TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 006 2015 00104 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: WILFREDO ARTURO GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 18 de septiembre de 20202, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre WILFREDO ARTURO GARCÍA CASTRO, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Orden Administrativa de Personal. 1624 del 14 de junio de 2014, por medio de la cual se retira del servicio activo del Ejército Nacional al demandante, en virtud de la facultad discrecional.
Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro del demandante al servicio activo al cargo que ostentaba al momento de retiro y sin solución de continuidad. Así mismo, pide reconocer y pagar a título de indemnización la totalidad de haberes dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro, sumas que deberán ser indexadas.
Finalmente, pide el cumplimiento del artículo 192 del CPACA. 1 Actuación 4 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 3 Pág. 1-10-73-76. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 26 de septiembre de 2001 como soldado profesional hasta el 20 de junio de 2014 cuando fue retirado del servicio.
Comenta que toda su vida laboral fue ejercida con competencia, honradez, lealtad, disciplina y responsabilidad. Durante el último tiempo de servicio hizo parte de la Unidad de Inteligencia del Grupo GAULA-META. Estando en cumplimiento de sus funciones se vio involucrado en un proceso penal dentro del que se le dictó medida de aseguramiento el 10 de junio de 2014, por lo cual fue suspendido de su condición de servidor público.
Indica que fue esta situación la que llevó a que el Comandante de la Séptima Brigada solicitara el retiro del servicio. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 42, 53, 83, 90, 93 y 217 de la CP. • Artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 y decreto 2367 de 2012. • Artículos 137, 138, 155, 156, 161 y 162 del CPACA.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda (Pág. 50-58, 84-86. Act. 1), aduciendo que el acto administrativo fue debidamente motivado y cuenta con un verdadero sustento fáctico y jurídico que se ajusta al ordenamiento jurídico, consistente en la pérdida de confianza de los superiores.
Por lo demás, propone la excepción de caducidad.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 18 de septiembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, hizo un análisis de la facultad discrecional de retiro del servicio activo para miembros de las Fuerzas Militares. En el caso concreto, adujo que en efecto el demandante fue retirado de la institución en uso de la facultad discrecional por recomendación del Comandante, dando aplicación al artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.
Seguidamente, explicó se tenía acreditado que el 9 de junio de 2014 se impuso medida de aseguramiento al soldado, razón por la que inmediatamente se abrió investigación disciplinaria, cuya decisión fue su absolución. 4 Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Señala la primera instancia que “Con ocasión a la imposición de la medida de aseguramiento, el 10 de junio de 2014 el Suboficial de Contrainteligencia Gaula Militar Meta, remitió informe de Contrainteligencia – Estudio de Campo, relacionado con la situación del Soldado Profesional García Castro Wilfredo Arturo”, el cual concluía en recomendar el retiro por la comisión de actividades ilícitas de delincuencia común, fundándose “exclusivamente en la presunta participación del Soldado Profesional en hechos delictivos, por los cuales se abrió en su contra el proceso penal No. 50001-60-00-565-2014-03361, por el delito de Extorsión. Vale aclarar, que este proceso culminó el 4 de agosto de 2015, con sentencia absolutoria a su favor”.
Seguidamente, evaluó la hoja de vida del actor evidenciando que “no se registran anotaciones negativas, por el contrario, aparecen felicitaciones, conceptos positivos y resultados buenos de evaluaciones”. Así las cosas, tiene por demostrado que “la desvinculación no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, no consultó el interés general; sino que, el verdadero motivo por el cual se desvinculó del servicio al Soldado Profesional Wilfredo Arturo García, no es otra cosa que la medida privativa de la libertad que le fue impuesta dentro del proceso penal No. 50001-60-00-565-2014-03361, que por cierto culminó con sentencia absolutoria.” En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro del demandante sin solución de continuidad con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de cancelar entre la fecha efectiva de la desvinculación del servicio del demandante, hasta el momento en que sea reincorporado al servicio activo.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.
4. RECURSO DE APELACIÓN5: La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpone recurso de apelación indicando que la decisión de retiro tuvo como causa “el no comportar actitudes del buen servicio, que han llevado a sus Comandantes a la pérdida de confianza, que incluso llega a afectar las relaciones con sus superiores y subalternos, viéndose afectado el servicio propiamente dicho; lo anterior es prueba que la decisión de retiro no obedece a capricho del nominador sino que están estrictamente ligadas con la misión constitucional de la Fuerza”.
Expresa que la decisión discrecional de retiro no debe ser motivada, sin embargo aclara que ello se debió a la pérdida de confianza, lo cual no está atado al resultado de los procesos disciplinarios y penales, pues además de estos habían indicios y situaciones que comprometían el buen servicio. 5 Actuación 4 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 31 de marzo de 20236, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. La parte actora y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal.
La parte demandada presentó sus alegaciones (Act. 16 de la segunda instancia), reiterando en esencia lo expuesto en la primera instancia. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto.
Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA. Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 6 Actuación 11 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el proceso se contrae a determinar si el retiro del demandante del Ejército Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional se dio por razones diferentes al mejoramiento del servicio y por ende, debe ser reintegrado y beneficiado con la condena pecuniaria pedida en la demanda.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la sala analizar el retiro de Soldados Profesionales o Infantes de Marina Profesionales en ejercicio de la facultad discrecional, luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se analizaran los argumentos expuestos en el recurso de apelación. III.
El retiro de Soldados Profesionales o Infantes de Marina Profesionales en ejercicio de la facultad discrecional: Inicialmente, debe recordarse que conforme al artículo 217 del Constitución Nacional, “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”, cuya finalidad primordial “es la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.”.
Dada la importancia de esta finalidad, el inciso tercero de la misma disposición previó, entre otros, un régimen especial de carrera de sus funcionarios que sería determinado por la ley. Es así como el legislador profirió el Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.”8.
El artículo 7 indica que el retiro “Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.” Seguidamente, el artículo 8 describe las causales de retiro, así: “ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1.
Por solicitud propia. 8 Dentro del rango de soldados profesionales, se encuentran incluidos los infantes de marina profesionales. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias en las que se analizó la situación de Infantes de Marina Profesionales a la luz del Decreto 1793 de 2000 T- 569 de 2008 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección B. CP: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 19 de junio de 2008. Rad: 50001-23-31-000-2003-30156-01(0893-07). Actor: ABIMAEL QUINTERO BELEÑO 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones” (Negrilla Fuera del Texto) En cuanto al retiro por decisión del comandante de la Fuerza, el artículo 13 indica que “En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.”.
Esa discrecionalidad conforme al artículo 44 del CPACA, “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Frente a la referida causal de retiro, tenemos que la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013, declaró exequible el referido artículo 13, “en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.” De las consideraciones de la citada providencia, se resalta lo siguiente: “Para la Sala, los soldados profesionales habida consideración de su delicada misión de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público, están en una especial situación que presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes.
En Colombia, la frecuente afectación del orden público, exige de sus directos guardianes las más excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la institución armada, sino a la estabilidad del Estado mismo. No pocas de las misiones llevadas a cabo en el teatro de operaciones, comprometen la vida e integridad de los miembros del grupo armado, con lo cual, el nivel de responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor público.
En tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que, infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como logros del quehacer militar.
Tampoco es un secreto que miembros de la institución son objeto de investigación en la Justicia Penal Militar o en la jurisdicción ordinaria, en razón de la comisión de conductas punibles que deterioran la imagen del cuerpo armado frente a la opinión pública, comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado. El retiro 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.” (negrilla fuera del texto).
En igual sentido, como quiera que para aplicar la facultad discrecional a diferencia de los oficiales y suboficiales no se exige un Comité de Evaluación, sino exclusivamente la solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa, la Corte explicó que ello no conlleva una arbitrariedad, ni deja de garantizar la transparencia en los procedimientos, “Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son infalibles”.
Sin embargo, sí resulta exigible “la consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. (…) también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido.
Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales.” Seguidamente, aclaró que “el retiro discrecional del soldado profesional, está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza.
Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y, son los fines establecidos en la Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones.” Adicionalmente, recordó que “el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el acatamiento de la regla, según la cual, una decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser proporcional a los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con las condiciones que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado.
Esta estipulación en materia de decisiones discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que cuenta con soporte legal, recogido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.” Por último, aunque no es un antecedente jurisprudencial estrictamente referido al retiro de los soldados o infantes profesionales, vale la pena recordar que la Corte Constitucional9 ilustró en el siguiente cuadro las diferencias entre las causales de retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro discrecional para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, así: 9 SU-091 de 2016.
Tales argumentos fueron reiterados en la SU-217 de 2016. Si bien allí no se hace alusión a los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales, lo cierto que la esencia de la facultad discrecional allí está muy bien ilustrada. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA 1.
La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 1.
La aplicación de esta causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución. 2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.
No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.
Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 2. Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva. 3.
Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón10. 3. Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
(Derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993) 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 5.
Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 5. Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 6.
Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como la perdida de la confianza en el personal uniformado. 6. Es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía. 7.
El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 7. No se puede asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pues esta es una forma de terminación de la carrera. 8.
El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal). Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, 8. Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal 10 Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio. que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. 11 De dicho cuadro, la Corte Constitucional concluyó que “el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro.” De igual forma, recordó la jurisprudencia constitucional12 el deber de motivar los actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, para lo cual trajo a colación la sentencia SU-172 de 2015, en la que se establecieron los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional así: • “Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional13.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de 11 Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional. 12 SU-917 de 2010, T-723 de 2010, T-297 de 2009, T-265 de 2013, SU-172 de 2015 13 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.” En Sentencia SU-053 de 2015, también se refirió a estos estándares agregando que “en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 202214 unificó su jurisprudencia a las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional y de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, indicando las siguientes reglas: “1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Bajo los anteriores planteamientos se procede a resolver el caso concreto, traído a litigio.
IV. Caso concreto: Conforme al material probatorio obrante en el expediente está acreditado que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 26 de septiembre de 2001 al 30 de junio de 2014 (Pág. 28. Act. 1) De igual forma, se acreditó que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1624 de 14 de junio de 2014 (Pág. 16-17.
Act. 1) se retiró del servicio activo al demandante en uso de la facultad discrecional contemplada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000. En las consideraciones de dicha decisión se indicó lo siguiente: 14 CE-SUJ-SII-26-2022. sentencia del 7 de abril de abril de 2022. Rad: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). Dte: Luis Alfredo Burgos Pabón 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional “EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL EN USO DE LAS FACULTADES LEGALES CONFERIDAS EN EL ARTÍCULO 2º DE LA RESOLUCIÓN No 1013 DE 22 DE JUNIO DE 2007 “POR LA CUAL SE DELEGAN ALGUNAS FUNCIONES O ASUNTOS ESPECÍFICOS DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, SE ADICIONAN Y COMPILAN EN ESTA MATERIA, LA RESOLUCIÓN No. 859 DEL 5 DE JULIO DEL 2006 Y LA RESOLUCIÓN No. 469 DEL 2000 DISPONE: ARTÍCULO No. 2.032 RETIRO SOLDADO PROFESIONAL (…) ASÍ MISMO COMO AUTORIZADO POR LA LEY, EL SEÑOR BRIGADIER GENERAL JORGE ENRIQUE NAVARRETE JAFDTH COMANDANTE DE LA SÉPTIMA BRIGADA, MEDIANTE OFICIO No. 5710 DE FECHA 13 DE JUNIO DEL 2014;
SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SLP. GARCÍA CASTRO WILFREDO ARTURO CC. 86067862, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA, OPORTUNIDAD, DESLIGÁNDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANIA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL, REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL GARCÍA CASTRO WILFREDO ARTURO CC. 86067862, SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PERDIDA DE CONFIANZA, EN CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE GARANTÍAS DE VILLAVICENCIO, EN AUDIENCIA ENVIAR COMUNICACIÓN AL COMANDO DEL GAULA PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO POR VÍA ADMINISTRATIVA SUSPENDIENDO AL INDICIADO, DE SERVIDOR PUBLICO.
TENIENDO EN CUENTA QUE REALIZA ACTIVIDADES ILÍCITAS CON PERSONAS AL MARGE DE LA LEY, SOLICITANDO SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO. ASÍ MISMO, RESULTA NECESARIO PRECISAR QUE PARA RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO AL PERSONAL UNIFORMADO DE LAS FUERZAS MILITARES, POR FACULTAD DISCRECIONAL, NO EXIGE LA DISPOSICIÓN LEGAL QUE SE REALICE UN JUZGAMIENTO DE LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO, PUES LO QUE SE PERSIGUE CON EL EJERCICIO DISCRECIONAL, ES LA BUENA PRESTACIÓN DELS SERVICIO, NO LA PENALIZACIÓN DE FALTAS.
Dicho acto fue suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano Ejército con el visto bueno del Director de Personal Ejército Nacional. En cuanto al trasegar del demandante como soldado profesional, tenemos que durante 2013 y 2014 (Pág. 20-25. Act. 1) recibió solo conceptos positivos y felicitaciones, así: 1. El 29 de diciembre de 2013 recibió concepto positivo por ética militar, por su fidelidad, sinceridad, sentido de pertinencia y franqueza para con la institución, superiores y subalternos. 2.
El 27 de enero de 2014, recibió felicitación por desempeño en el cargo, cumplimiento de la misión táctica principal. 3. El 29 de enero de 2014, recibió concepto positivo por desempeño en el cargo, por haber laborado de manera sobresaliente demostrando su iniciativa, disposición y deseos por realizar las actividades propias de su cargo. 4.
El 31 de enero de 2014 recibió felicitación por desempeño en el cargo dado el cumplimiento de la misión táctica principal. 5. El 01 de febrero de 2014 nuevamente fue felicitado por sus condiciones profesionales, por los resultados operacionales, por su consagración al trabajo, su actitud positiva, entrega y dedicación. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional 6.
El 27 de febrero de 2014, recibió concepto positivo por condiciones profesionales al destacarse por su sentido de pertenencia, lealtad y profesionalismo, además de las actividades propias del servicio como fuera de él, demostrando actitudes de valor y arrijo en las misiones de secuestro y extorsión. 7. El 29 de marzo de 2014, recibió concepto positivo por sus condiciones personales, pues era muy puntual en sus actos del servicio. 8.
El 29 de abril de 2014, recibió concepto positivo de ética militar, por su sujeción, dependencia y obediencia al mando superior. 9. El 30 de mayo de 2014, recibió concepto positivo por si capacidad de recolección y análisis de información. Finalmente, obra la última anotación del 9 de junio de 2014, en la que se indica que al soldado se le había impuesto medida de aseguramiento, por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Villavicencio (Pág. 25.
Act. 1) Con fecha del 10 de junio de 2014 se rindió informe de contrainteligencia (Pág. 94. Act. 1), el cual describe el día 9 de junio de 2014 el Jefe de la Unidad de Inteligencia del GGMET, informó sobre la captura del soldado por la presunta participación en actividades de extorsión. En adelante, se describe que el soldado fue llevado a audiencia de legalización de captura y se le impuso medida de aseguramiento, imputándole cargos por el delito de extorsión agravado.
Seguidamente se expresa lo siguiente: (…) En razón de lo anterior, el Comandante del Grupo Gaula Meta, mediante Oficio No 1017/MDN-CG-CE-DIV-4BR7-GAMET-S1-38.1 del 12 de junio de 2014 (Pág. 91. Act. 1), envió los documentos para proceder al retiro del servicio del demandante por determinación 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional del comandante de Fuerza, lo que se llevó a cabo mediante el acto demandado referido anteriormente.
Aunado a lo anterior, al demandante se le inició el 12 de junio de 2014 la investigación disciplinaria la cual tuvo fallo de primera instancia el 17 de diciembre de 2015 (Pág. 169-192. Act. 1), en la que resultó absuelto de responsabilidad, por no existir certeza que se haya cometido falta disciplinaria. Finalmente, se tiene acreditado que el demandante estuvo privado de la libertad desde el 8 de junio de 2014 (Pág. 25.
Act. 1/2.) hasta el 5 de agosto de 2015 (Pág. 22. Act. 1/3) en virtud del proceso penal que fue iniciado en su contra por el delito de extorsión, de cuyos cargos finalmente fue absuelto dado la imposibilidad de la fiscalía de demostrar su teoría del caso (Pág. 47. Act. 1/3). Así las cosas, observado el informe de contrainteligencia y la solicitud de retiro, aunado al delito por el que se dio captura al soldado, en principio podría indicarse que el retiro del actor fue justificado en la afectación de la imagen institucional y la pérdida de confianza de los superiores hacía el subalterno, por cuanto el soldado fue capturado por estar incurriendo en el delito de extorsión agravado, por el que se impuso medida de aseguramiento.
Frente a la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión, “que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio”, la institución castrense afirmó haber perdido la confianza en su servidor, por cuanto el mismo fue capturado realizando un delito que pone en tela de juicio a la institución frente a la población civil, sin que existan otras razones que hayan confluido en esta decisión. Revisada la historia laboral reciente del demandante, únicamente se observan felicitaciones y conceptos positivos frente al buen servicio que prestaba a la institución, siendo el último de ellos el 30 de mayo de 2014, esto es, 10 días antes de su captura, quedado evidenciado que el desempeño en la institución siempre fue el adecuado a la necesidad del servicio, realizando su labor de manera sobresaliente, sin recibir anotaciones negativas, por lo menos en el último año de servicios.
De acuerdo a lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandada para tomar la decisión del retiro del demandante única y exclusivamente atendió a la captura efectuada el 8 de junio de 2014 que dio origen a la investigación penal y disciplinaria adelantada en su contra por la presunta participación en el delito de extorsión agravado, pues en ninguna parte del acto de retiro o del informe de contrainteligencia o de la solicitud de retiro, se observa un análisis de fondo completo y preciso de la evaluación de la trayectoria del demandante, simplemente se hace alusión a la pérdida de confianza dado que realiza actividades ilícitas con personal al margen de la ley, lo cual solo devino de la captura del 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional demandante, pues no se allegó prueba alguna que diera cuenta que el uniformado se encontraba realizando este tipo de actividades o que la entidad tuviera queja alguna frente al uniformado en ese sentido, la decisión solo devino de la captura.
De manera que, aunque en principio, la decisión discrecional estuvo sustentada en razones objetivas, las mismas no pueden ser de recibo como sustento válido para la motivación del acto acusado, pues tal supuesto no tiene un origen diferente que el proceso penal iniciado en contra del demandante una vez fue capturado, lo cual conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no debe ser admisible dado que ello “constituye una especie de responsabilidad objetiva”15.
Al respecto, el Consejo de Estado en la providencia en cita explicó lo siguiente sobre la concurrencia de la facultad discrecional y la acción penal: “[E]n punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la acción penal, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio de una indagación de carácter penal, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y penal en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta delictiva, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida.” Negrilla fuera del texto En ese orden de ideas, si bien es posible la concurrencia de la acción penal y el ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo para esta última acudir a los hechos que dieron origen al proceso penal, ello solo es posible siempre que tal supuesto fáctico afecte clara y gravemente el servicio.
Sin embargo, en este caso al igual que el citado anteriormente, es evidente para la sala que la decisión de recomendar el retiro del demandante y el retiro mismo del servicio no obedeció al mejoramiento del servicio como lo pretende hacer notar la demandada, sino a la investigación penal e incluso a la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra por los mismos hechos.
A esa conclusión llega la sala, después de evidenciar el orden cronológico de los eventos anteriores al retiro. Recuérdese que los hechos sucedieron así: 15 Sección Segunda. Subsección B. CP: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Rad: 05001- 23-31-000-2002-03530-01(1613-09). Actor: Alexis Gabriel Castro Rodríguez.
En igual sentido se pronunció la sección respecto de los PROCESOS DISCIPLINARIOS en sentencia del 8 de marzo de 2012. Rad: 19001-23-31-000-2002-00256-01(1332-09). Actor: Manuel Italo Belalcazar 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional • El 8 de junio de 2014 acaecieron los hechos origen de los procesos penal y disciplinario, siendo capturado en esa misma fecha. • El 9 de junio de 2014 se legalizó su captura, se impuso medida de aseguramiento y se imputaron cargos por el delito de extorsión agravado. • El 10 de junio de 2014, se rindió el informe de contrainteligencia de daba cuenta únicamente de la captura del demandante. • El 12 de junio de 2014 se dio inicio a la investigación disciplinaria. • El 13 de junio de 2014, se solicitó el retiro del servicio. • El 14 de junio de 2014, se expidió el acto de retiro del servicio.
Así para la Sala, en este caso existe una relación estrecha entre las fechas de la captura y vinculación al proceso disciplinario con la recomendación y retiro del demandante, lo cual permite concluir que estas fueron las verdaderas razones por las que se recomendó y ejecutó el retiro del Ejército Nacional, decisión que no se acompasa con los supuestos de razonabilidad y proporcionalidad que debían guiar el ejercicio de la facultad discrecional.
Ello, si se tiene en cuenta que los elementos probatorios contra el aquí demandante que provocaron su vinculación a las investigaciones penal y disciplinaria, no eran lo suficientemente sólidos por sí solos para concluir en una verdadera afectación del servicio, pues al confrontarlos con su historial laboral siempre positivo, al que atrás se hizo alusión, la entidad pudo llegar a otra conclusión o bien pudo emitir un pronunciamiento “por vía administrativa suspendiendo al indiciado la condición de servidor público”, como lo indicó la Juez Penal al momento de imponer la medida de aseguramiento (Pág. 27.
Act. 1/2). Lo que sí quedó claro con del contenido del informe de contrainteligencia es que lo pretendido por la institución era mantener incólume la imagen institucional, así como el buen nombre de la fuerza y de la unidad en la que laboraba el demandante que se podría ver afectada por los cargos penales en contra del demandante y no realmente por los hechos que fue capturado.
Nótese que el informe describe que labor de contrainteligencia efectuada consistió en verificar con el personal de la SIJIN la información de la captura del demandante, mas no se efectuaron actividades con el fin de establecer si el demandante en realidad había tenido conductas sospechosas o tendientes a la actividad delictiva por la que se había capturado.
Solo se limitaron a confirmar la captura y las circunstancias de la misma. Con ello, se perdió la objetividad al momento de valorar los hechos por los que el demandante fue vinculado a las investigaciones, quedando evidenciado que el único sustento de la entidad para proceder al retiro del servicio del demandante fue su captura, pues siempre había tenido una conducta intachable digna de conceptos positivos y felicitaciones, que fueron recibidos hasta incluso 10 días antes de la captura.
Por consiguiente, el acto acusado no cumple con los estándares establecidos por la Corte Constitucional para el retiro discrecional y en ese sentido la decisión de la primera instancia será confirmada. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Por último, vale la pena indicar que, la Sala continuará aplicando16 los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, esto es, ordenando el pago de la condena a cargo de la demandada por las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante hasta el momento en que el cargo haya que sido provisto mediante concurso, o se llegó a la edad de retiro forzoso, o hasta el cumplimiento de 24 meses siguientes al retiro, 20 de junio de 2018, lo que haya sido primero, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Adicionalmente, dada la particularidad del sub judice en el que existe prueba de la privación de la libertad del demandante, el tiempo que hubiese permanecido privado de la libertad y que sea concomitante con los 24 meses posteriores al retiro, no podrá ser computado para la indemnización, toda vez que durante ese lapso los ingresos que dejó de percibir fue como consecuencia de la privación de su libertad y no por virtud de la ilegalidad del acto anulado en este proceso, pues si hubiese permanecido vinculado, de todas formas es evidente que debido a la medida de aseguramiento que le fue impuesta no hubiese podido percibir sus ingresos como miembro de la institución aquí condenada.
En ese sentido la decisión deberá modificarse. No obstante, vale la pena indicar que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de agosto de 202217 analizó las sentencias SU-917 del 16 de noviembre de 2010 y SU- 691 del 21 de septiembre de 2011, de la Corte Constitucional, las cuales estudiaron la situación de los servidores públicos que durante el lapso de su desvinculación tuvieron algún vínculo laboral con el Estado y dispusieron que el juez administrativo debía en aquellos casos ordenar el pago de los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio y adicionalmente “descontarle lo que la persona hubiere percibido del erario por concepto de salarios y prestaciones derivadas del ejercicio de otros empleos públicos en ese período”.
Después de ello, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia estableciendo que “son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo 16 Tal como se realizó en el Radicado: 50 001 33 33 005 2016 00216 01, 50 001 33 33 007 2017 00398 01 y 50 001 33 33 007 2016 00495 01 del 8 de junio de 2023. 17 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 9 de agosto de 2022. Rad: 11001-03-25-000-2017- 00151-00 (0892-2017) 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.”.
De esta manera, la Corporación varió su tesis, pues antes sostenía que “las sumas de dinero percibidas como consecuencia de la anulación de los actos de retiro, que se tasaron con fundamento en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió, tenían el carácter indemnizatorio y por ello no se incurría en la prohibición constitucional cuando se cruzan con los devengados producto de un vínculo de trabajo legal y reglamentario ocurrido en el tiempo de desvinculación.” 18 Visto lo anterior, resulta claro que la Alta Corporación hasta el momento solo se ha ocupado en unificar su jurisprudencia frente al estudio del retiro ilegal de provisionales en lo concerniente al descuento de lo devengado en el sector público por incurrir en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Nacional, y aunque allí se enuncian las sentencias de la Corte Constitucional SU-556 del 24 de julio de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017, ello solo es para indicar que “En lo relativo a los descuentos a la condena por los salarios y prestaciones derivadas de otra relación laboral con el Estado, la mencionada regla fue reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias…”, en otras palabras, las mismas se enuncian única y exclusivamente para referirse a la reiteración jurisprudencial de los descuentos de lo devengado en el sector público.
De manera que, analizada con detenimiento la providencia en cita, es claro que el Consejo de Estado continua sin emitir un pronunciamiento en lo relacionado con los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral privado, dependiente o independiente, haya percibido el trabajador y tampoco ha efectuado un estudio acerca del límite temporal de 6 y 24 meses de la indemnización que fue lo estudiado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014, 053 de 2015 y 354 de 2017, por ende, aun no existe precedente del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ese sentido.
Nótese que la Corte Constitucional en las Sentencias SU-556 de 2014 y 053 de 2015 aplicables al caso que nos ocupa, estableció dos clases de limitantes: (i) una temporal, pues tal indemnización solo puede cobijar esos ingresos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento en que el cargo fue provisto en propiedad o máximo los 24 meses siguientes, y (ii) otra limitante en cuanto al monto, pues a esa sumatoria deben descontarse todos los ingresos que la persona haya percibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, sin que el monto pueda ser inferior a seis (6) meses, temas de los que únicamente fue abordado por el Consejo de Estado en su reciente unificación, el 18 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 9 de agosto de 2022. Rad: 11001-03-25-000-2017- 00151-00 (0892-2017) Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 26 de agosto de 2010, radicado No. 68001-23- 15-000-2000-01275-01 (2333-08). Actor: Ana Elvia González, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado No. 05001-23- 31-000-2002-01787-01 (2382-07).
Actor: Luis Bernardo Sierra Posada, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de enero de 2008, radicado No. 76001-23-31-000-2000-02046-02 (IJ). Actor: Amparo Mosquera Martínez, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional de los descuentos de lo laborado en el sector público, a pesar de los pronunciamientos reiterados por la Corte Constitucional.
En otras palabras, tales temas siguen sin tener un pronunciamiento expreso por el máximo órgano de nuestra jurisdicción, a pesar incluso del debate que tuvo que darse, lo cual se infiere de las aclaraciones de voto frente a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 que se viene comentando. En efecto, el consejero de Estado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ aclaró el voto para indicar que “los descuentos de la condena por vínculos laborales privados también están autorizados, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que, desde luego, comparto19”.
Por el contrario, el Consejero de Estado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO en su aclaración de voto indicó que “ los descuentos de los ingresos obtenidos en el sector privado, durante el tiempo en que se pretende el restablecimiento del derecho por el acto ilegal que desvinculó al empleado provisional, no debe proceder (…) a mi juicio, las deducciones en el restablecimiento del derecho obtenido, respecto de los ingresos recibidos por el empleado en provisionalidad que acusa de ilegal el acto de su desvinculación, se deben limitar aquellos provenientes del sector público y no a los que obtenga del sector privado o como independiente.
Así las cosas, mientras que el Consejo de Estado unifica su jurisprudencia de manera integral en torno al asunto que acá de plantea, este Tribunal continuará aplicando el criterio unificado y hoy pacífico de la Corte Constitucional atrás expuesto, pues como bien lo afirma el magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA también en su aclaración de voto a la citada sentencia del 9 de agosto de 2022, de acuerdo con la sentencia C-816 de 2011 “la interpretación adecuada del artículo 258 del CPACA, permite precisar su alcance en el sentido que, el recurso extraordinario tiene por finalidad revisar la decisión emitida por el tribunal de instancia frente a una sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, la cual dentro del sistema de fuentes tiene carácter vinculante y por tanto, es obligatoria, salvo que, en casos como el presente, la Corte Constitucional, en ejercicio del mandato de unificación jurisprudencial, haya resuelto el mismo asunto bajo un criterio diferente al de esta corporación, decisión que prevalece frente al precedente del Consejo de Estado, en virtud del principio de supremacía constitucional.”.
De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 19 Entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Al respecto, el Consejo de Estado20, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202121, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA - adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandada no prosperó, pues la modificación que se efectúa es de oficio por la Sala, es decir que las costas no fueron causadas, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia proferido el 18 de septiembre de 2020, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 20 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018.
Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.
Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 21 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03- 26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 006 2015 00104 01 Dte: Wilfredo Arturo García Castro Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas, el cual quedará así: “TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL reconocer y pagar al demandante todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el momento en que el cargo fue suprimido, o el actor llegó a la edad de retiro forzoso, o hasta el 19 de junio de 2016 (24 meses siguientes al retiro), lo que haya sido primero, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro meses de salario.
De igual forma, el tiempo que hubiese permanecido privado de la libertad y que sea concomitante con los 24 meses posteriores al retiro, no podrá ser computado para la indemnización, toda vez que durante ese lapso los ingresos que dejó de percibir fue como consecuencia de la privación de su libertad y no por virtud de la ilegalidad del acto anulado en este proceso, pues si hubiese permanecido vinculado, de todas formas es evidente que debido a la medida de aseguramiento que le fue impuesta no hubiese podido percibir sus ingresos como miembro de la institución aquí condenada.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia, por las razones expuestas en este proveído.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 08 de febrero de 2024, según Acta No. 006, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada