037pm_f6aacf986ccf4a89b99a338c76797711. pdf – Pág. 109 - 110 13 Exp. SAMAI 01. C-1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125124pm_630a2f1ba610417c97325e978591258 e.pdf – Pág. 109 14 01.
C -1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125037pm_f6aacf986ccf4a89b99a338c76797711. pdf – Pág. 109 - 110 15 01. C-6. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125217pm_2894f65e38164e7d8125b006ea7a671 3 – Pág. 41 Se contrae a determinar si los actos administrativos i) la Resolución PGN-PI- 001M del 29 de agosto de 2017, expedida por la Procuraduría Regional de Inírida, a través del cual sancionó a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad por seis (6) meses; ii) el Fallo de segunda instancia de fecha 6 de mayo de 2018, mediante el cual el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa confirmó, en su mayoría, el fallo recurrido; y iii) el auto de fecha 21 de septiembre de 2018, expedidos dentro del proceso de disciplinario contra el señor Bilialdo Tello Toscano, se encuentran viciados de nulidad; y, si como consecuencia de lo anterior procede el restablecimiento del derecho con el fin de liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejados de percibir, en los términos señalados por la parte actora.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Del control jurisdiccional de los actos administrativos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado. El Consejo de Estado16 ha señalado que los actos administrativos expedidos por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de la potestad disciplinaria, “constituyen ejercicio de la función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa.
No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”.
Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular”.17 Sobre el asunto, debe precisarse que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que el proceso contencioso administrativo no puede convertirse en una tercera instancia respecto del trámite del proceso disciplinario, por lo que el control judicial de los actos administrativos expedidos en virtud de la potestad disciplinaria del Estado, debía ser restringido y limitado; dicha postura ha sido variada por la misma corporación, en el sentido que el control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, debe ser plena e integral a efectos de establecer su legalidad frente a la Constitución y las normas que le resulten aplicables. 16 Ibídem 17 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Sobre el control pleno e integral de los actos administrativos sancionatorios, el Consejo de Estado18, recientemente, expresó: “Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 201619 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.
Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.
Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria20. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2013-00654-01 (1259-18) 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. 20 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA21 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA22, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas23.
En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de esta, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional24 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos25, debe ““extremar las precauciones” para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad (“juez revisor”), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad (“juez protector”), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier “excepción que encuentra probada” (art. 187 CPACA).” defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 21 Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.
Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 22 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 23 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».
Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 24 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.
LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 25 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad26.” (Negrilla fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos la Sala analizará en el caso concreto si los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada ejerció la actividad punitiva del Estado se encuentran ajustados a la legalidad. 5.
Caso concreto. En el asunto sub examine, el señor Bilialdo Tello Toscano demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante los cuales la se sancionó al demandante con suspensión de seis (6) meses a cuatro (4) meses; y, el acto administrativo del 21 de septiembre de 2018 en donde la entidad demandada negó la solicitud de conversión de la sanción impuesta.
Afirma la parte demandante que los actos administrativos demandados, expedidos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, vulneran i) de manera directa la Ley por falta de acreditación de los elementos que estructuran la falta disciplinaria; ii) vulneración del debido proceso en el trámite de la actuación disciplinaria y, iii) vulneración directa de la Ley negar la conversión de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesto.
Conforme a lo anterior procede la Sala a estudiar cada uno de los cargos de la demanda. 5.1. Vulneración directa la Ley por falta de acreditación de los elementos que estructuran la falta disciplinaria. Expone el apoderado de la parte demandante, que no se acreditó la tipicidad de la conducta realizada por el demandante; como quiera que el fallo disciplinario no explicó el incumplimiento del deber funcional; así mismo indicó que no se acreditó el elemento de ilicitud sustancial en la medida que no se probó la afectación del buen funcionamiento del Estado y de sus fines, en este caso, de la Regional Guanía; y finalmente, frente al presupuesto de culpabilidad el apoderado argumenta que la Procuraduría confunde el reproche de culpabilidad, con el tipicidad e ilicitud sustancial, para concluir que el disciplinado no tuvo el cuidado necesario en su actuar al declarar desierto el proceso de contratación 26 Op. Cit, p. 123.
“En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. directa.
Como se dejó consignado en precedencia, frente a los cargos en contra de los actos administrativos demandados, la entidad demandada guardó silencio. El Consejo de Estado27 ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se estructura a partir de tres juicios diferentes, i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad.
Al respecto explicó: “Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad (capacidad material)28; además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.
De allí, la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.
Esta, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 200629 y 5 del Código Disciplinario Único30, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. Esta categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria se encuentra relacionada con la antijuridicidad, que en materia penal, comprende dos dimensiones: la formal y la material.
La primera, entendida como violación de la ley, y la segunda como constatación de la afectación de un bien jurídico tutelado a través de la producción de un resultado dañino. Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política.
Lo anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 6 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2013-06021-01 (3003-17) 28 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario […], op. cit. p. 33 29 L. 1015/2006, art. 4: «Ilicitud sustancial.
La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna» 30 CDU, art. 5: «Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública31 Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la realidad.” De inicio, debe destacarse que dentro del proceso disciplinario se acreditó que el señor Bilialdo Tello Toscano para el momento de los hechos objeto de la acción disciplinaria se desempeñaba como Subdirector de Centro, grado 02 del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía32, con lo cual se determinó la calidad de sujeto disciplinable.
Ahora, revisados los actos administrativos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación dentro de la actuación disciplinaria, mediante los cuales decidió sancionar al demandante se advierte que el único cargo imputado al señor Biliando Tello Toscano, fue el de “… haber participado en el proceso contractual CAENA-9547-2013-023 (etapa precontractual) desconociendo los principios que rigen la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 (moralidad, imparcialidad y responsabilidad), y el principio de economía de que tratan los numerales 7º y 12º (planeación) y el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 o régimen de la contratación estatal, al declararlo desierto mediante Resolución No. 044 del 26-JUNIO- 2013 sin existir motivos o causas que impidieran la escogencia objetiva de la oferta más favorable, ya que la presentada por José Gilberto Rojas Flórez se ajustaba a las exigencias contenidas en la invitación pública primigenia y fue recomendada por el comité evaluador.” Para finalmente concluir que la conducta del demandante se enmarcaba en la previsión normativa contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual establece como falta gravísima, “Participar en las etapas precontractuales o en la actividad contractual con detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.” Así las cosas, la Sala encuentra que contrario a lo afirmado por la parte demandante, en el curso del proceso disciplinario en primera y segunda instancia la Procuraduría General de la Nación explicó de manera expresa como la conducta desplegada por el señor Bilialdo Tello Toscano dentro del proceso precontractual se adecua al contenido normativo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734, la cual consistió en la participación del disciplinado en 31 Cfr. C.E. Sec.
Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-0352-00 (1353-2012), abr. 16/2015. 32 Exp. SAMAI: 16Agregar Memorial – Pág. 79 el proceso precontractual desconociendo los principios de la contratación estatal y la función administrativa. Pasa, entonces, la Sala a determinar si en efecto la conducta desplegada por el demandante en el trámite del proceso contractual CAENA-9547-2013-023, consistente en declarar desierto la invitación pública transgredió los principios que rigen la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, el principio de economía y planeación de que tratan los numerales 7º y 12º y el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, se tiene: 1. El 6 de mayo de 2013, el señor Bilialdo Tello Toscano, en calidad de subdirector Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía, expidió los estudios previos para la conveniencia y oportunidad de la contratación – procedimiento de selección de mínima cuantía, en donde se detalla la forma en la cal se realizó el análisis de mercado y elaboración de presupuesto33 2.
El 7 de junio de 2013 el señor Bilialdo Tello Toscano, en calidad de subdirector Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía, expidió los términos del proceso de selección de mínima cuantía – mantenimiento de edificaciones – No. CAENA9547-2013- 023, con el objeto de “Contratar el mantenimiento y adecuación de instalaciones de infraestructura del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico que incluye ambientes de formación, áreas administrativas y exteriores”. 3.
De conformidad con el numeral 5 de los términos de la invitación pública el proceso de contratación tenía un presupuesto estimado de cincuenta millones ($50.000.000.00) incluidos todos los costos directos, indirectos y el IVA, con respaldo en el certificado de disponibilidad presupuestal de No. 3713 del 6 de mayo de 201334. El 17 de junio de 2013, de acuerdo con el cronograma de la invitación pública, el señor José Gilberto Rojas Flores presentó la respectiva oferta35, la cual incluyó la propuesta económica por valor de $49.999.99836. 4.
Teniendo en cuenta que la segunda propuesta presentada por la firma Construservicios SAS fue rechazada como se deduce el oficio 94-1040- No. 2- 33 Exp. SAMAI: 16Agregar Memorial índice 14 – pág. 98 a 34 Exp. SAMAI: 04. C-3. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125112pm_b327f408856946909aed87a555f8715 c.pdf – Pág. 34 35 Exp. SAMAI: 01.
C -1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125037pm_f6aacf986ccf4a89b99a338c76797711. pdf – Pág. 130 36 Exp. SAMAI: 01. C -1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125037pm_f6aacf986ccf4a89b99a338c76797711. pdf – Pág. 196 2013-000298 del 8 de julio de 201337; el comité de evaluación, el 18 de junio de 2013, según acta No. 3 evalúo la propuesta presentada por el señor José Gilberto Rojas Flórez declarándola como hábil, toda vez que el proponente cumplió todos los requisitos habilitantes. 5.
No obstante, el comité de evaluación haber declarado hábil la propuesta presentada por el señor José Gilberto Rojas Flórez, el subdirector Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía, mediante Resolución No. 0044 del 26 de junio de 2013 decidió no aceptar la recomendación del comité de evaluación y en su lugar declara desierta la invitación pública CAENA – 9547-2013-023 del 7 de junio de 2013, por considerar que, i) que la propuesta presentada por el proponente José Gilberto Rojas Flórez estaba por fuera de las condiciones reales del mercado, presentando riesgo de sobreprecio y/o precios artificialmente bajos y por existir una diferencia con la oferta que fue rechazada del 14%; ii) también argumenta que por necesidad, buen manejo de los recursos económicos, eficiencia administrativa y dado que se requiere “adecuar la cocina de la cafetería, enchaparla y ajustar el mueble de madera que no cumple con las condiciones mínimas de higiene y salubridad, por lo que pone en riesgo la salud de los aprendices y demás usuarios de la cafetería del SENA.”; y, que, resultaba más eficiente para la entidad incluir los nuevos ítems y evitar poner en riesgo de sobre costos los recurso de la entidad. 6.
Mediante Resolución No. 048 del 18 de julio de 2013 mediante el cual decide no reponer el acto administrativo que declaró desierto el recurso de apelación, en el cual expone que si bien el comité de evaluación recomendó la contratación de la propuesta presentada por el señor José Gilberto Rojas Flórez, difiere de la recomendación del comité respecto de algunos documentos aportados por el proponente para acreditar la experiencia, reitera que la propuesta no cumple con el estudio de mercado por presentar algunos precios superiores al estudio del mercado y otros inferiores generando riesgos de sobrecosto y precios artificialmente bajos, realizando un cuadro comparativo teniendo en cuenta la oferta económica de las dos propuestas y el estudio de mercado realizado por la entidad, para concluir que la oferta no se ajusta a los precios del mercado; además que en virtud del los principios de economía, resultaba pertinente incluir los nuevos ítems relacionados con el mantenimiento de la cocina.
En el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación concluyó que las razones expuestas por el señor Bilialdo Tello Toscano en los actos administrativos, mediante los cuales se declaró desierta la invitación pública, constituyen simples conjeturas, i) sobre el presunto riesgo de sobrecostos y precios artificialmente bajos, que presentaba la propuesta del señor del señor José Gilberto Rojas Flórez; cuando la misma se ajustaba al presupuesto oficial de la invitación, esto es, $50.000.000.00 el cual había sido determinado por la misma 37 01.
C-2. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125056pm_35eba1e437f94ac2804e7a27d769ec1 1 – pág. 258 entidad a través de cotizaciones en el portal web del SENA y cotizaciones telefónicas de comerciantes de la región; ii) se afirmó que en el acto administrativo que resolvió la reposición, se expuso un nuevo argumento al indicar que el proponente tampoco cumplía con la experiencia exigida en los términos para ejecutar la obra, lo cual resultaba contrario a lo concluido por el comité de evaluación, quien recomendó contratar la propuesta del señor Rojas Flórez por cumplir con todos requisitos habilitantes; adicionalmente, iii) que se adicionó un nuevo argumento, para declarar desierto la invitación pública, la necesidad de la entidad de contratar unas adecuaciones en la cocina del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía, lo que afectó a los usuarios internos y externos, de la entidad.
En este punto, debe recordarse que el los numerales, 7, 12 y 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establecen que en virtud del principio de economía, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar se analizarán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista; que previo a la apertura del proceso de selección de contratista, se elaborarán los estudios y diseños de lo que se requiere contratar; y, que la declaratoria de desierta de un proceso de selección procederá únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de contratista.
El artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales 7, 12, y 18 establecen que en virtud de dicho principio: “7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
(…) 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. 0 (…) 18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” Sobre la aplicación del principio de economía en el proceso contractual, el Consejo de Estado ha señalado: “3.1.
Según lo tiene ya establecido la jurisprudencia38, dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad contractual del Estado39, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas manifestaciones es la planeación40. Por virtud de ésta la entidad estatal contratante está en el deber legal (Ley 80 de 1993 numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25, e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30) de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativa- en su etapa de ejecución41.
Reglas que imponen, según lo indicado por la jurisprudencia, que: “[N]o se puede licitar ni contratar la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos, y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación. Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato conlleva obligatoriamente que los estudios y demás especificaciones permitan a las partes llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume…”42 En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.” En cuanto a la moralidad administrativa, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 determina que la función administrativa se desarrollara conforme a los principios constitucionales, “particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.” 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2008, exp.
AP-19001-23-31-000-2005-00005-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 39 El artículo 72 del Decreto 150 de 1976 ya hacía referencia a este punto. Asimismo, el decreto 222 de 1983 implícitamente hacía referencia a él en el numeral 2º del artículo 30, en el artículo 46, en el parágrafo 1º del artículo 83 y de manera expresa en el artículo 84 referido a los contratos de obra pública. 40 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, Radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715) y otros –acumulados-, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 41 Vid.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469), C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992. En sentido similar ver Consejo de Estado, sentencia de 19 de junio de 1998, exp.10.439.
El principio de moralidad administrativa hace alusión al comportamiento que debe asumir los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones administrativas los cuales deben responder a los interese de la colectividad y el desarrollo de los fines del Estado, y que “dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.
Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.”43 Así las cosas, analizadas las consideraciones de las Resoluciones No. 0044 del 26 de junio de 2013 y No. 048 del 18 de julio de 2013, encuentra acertado el análisis de tipicidad de la conducta desplegada por el señor Bilialdo Tello Toscano, como quiera la decisión de declarar desierta la invitación pública No. CAENA 9574- 2013-023 del 7 de junio de 2023, no encuentra respaldo jurídico, ni fáctico, y claramente vulnera los principios de planeación y economía de la contratación pública, pues luego de adelantado el proceso de invitación pública No. CAENA – 9547-2013-023 del 7 de junio de 2013 decide declararlo desierto sustentando dicha decisión, i) que al comparar las dos propuestas presentadas, la recomendada por el comité –José Gilberto Rojas Flórez y la segunda – Construservicios SAS-, existe una diferencia del 14.4% y que contratarla lo haría incurrir en sobrecostos, y, ii) así mismo, advirtió que la cocina del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía requería mantenimiento por lo que resultaba necesario adicionar nuevos ítem al objeto contractual, inicialmente previsto en la referida invitación pública, con el fin de optimizar los recursos.
Llama la atención de la Sala que los términos de la invitación pública se expidieron el 7 de junio de 2013 y tan solo veinte (20) días después, el 26 de junio de 2013, luego de haberse adelantado la etapa precontractual de la invitación pública No. CAENA 9574-2013-023 de 2023, el subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía advierta que se requería contratar unas adecuaciones en la cocina de las instalaciones donde funcionaba la entidad, omisión que además de afectar el principio de planeación de la contratación administrativa, también le sirve de sustento para declarar desierto el proceso contratación44. 43 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002, con Rad. 52001-23- 31-000-2000-1059-01 (AP – 518) 44 Exp.
SAMAI: 16Agrega Memorial – pág. 134 Al resolver el recurso de reposición presentado por el señor José Gilberto Rojas Flórez agregó que, i) el contratista no cumplía con la experiencia exigida para adelantar el contrato, cuando el comité en el acta de evaluación de los requisitos habilitantes indicó que la propuesta del señor José Gilberto Rojas Flórez cumplía con los requisitos habilitantes; ii) que la propuesta económica no cumplía con la invitación pública, por presentar precios muy altos en los ítems 2.5, 4.5 y 6-8, precios altos en los ítems 2.2, 2.3, 2.4, 2.6, 2.9, 4.2, 6.6 y 6.12 y precios artificialmente bajos en los ítems 1.5, 2.7, 4.3, 5.5, 6.3 y muy bajos en los ítems, 3.2 y 4.4; y, que iii) contratar la propuesta recomendada por el comité de evaluación, podría incurrir en sobrecostos por la diferencia en el precio entre las dos propuestas presentadas, que indicó correspondía al 14.4%, olvidado que dicha propuesta había sido rechazada, como se expone en las consideraciones de la Resolución No. 044 de 201245. 45 Exp.
SAMAI: 16Agrega Memorial – pág. 139 En cuanto al primer argumento la Sala advierte que el disciplinado resolver el recurso de reposición profundiza en los argumentos y adicionan unos nuevos, relacionados con el documento aportado para subsanar la propuesta mediante el cual se pretendía acreditar la experiencia, señalando que el mismo estaba suscrito por una persona con quien tenía un vínculo sentimental, que el valor no era coherente con el plazo pactado y además que el concepto de adecuación exigido en la invitación era diferente al de mantenimiento, para finalmente señalar, “aunque el comité avaló la capacidad jurídica por demostrar experiencia, me aparto del (sic) dicha recomendación, por cuanto el comité evaluador no tuvo en cuenta las razones que aquí indico y no se le asistirá la razón” Lo anterior, claramente, vulnera la buena fe y debido proceso administrativo; pues, el demandante de manera deliberada decide cuestionar la certificación, mediante la cual se subsanó la propuesta, que ya había valorada y aceptada por el comité evaluador, sumado a que contra estos nuevos argumentos el señor José Gilberto Rojas Flórez no tuvo la oportunidad de controvertirlos, en el entendido que contra el acto administrativo que resolvía la reposición no procedía ningún recurso.
El Consejo de Estado ha señalado que la protección del debido en el ámbito de las actuaciones administrativas conlleva a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por las entidades del Estado con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan salir afectadas con las decisiones de la administración, y está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho d e defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”46.” En el caso particular, el señor José Gilberto Rojas Flórez no tuvo la oportunidad de contradecir la decisión contenida en el numeral 1 de la Resolución 048 de 2013 y tampoco de presentar recursos.
Frente al segundo argumento que la propuesta presentaba sobrecostos en algunos ítems, otros eran artificialmente bajos, en el numeral segundo de la resolución que resolvió la reposición se indicó lo siguiente: 46 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Ahora, si bien es cierto que algunos ítems superan los precios determinados por la entidad en el presupuesto oficial, se destaca que el precio global de la propuesta no excede el presupuesto oficial, sumado a ello debe tenerse en cuenta que, en las condiciones fijadas en la invitación pública, no se precisó que los precios unitarios no debían superar los precios del mercado determinados por la entidad, al respecto se indicó: En la Resolución No. 048 de 2013 el demandante hizo análisis de los ítems que el disciplinado consideró muy altos, precios altos y artificialmente bajo, de la siguiente manera47: En la resolución que resolvió el recurso de reposición se indica que el ítem 2.6 se encuentra dentro de los precios altos (en peligro de sobrecostos), es decir, aquellos que fueron ofertados por encima del valor definido en el estudio previo, o cual no es cierto, pues los precios ofertados están por debajo del valor unitario establecido en el estudio previo, como se evidencia en la gráfica.
Sobre los precios que se señalaron como artificialmente bajos en los ítems 1.5, 2.7, 4.3, 5.3, 6.3 y muy bajos en los ítems, 3.2 y 4.4., debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado48 ha señalado que el menor valor del precio de una propuesta no es suficiente para determinar que el mismo es engañoso o artificialmente bajo, 47 Exp.
SAMAI: 16Agrega Memorial – pág. 139 48 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B, del 6 de abril de 2011, Rad. 660012331000199704000 01 Ítem Actividad a Contratar Unid. Cant. Precio unit estudio previo Propuesta Gilberto Flórez Vr. Propuesta Construservicios SAS Vr. Unitario 2.5 RETIRO SANITARIO EXISTENTE E INSTALACION DE SANITARIO BLANCO LINEA ECONÓMICA Und. 4 180.427 250.000 50.000 4.5 RETIRO SANITARIO EXISTENTE E INSTALACION DE SANITARIO BLANCO LINEA ECONÓMICA Und. 5 180.427 250.000 50.000 6.8 ZAPATAS POR 60X60X30CM EN CONCRETO DE 3000 PSI, 5D1/2"EN AMBOS SENTIDOS L=70CM CUBIERTA CORREDOR DE ACEITES ESENCIALES Und. 5 138.975 286.000 100.000 2.2 RETIRO CERAMICA EXISTENTE E INSTALACION DE CERAMICA BLANCA DE PISO 33.8X33.8 CM M2 14 64.370 75.000 50.000 2.3 MESON EN GRANITO PULIDO M2 1.7 91.113 135.000 60.000 2.4 RETIRO LAVAMANOS EXISTENTE E INSTALACION DE LAVAMANOS BLANCO DE EMPOTRAR Und. 3 145.427 156.000 60.000 2.6 RETIRO E INSTALACIÓN DE ORINAL BLANCO LINEA ECONÓMICA Und. 3 224.427 120.000 50.000 2.9 SUMINISTRO E INSTALACION DE ESPEJO 4MM Und. 0,66 143.000 200.000 80.000 4.2 RETIRO CERAMICA EXISTENTE E INSTALACION DE CERAMICA BLANCA DE PISO 33.8X33.8 CM M2 14 64.370 75.000 50.000 6.6 MESON EN GRANITO PULIDO CUARTO ACEITES ESPECIALES M2 6 91.113 135.000 60.000 6.12 MANO DE OBRA PARA LA INSTALACIÓN DE CUBIERTA INCLUYE INSTALACION DE CORREAS, CORREDOR ACEITE ESENCIALES M2 56 22.642 30.000 20.000 "PRECIOS MUY ALTOS" "PRECIOS ALTOS" Ítem Actividad a Contratar Unid.
Cant. Precio unit estudio previo Propuesta Gilberto Flórez Vr. Propuesta Construservicios SAS Vr. Unitario 1.5 TEMPLETE BARILLA LISA 1/4" ML 52 15.387 5.000 15.000 2.7 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LLAVES PARA LAVAMANOS SENCILLA Und. 3 86.136 20.000 50.000 4.3 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LLAVES PARA LAVAMANOS SENCILLA Und. 4 86.136 20.000 50.000 5.5 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LLAVES PARA LAVAMANOS SENCILLA Und. 2 86.136 20.000 50.000 6.3 SUMINISTRA E INSTALACIÓN CHAPAS DE SEGURIDAD Und. 4 125.336 70.000 120.000 3.2 PUERTA METÁLICA LALIBRE DE 0,96X2,00 MTS INCLUYE ANTICORROSIVO Y PINTURA Und. 1 465.378 55.000 350.000 4.4 PUERTA METÁLICA LALIBRE DE 0,91X2,37 MTS INCLUYE ANTICORROSIVO Y PINTURA Und. 1 470.375 55.000 400.000 PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS PRECIOS MUY BAJOS sino que debe tratarse de un precio que no encuentra justificación o fundamento alguno dentro del medio comercial, pero en el evento que resulte razonable y su menor valor encuentre justificación en unas determinadas circunstancias, previa evaluación de la administración, puede ser aceptado.
“12.2. El tema de los precios bajos ha conducido a la Sala a establecer una serie de pautas para identificar cuándo se presenta tal situación en el transcurso de una licitación pública, así como también a definir el fenómeno y a señalar cuál debe ser la conducta que seguirá la entidad contratante, así: El denominado "precio artificialmente bajo" de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación. Pero puede suceder que el precio, aunque bajo, encuentre razonabilidad y justificación por circunstancias especiales que tienen suficiente explicación, las cuales deberán ser evaluadas por la Administración en su contexto, para determinar si la oferta puede o no ser admitida.
En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es el de los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la Administración, tal como lo ordena el artículo 29 tantas veces citado, con el fin de hacer las respectivas comparaciones y cotejos de aquellos que han sido determinados en la propuesta para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.
Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada resulta artificialmente baja, se encuentra en el precio establecido por la entidad pública licitante como presupuesto oficial, cuya determinación debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes, formulados por la Administración con antelación a la apertura de la licitación o el concurso, tal como lo dispone el artículo 25-12 de la Ley 80 de 1993.6 En el caso particular el demandante en su calidad de ordenador del gasto se limitó a señalar que los precios de los ítems 1.5, 2.7, 4.3, 5.5, 6.3, 3.2 y 4.4. eran artificialmente bajos sin conocer ningún tipo de explicación respecto de los precios ofrecidos por el contratista que consideró eran artificialmente bajos.
En relación con el tercero argumento del presunto sobrecosto derivado de la diferencia porcentual entre las dos propuestas presentadas, que indicó correspondía al 14.4%, la Sala estima que dicha diferencia no puede concluir, sin lugar a equívocos, que existe sobreprecios o precios artificialmente bajos, toda vez que es posible que el estudio previo presente yerros, sumado a que la propuesta con la cual se estaba realizando la comparación había sido rechazada, como se expone en las consideraciones de la Resolución No. 044 de 201249.
En ese contexto la Sala considera que la hipótesis de una posible falencia en los precios del estudio de mercado parece corroborarse, en el análisis que se hace en la resolución que resuelve la reposición, pues al cotejar las dos propuestas y el 49 Exp. SAMAI: 16Agrega Memorial – pág. 139 estudio de mercado podemos encontrar que por lo menos en 6 ítems (3.1., 3.3., 6.4., 6.9, 6.10, 6.11) los dos oferentes sobrepasan los valores del estudio de mercado, como se extrae del siguiente cuadro comparativo.
Nótese que a pesar que los valores unitarios de los oferentes superan el precio unitario del estudio previo en los ítems 6.4, 6.9, 6.10 y 6.11 los valores ofertados son coincidentes o similares y no tienen una marcada diferencia como en los demás ítems. Entonces, habiendo ambas ofertas sobrepasado en algunos ítems del presupuesto oficial, se genera un indicio que el mismo no estaba bien elaborado.
Adicionalmente, al considerarse la existencia de precios artificialmente bajos, era deber del demandante dar aplicación al artículo 2.2.10. del decreto 734 de 2012, vigente para la época de los hechos, a partir del cual se exige previo a entender que los precios son artificialmente bajos, es necesario requerir al oferente para que explique las diferencias o si existen razones objetivas para justificarlos y proceder a la adjudicación y sino, entonces, eventualmente proceder a la declaratoria de desierta.
En el presente asunto y ante la evidencia de los yerros de los estudios previos, en vez de la declaratoria de desierta pudo contemplarse la idea de revocar el proceso por la falencia de los estudios, aspecto que estaba previsto en el parágrafo 2, del artículo 2.2.1. del decreto 734, o demostrar con elementos objetivos como ofertas o cotizaciones que los valores ofertados estaban por fuera del mercado.
Los principios de buena fe y moralidad demandan que la entidad demuestre estos aspectos, pues fue ella quien estableció el presupuesto oficial y señaló que debían cumplir con el de manera general y no ítem a ítem, por lo que la carga de demostrarlo era mayor y más exigente y no la cumplió Expone la parte demandante que la entidad no observó el principio de ilicitud sustancial, pues no es suficiente que exista contradicción entre la conducta y el deber funcional, sino que debe verificarse la infracción a ese deber funcional, que la conducta atente contra el buen funcionamiento del Estado.
Refiere que el caso Ítem Actividad a Contratar Unid. Cant. Precio unit estudio previo Propuesta Gilberto Flórez Vr. Propuesta Construservicios SAS Vr. Unitario 3.1 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE BIZCOCHOS PARA SANITARIO Und. 2 44.528 45.000 80.000 3.3 SUMINISTRO E INSTALACION DE PINTURA TIPO I M2 6,17 9.043 12.449 15.000 6.4 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE PALA CHIQUI CHIQUI INCLUYE CIELORRAZO EN LONA BLANCA M2 120 37.720 49.100 50.000 6.9 VIGA CIMENTACIÓN 15X20 CONCRETO 3000 PSI, 4D3/8" Y ESTRIBOS DE 1/4" CADA 13 CM CORREDOR ACEITES ESENCIALES ML 26 61.857 65.000 65.000 6.10 COLUMNAS DE 10X20 CONGRETO DE 3000 PSI, 403/8" Y ESTRIBOS DE 8,10 1/4* CADA 13 CM, CORREDOR DE ACEITES ESENCIALES.
ML 20 57.431 60.000 60.000 6.11 VIGA AÉREA 10X20 CONCRETO DE 3000 PSI, 4D3/8" Y ESTRIBOS DE 1/4" CADA 13CM, CORREDOR DE ACEITES ESENCIALES. ML 29 62.442 76.504 75.000 PRECIOS EN DONDE LAS DOS PROPUESTAS SUPERAN EL PRECIO DEL MERCADO particular la entidad demandada no demostró como la decisión del demandante de declarar desierto la invitación pública No. CAENA 9574-2013-023 de 2023 afectó el buen funcionamiento del SENA;
Agregó, que las recomendaciones del comité evaluador en los procesos de mínima cuantía no son vinculantes, por lo que estima no era posible darles el valor probatorio que se les confirió en las decisiones de primera y segunda instancia y que los actos administrativos que declararon desierto el proceso contractual se encuentran vigentes.
Sobre este asunto la entidad demandada en las decisiones de primera y segunda instancia, indicaron que la conducta desplegada por “el señor Bilialdo Tello Toscano se reputa ilícita sustancialmente dada la afectación que con ella ha tenido tanto el Servicio nacional de Aprendizaje "SENA", Regional Guanía, menoscabando el buen funcionamiento del servicio a su cargo y la buena imagen del SENA, Regional Guainía, afectando igualmente al quejoso José Gilberto Rojas Flórez al quebrantar sustancialmente los deberes funcionales consagrados en la Constitución Política, la Ley y el Reglamento…”, expuso la entidad que el derecho disciplinario “no se inclina por valorar el resultado que deriva de la irregularidad disciplinaria sino que atiende más a establecer la afectación que ha sufrido el servicio a la función encomendada, en tanto es deber, obligación y responsabilidad del estado garantizar que las funciones y los servicios públicos se presten de manera adecuada, eficiente, Imparcial, objetiva, bajo principios de igualdad, sin favoritismos, con apego a la Constitución y a la Ley, lo que se encuentra unido de manera indisoluble al comportamiento que deben observar los funcionarios.” Frente al análisis subjetivo de la conducta, resulta pertinente hacer referencia al artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que establece que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” En materia disciplinaria, a partir de la previsión normativa antes menciona, es exigible que la conducta realizada por el disciplinado quebrante el deber funcional que le impone la Constitución y la ley que le fueron encargados y consecuente con ello se afecten los fines del Estado, sin ninguna justificación. Sobre la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, señaló: “En términos generales, esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público violatoria de sus deberes, esto es, contraria a derecho (ilicitud), debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada.
Esta figura, derivada del análisis doctrinal y jurisprudencial, permite establecer las pautas de interpretación del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por ende, sirve para entender en qué casos una conducta desplegada por un servidor público puede ser objeto de sanción por el derecho disciplinario y en cuales no, al circunscribirla a aquellas infracciones al deber funcional que tengan cierta entidad o sustancialidad o que afecten de manera relevante la función pública.
Así, se dejan de lado aquellos comportamientos que, aun cuando encajen dentro del tipo disciplinario, no tienen una trascendencia tal en relación con la buena marcha de la función pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y el interés general, aspectos que son precisamente el propósito que persiguen las normas disciplinarias.”50 De acuerdo con lo anterior, esta Corporación comparte el análisis de la ilicitud sustancial realizado por la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta que el demandante en calidad de subdirector del Centro Ambiental y Ecoturístico del Nororiente Amazónico – SENA Regional Guanía debía cumplir los deberes que como servidores pública le impone la ley, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, esto es, “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”, y el manual de funciones de la entidad51.
En ese orden de ideas, la conducta investigada y sancionada por la Procuraduría se relaciona con el incumplimiento de los principios de la contratación pública, en especial los principios economía y de selección objetiva. La jurisprudencia ha señalado que “en la contratación, sea mediante licitación o concurso públicos o contratación directa, la administración está obligada a respetar los principios que la rigen – transparencia, economía y responsabilidad- y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del proceso para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales deberán ser previamente analizados y evaluados por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resulta ser en realidad la más ventajosa.”52 En cuanto la culpabilidad el apoderado argumenta que la Procuraduría confunde el reproche de culpabilidad, con el tipicidad e ilicitud sustancial, para concluir que el disciplinado no tuvo el cuidado necesario en su actuar al declarar desierto el proceso de contratación directa.
Por su parte, la entidad, señala que el demandante omitió el deber de cuidado necesario que una persona le imprime a sus actuaciones, en ese sentido el comportamiento esperado del Director del 50 Ibídem. 51 Exp. SAMAI: 01. C -1. ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1703202125037pm_f6aacf986ccf4a89b99a338 c76797711.pdf – Pág. 53 52 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 28 de mayo de 2012, Rad. 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) – Mp.
Ruth Stella Correa Palacio. SENA era que seleccionara la oferta más favorable en virtud del proceso contractual adelantado por la entidad. El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 establece que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.” El Consejo de Estado ha señalado que en “materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza con culpa gravísima o grave.
De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».53 En ese sentido, es claro que al demandante le era exigible adoptar una conducta que respetara los principios de la contratación pública, pues lo correcto es que el proceso de invitación pública No. CAENA 9574-2013-023 de 2023 se hubiese adelantado teniendo en cuenta las necesidades de mejoramiento de las instalaciones donde funcionaba la entidad, en lugar de declarar desierto el proceso contractual, fundado en circunstancias que previamente habían sido valorada por el comité de evaluación, habilitando la propuesta para ser contratada de acuerdo con las condiciones establecidas en la invitación; además, que el valor de la propuesta presentada por el señor José Gilberto Rojas Flórez, no superó el presupuesto oficial de la invitación, el cual fue establecido en cincuenta millones de pesos ($50.000.000.00).
Ahora, sobre la causal eximente de responsabilidad el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, establece como causal de exclusión quien realice la conducta “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria” la Sala no abordará el estudio de este asunto como quiera que no fue discutido en el proceso disciplinario. 5.2.
De la vulneración de los derechos al debido proceso en el trámite disciplinario. De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política54, el derecho al debido proceso tiene la finalidad de resguardar las garantías básicas en cualquier tipo de proceso, con el fin de proteger los siguientes principios: “(i)[del] principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) del principio de publicidad, (iii) 53 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 4 de febrero de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17) – Mp.
William Hernández Gómez. 54 “Artículo 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” del derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) del principio de la doble instancia, (v) de la presunción de inocencia, (vi) del principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) del principio de cosa juzgada y (ix) de la prohibición de la reformatio in pejus.”55 Por su parte, el Consejo de Estado56 ha señalado que “el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»57.” Precisado lo anterior, la Sala encuentra que el apoderado de la parte demandante, señala que la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos, al debido proceso, defensa, favorabilidad, valoración de las pruebas y legalidad, teniendo en cuenta que, i) la funcionaria de la Procuraduría (Dra. María Fernanda Aristizábal Botero) no manifestó impedimento para intervenir en el proceso, pese a que para el año 2012 fue contratista del SENA y el demandante ordenador de gasto de sus honorarios; sin indicar la presunta causal de impedimento en la cual estaba incursa la mencionada funcionaria.
Al respecto, se debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 734 de 2002 establece que la titularidad de la acción disciplinaria le corresponde de manera 55 Corte Constitucional - Sentencia C-030 de 2012 56 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 28 de octubre de 2021, Rad. 66001-23-31-000-2014-00195-01(3100-17) – Mp.
Rafael Francisco Suárez Vargas. 57 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. preferente a la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, así mismo, conocen de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de la misma entidad las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado.
Po su parte, el artículo 84 ibídem establece que las causales de impedimento allí descritas son para los funcionarios que ejercen la acción disciplinaria. Del análisis del expediente se observa que la funcionaria María Fernanda Aristizábal Botero realizó las siguientes actuaciones: notificó el auto de apertura de la investigación al señor Bilialdo Tello Toscano58 y expidió la providencia de fecha 14 de enero de 2016 por medio del cual se ordenó el cierre de la investigación59.
Así las cosas, las decisiones expedidas por la funcionaria no son de aquellas frente a las cuales se ejerce la potestad disciplinaria, como quiera se trata de actuaciones que impulsan el proceso disciplinario. Ahora, también debe ponerse de presente que, conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley 734 de 2002, el señor Bilialdo Tello Toscano tenía la facultad de recusar a la mencionada funcionaria aportando las pruebas en la que estimaba fundada la recusación y no esperar que se resolviera de fondo el asunto, para alegar una presunta nulidad fundada en una causal de impedimento.
En cuanto a la afirmación que la Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 0729 del 11 de noviembre de 2016 la designó con funciones exclusivas en materia preventiva a la Dra. Aristizábal, lo cual le impedía conocer de la actuación disciplinaria adelantada en contra del demandante, es un asunto que no fue objeto de controversia dentro del proceso disciplinario y eventualmente pudo haberse tramitado como una causal de impedimento, sumado a que no se encuentra acreditado en el plenario dicha situación. ii) Del mismo modo señala la parte demandante que se vulneró el debido proceso en razón a que la Procuraduría General de la Nación no acató los términos de las diferentes etapas procesales, configurándose así, una causal de nulidad.
En este punto debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha explicado que el incumplimiento de los plazos establecidos en la Ley disciplinaria, por sí solos, no invalidan las decisiones definitivas, que se profieran en dicho trámite, si dentro dichos trámite se garantizaros los derechos fundamentales al debido proceso y contradicción en cada una de las etapas procesales.
“La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la 58 Exp. SAMAI: 16_Agrega Memorial – pág. 91 59 Exp.
SAMAI: 16_Agrega Memorial – pág. 521 esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante, lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.
Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó”60.
El Consejo de Estado en una providencia en donde analizó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en el trámite de un proceso disciplinario, bajo el argumento que se habían incumplido los términos para trajo a colación la sentencia de unificación de la Corte Constitucional que analizó las consecuencias de dicho incumplimiento, señaló: “Así las cosas, los términos previstos en los artículos 156 y 169 de la Ley 734 de 2002 fueron excedidos por la Procuraduría General de la Nación, pero esta circunstancia temporal no conlleva per se violación del derecho al debido proceso, ni la perdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción. La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-901 de 200561, sobre las consecuencias del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria, expresó: “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.
Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término 60 Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2014-00754-00 (2353-14). 61 M.P. Jaime Córdoba Triviño procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado: “La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante, lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.
Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó”62.
(…)” De acuerdo con lo anterior y la revisión del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, se extrae con claridad que se garantizaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, el disciplinado contó con defensa técnica, aportó pruebas, presentó recursos, fueron practicadas y valoradas las pruebas recaudas.
No se desconoce que la entidad demandada superó los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para adelantar el proceso, sin embargo, dicha situación no invalida las decisiones de primera y segunda instancia, como quiera que al mismo tiempo la entidad aseguró el cumplimiento de las garantías procesales. Además, que el argumento de la parte demandantes es el incumplimiento de los términos procesales y la jurisprudencia de las altas cortes ha señalado que ésta sola circunstancia no invalida las decisiones. iii) Ahora, frente al argumento de la parte demandante que los actos administrativos mediante las cuales se declaró desierto el proceso contractual continúan vigentes y se presumen legales, en el entendido que el quejoso nunca 62 Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2014-00754-00 (2353-14). presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se limitó a promover el proceso disciplinario.
En este punto se precisa que la potestad disciplinaria es autónoma y tiene como finalidad garantizar el ejercicio de la función pública. Por lo tanto, con independencia de la legalidad o no de los actos administrativos en la actuación disciplinaria se investiga y analiza la conducta desplegada por el disciplinado en ejercicio de sus funciones.
Es así, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que “la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16)” bajo tales consideraciones, la Sala estima que no es acertado el argumento del demandante que para adelantar el proceso disciplinario es necesario verificar la legalidad de los actos administrativos, expedidos por el disciplinado, mediante los cuales declaró desierta la invitación pública.
Así las cosas, la Sala encuentra que contrario a lo afirmado por la parte demandante, la Procuraduría General de la Nación respectó las garantías y principios que gobiernan del proceso disciplinario, razón por la cual los cargos alegados no tienen vocación de prosperidad. 5.3. De la solicitud de conversión de la sanción de suspensión a salario.
Finalmente, la Sala se ocupará de establecer si la decisión de la Procuraduría de General de la Nación de negar la conversión de la sanción de suspensión por cuatro (4) meses a salario mediante el auto del 21 de septiembre de 2016. El demandante solicitó la conversión de la suspensión a salarios, argumentando que no ocupaba el mismo cargo en donde se originó la falta disciplinaria63, el cual ocupó hasta el 26 de marzo de 2016 de conformidad con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales del Sena – Dirección General64; y que para la fecha en la cual le fue notificada la decisión de segunda instancia, a pesar de estar vinculado a la misma entidad, se desempeñaba como Director del Sena Regional Meta desde el 30 de marzo de 2016, cargo distinto al que ocupaba cuando Sobre la ejecución de la sanción disciplinaria, el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 establece que la “suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses.
Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de 63 Exp. SAMAI: 16AgregaMemorial – pág. 695 64 Exp. SAMAI: 16AgregaMemorial – pág. 704 acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.” (negrilla fuera de texto).
Así mismo, la Resolución No. 034 del 5 de febrero de 200465 de la Procuraduría General de la Nación establece en el numeral 11 inciso segundo: “Si el sancionado presta sus servicios a la misma entidad en el mismo cargo en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de sanción o en otro similar, inclusive en período diferente, se expedirá el correspondiente acto administrativo haciendo efectiva la suspensión.” Por otra parte, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 249 del 28 de enero de 200466 establece en el “PARÁGRAFO 1°.
En los Departamentos de Caquetá, Casanare, Chocó, San Andrés y Sucre, los Directores Regionales dirigirán los Centros de Formación Profesional Integral y en los Departamentos de Amazonas, Arauca, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, el Subdirector de Centro ejercerá las funciones de Director Regional.” (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, se concluye que conforme a la estructura interna del SENA el empleo de subdirector de centro se asimila el de director regional, como quiera que los subdirectores de centro, cargo que ocupaba el demandante en el Departamento de Guanía, se asimila al de director regional, en el entendido que ejercen las mismas funciones.
Ahora, de acuerdo con la certificación expedida por la entidad demandada el señor Bilialdo Tello Toscano, respecto de la gestión administrativa y de talento humano los dos cargos ejercen funciones similares, como se deduce de la certificación.67 Subdirector de Centro- Guanía Director Regional – Meta 5. Gestión Administrativa y del Talento Humano. 5.1.
Promover la cualificación permanente de su equipo académico y administrativo. 5.2. Promover el bienestar de aprendices y de funcionarios del Centro. 5.3. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento. seguimiento y control del Talento Humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, financieros y de información del Centro. 5.4.
Gestionar el clima organizacional del Centro en pro del bienestar y la productividad de su equipo de trabajo. 5.5. Controlar y responder por la ejecución presupuestal del Centro garantizando una administración eficiente de los flujos de ingresos y gastos de acuerdo con lo presupuestado, logrando la implementación de lo planeado. 5.
Gestión Administrativa y del Talento Humano: 1. Adoptar los mecanismos de seguimiento y control necesario para que los derechos de petición comunicaciones o actuaciones administrativas que lleguen a la Regional sean tramitados y respondidos oportunamente. 2. Aprobar y responder por la ejecución presupuestal de los recursos de la Regional garantizando una administración eficiente de los flujos de ingresos y gastos de acuerdo con lo presupuestado y asi mismo permitiendo la implementación de lo planeado. 3.
Gestionar el clima organizacional de la regional y sus Centros de formación en pro del bienestar y la productividad de su equipo de trabajo 65 Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución número 191 del 11 de abril de 2003, por la cual se adoptó la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación. 66 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.” 67 Exp.
SAMAI: 16AgregaMemorial – pág. 704 4. Gestionar el talento humano asignado al Despacho de la Regional procurando el buen desarrollo de los procesos de selección, contratación, inducción, capacitación, evaluación y bienestar de conformidad con los lineamientos establecidos por la Dirección General para tal fin. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera acertada la decisión de la entidad demandada de negar la solicitud de conversión promovida por el señor Bilialdo Tello Toscano, como quiera que el cargo de subdirector de centro regional en el Departamento del Guanía es similar al Director Regional de conformidad con las disposiciones internas de la entidad, antes mencionadas, tal como el mismo demandante en la antefirma de los actos administrativos lo enunciaba, “Subdirector de Centro con Funciones de Director Regional”.
Bajo tales consideraciones se negarán las pretensiones de la demanda promovidas por el señor Bilialdo Tello Toscano en contra de la Procuraduría General de la Nación. 6. Condena en costas. El artículo 188 del C.P.A.C.A., establece que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» En el entendido de que la remisión de que trata la norma citada, es ahora aplicable al C.G.P., a continuación, se cita el artículo 365 en lo pertinente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto). En el presente asunto, atendiendo lo previsto en el numeral octavo del mismo artículo 365, según el cual “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que las mismas no se encuentran causadas, pues la entidad demandada no contestó la demanda, ni presentó alegaciones.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoria la presente providencia, por Secretaría archívese el expediente. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral No. 2, celebrada el 9 de mayo de 2024 según consta en el Acta No. 030, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado