República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, febrero quince (15) de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 50001333300120210018801 DEMANDANTE: EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL – M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada el 07 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES La demanda y sus pretensiones2 EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2716 del 13 de marzo de 2020, por medio de la cual se le reconoció por la demandada la asignación de retiro; de igual modo deprecó, que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014 por 1Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia” 2 Registrada en el índice 00002 del expediente digital de primera instancia 2 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL violar los derechos fundamentales en relación al porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30%.
Como consecuencia solicitó, que se ordene a la demandada reajustar y reliquidar su asignación de retiro en la partida conocida como subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. Deprecó, que se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. Pidió, que se le ordene a la demandada que se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje y sea condenada al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo desembolso.
Solicitó, que la liquidación de las condenas sea actualizada con base en el IPC y que se dÉ cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 al 192 del CPACA. Finalmente, pidió que se condene en costas a la entidad demandada incluidas las agencias en derecho. Como situación fáctica expuso, que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución N° 2716 del 13 de marzo del 2020.
Dijo, que se le liquidó el subsidio familiar en un 30% de lo devengado en actividad con base en el Decreto 1162 de 2014. Refirió, que el Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 3 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Invocó como normas violadas: Los artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90 de la Constitución Política; los artículos 138 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, las Leyes 4ª de 1992, 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Arguyó, que el 10 de octubre del 2019 al resolverse las solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237 en relación al subsidio familiar se aclaró, que en la misma no se establecieron porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a determinar si la prestación es partida computable en la asignación de retiro, precisándose en dicha decisión, que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 el subsidio no es partida computable y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 si es partida computable en su asignación. Indicó, que al no establecerse una regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje que se debe incluir, toda vez, que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 70% del subsidio de familia como partida computable y el Decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 30%, en consecuencia, el último decreto es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad frente a los soldados profesionales.
Explicó, que de las normas que rigen las prestaciones de los miembros de las fuerzas militares se concluye: (i) los oficiales y suboficiales, que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad, (ii) los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014 el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del 70% de lo devengado en actividad y, (iii) los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 4 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL 2000, les será computado según el Decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro, solo el treinta por ciento (30%) de lo devengado en actividad.
Refirió, que el subsidio familiar constituye una prestación social que busca ayudar a los trabajadores de medianos y menores ingresos con las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus familias, pues de esta forma se garantiza que las familias de los trabajadores de menores ingresos puedan suplir a cabalidad cada una de sus necesidades y puedan vivir dignamente, ello en cumplimiento de la obligación constitucional de conceder especial protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad.
Precisó, que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2, literal a) de la Ley 4 de 1992 al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales como un derecho destinado a la protección integral de la familia. Señaló, que cumplió el tiempo para disfrutar de su asignación de retiro y equivocadamente la entidad no tomó en cuenta los factores salariales que le corresponden para liquidar la prestación lo cual constituye una desviación de poder, ya que si los servidores públicos no actúan dentro de los cauces de sus potestades públicas, como sucedió en el presente caso, pues la misma norma le daba una protección especial, al proferir el acto demandado negándole sus derechos adquiridos por su vínculo laboral, el servidor público abusó de sus poderes o facultades, premisa que en el presente caso se traduce en fundamento para su anulación; adicionó, que la entidad actuó de mala fe porque desconoció las reiteradas jurisprudencias de los tres órganos de cierre, que han sido reiterativas en el manejo que debe darse a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2. 5 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL La sentencia apelada3 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, dictó sentencia anticipada el 07 de marzo de 2023 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
En suma, el juez de primera instancia expuso, que mediante los Decreto 1211 de 1990 y 1794 de 2000 el Gobierno Nacional reguló lo relacionado con el subsidio familiar para los oficiales y suboficiales y los soldados que se incorporaron como profesionales; posteriormente, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el subsidio familiar creado para los soldados profesionales, manteniéndolo únicamente para los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto estuvieran percibiendo dicha prestación económica, el cual conservarían hasta el retiro del servicio; luego, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1161 y 1162 de 2014 por medio de los cuales se restableció el subsidio familiar para los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014; adicionalmente, en el artículo 5 se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez.
Señaló, que se encuentra acreditado que para la fecha del retiro, el demandante devengaba subsidio familiar y que éste fue tenido en cuenta como partida computable de la asignación de retiro en el porcentaje del 30% previsto en el Decreto 1162 de 2014, precisando, que no le resulta aplicable el Decreto 1161 de 2014, toda vez que dicha normatividad va dirigida a aquellos Soldados que no alcanzaron a percibir el subsidio familiar previsto en el decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, sin que por ello se viole el derecho a la igualdad, pues, precisamente el legislador previó para éstos últimos un porcentaje mayor (70%), para compensar la diferencia entre los dos tipos de subsidios, pues, mientras los soldados cobijados por el régimen del decreto 1794 de 2000, devengan en actividad un subsidio equivalente al 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad del 58.5%, los Soldados a quienes se les aplica el decreto 1161 tan solo se les reconoce un subsidio del 20%, que puede incrementarse de acuerdo al número de hijos sin sobrepasar el 26% de la asignación básica mensual. 3 Registrada en el índice 00019 del expediente digital de primera instancia 6 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL El recurso de apelación4 Dentro de la oportunidad procesal, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Contó, que en la sentencia apelada se señaló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30% como lo realizó la entidad, toda vez que, la norma aplicable al caso así lo establece; sin embargo, en la demanda se solicitó la inaplicación por inconstitucional de dicha norma por no superar el test de igualdad que se debe realizar, destacando, que al efectuarse el referido test teniendo en cuenta los principios constitucionales, no superaría (justificaría) el trato diferencial o discriminatorio entre los soldados y/o infantes de marina profesionales como también con los oficiales y suboficiales, pues, la igualdad que se solicita, versa sobre el subsidio de familia, que su finalidad es de compensación entre salarios bajos y los altos, y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, por lo que, no se puede predicar que el trato diferenciado se justifica en la jerarquía y cargo de los actores e ingreso, pues, el fin del subsidio de familia no depende del modo de ingreso, profesionalización y grado de responsabilidad del trabajador, por lo tanto esa diferencia no es razonable.
Refirió, que la existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, también con los soldados profesionales que venían rigiéndose por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30% y los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70%, resaltando, que no deberían existir dos tasas sin importar el monto que devengan por concepto de subsidio de familia; al igual con los oficiales y suboficiales no se justifica, pues no se puede argumentar el grado de responsabilidad de un suboficial u oficial, cuando el fin del subsidio de familia es la protección al núcleo fundamental de la sociedad y al personal de bajos ingresos, esta apreciación estaría en contra de los principios constitucionales. 4 Registrado en el índice 00021 del expediente digital de primera instancia 7 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Dijo, que al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, con los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato, precisando, que sobre este punto resulta pertinente lo referido por la Corte Constitucional en sentencia T-141 de 2013 respecto del test de proporcionalidad.
Concluyó, que se perpetúa una desigualdad negativa para los soldados profesionales, siendo que la seguridad social tiene fines idénticos para ellos como para los demás miembros de las fuerzas militares, resaltando, que según la sentencia C-621 de 2016 de la Corte Constitucional, los jueces pueden no seguir el precedente judicial, siempre y cuando hagan explícitas sus razones, y demuestren suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla mejor los postulados constitucionales.
De otro lado, solicitó que la condena en costas sea revocada por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, precisando, que el Consejo de Estado ha reiterado que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
Dijo, que la demanda en ningún momento se presentó con temeridad, pues, las razones de hecho y derecho están fundamentadas legalmente, tanto así, que existen diversas providencias favorables a las pretensiones hoy reclamadas y tratándose de derechos laborales en búsqueda de la progresividad y mejores condiciones para un grupo de trabajadores que en su entidad son los que menor ingresos perciben, sería gravoso la condena que se apela.
Alegatos en segunda instancia El 07 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, de conformidad con lo previsto en el 8 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL numeral 5° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de correr traslado para alegar5; el Ministerio Público emitió concepto dentro del término establecido en el numeral 6º de la norma citada.
Concepto del Ministerio Público6 El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, conceptuó dentro del presente asunto solicitando que se revoque la condena en costas proferida en el fallo recurrido, se confirme en lo demás y que no se conde en costas en esta instancia judicial. Con apoyo en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), expuso, que frente al derecho a la igualdad, es lógica la diferenciación entre los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales, pues, son categorías diferentes; de entrada, los oficiales y los suboficiales, tienen mando, no los soldados profesionales; respecto de las categorías de soldados, tampoco se puede predicar estrictamente, dadas las fases normativas y de vinculación diversas, como lo analizó el fallo unificador.
Precisó, que al descartarse la igualdad absoluta, por no ser idénticas categorías, atendiendo al principio de configuración legislativa, debe simplemente verificarse en qué categoría está el actor, por cuanto el derecho a la igualdad, cabe estrictamente entre iguales, no siendo posible aplicar la igualdad, entre desiguales, así sean leves las diferencias entre unos otros, aspecto que fue en el pasado algo polémico, pero hoy es completamente pacífico.
Refirió, que como quiera que el ex soldado profesional, hoy actor, causó su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tenía el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30%, por cuanto para la época de su retiro estaba 5 Providencia que se encuentra en el índice 00005 del expediente digital de segunda instancia. 6 Registrado en el índice 00008 del expediente digital de segunda instancia. 9 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, resaltando, que no caben interpretaciones diferentes, dada la claridad del fallo unificador, ya referido.
Respecto de las costas, indicó, que en casos laborales administrativos se debe aplicar el criterio tuitivo, como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que hay manifiestamente una parte débil, quien es el trabajador demandante, quien desarrolla una noble labor de protección de vida, honra y bienes, a quien no valdría la pena imponer costas en su perjuicio, beneficiando a la parte fuerte.
CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto. De la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico medular se centra en determinar si el SLP ® EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ tiene derecho a que se ordene la reliquidación y pago de su asignación de retiro aumentando el porcentaje de la partida de subsidio familiar del 30% al 70% de lo percibido en actividad.
Ahora bien, por mandato constitucional la Fuerza Pública cuenta con un régimen prestacional propio, disponiéndose en el artículo 217: “(…) La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” Regulándose el Régimen de Carrera y Estatuto Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1793 de 2000, que definió a los Soldados Profesionales, así: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo 10 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se encuentra cual es la asignación mensual para el cómputo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: “ARTICULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Posteriormente, se estableció la forma como debe liquidarse la asignación de retiro para los soldados profesionales, precisándose en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 los parámetros para hacerla en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En lo tocante al subsidio familiar, se tiene que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 reconoció en su artículo 11 a los Soldados Profesionales el citado beneficio, en los siguientes términos: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 11 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Sin embargo, en cuanto a las partidas computables para el personal de las fuerzas militares en el artículo 13 ibídem, se dispuso que el referido subsidio únicamente hace parte de la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, no contemplándolo para los soldados profesional; la norma es del siguiente tenor: “Artículo 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1161 y 1162 del 2014, incluyendo el Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y en porcentaje del 70% para el personal que no percibía tal partida; las normas son del siguiente tenor: 12 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Decreto 1161 de 2014: “Artículo 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
Decreto 1162 de 2014: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
De las normas citadas, se tiene que se reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales que al momento del retiro lo devenguen, regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de manera distinta a los Oficiales y Suboficiales, pues, a estos se les reconoce el 100% del valor que venían percibiendo en actividad, mientras que a los soldados profesionales, se les reconoce en un 70% o 30% de lo percibido en actividad.
En este orden de ideas, era evidente un trato distinto entre los oficiales, suboficiales y los soldados profesionales, de las Fueras Militares por ello la jurisprudencia del Consejo de Estado estructuró una tesis en la cual señaló que existía una flagrante vulneración del derecho a la igualdad7 ordenando aplicar 7 Sección Segunda – Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, de fecha 17 de octubre de 2013, Exp.
AC-11001-03-15-000-2013-01821-00, Actor: José Narcés López Bermúdez, Accionado; Tribunal Administrativo del Tolima, Acción de Tutela. Postura reiterada en sentencia de la Sección Primera, del once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014), C.P. María Elizabeth García González, Ref.: Expediente núm. 2014-02292-01. Acción De Tutela. Actor: Omar Enrique Ortega Florez.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación número: 19001-23-33- 000-2014-00128-01(1936-16). Actor: JOSÉ HENRY CASSO. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, pronunciamiento del 10 de mayo de 2018. 13 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, reconocer a los soldados profesionales el 100% de lo devengado en actividad.
No obstante, en pronunciamiento de unificación expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, Radicación Número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) Ce-Suj2-015-19 Actor: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, C.P. William Hernández Gómez, se realizó un nuevo análisis, sentando jurisprudencia diferente a la que venía sosteniendo, explicando que “el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga8, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio”.
De igual manera, en dicha sentencia se analizó la problemática respecto de los soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 20149, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, precisando que la diferencia del trato se encuentra constitucionalmente justificada en virtud del principio de progresividad y del principio formal de la libertad de configuración del legislador o, en este caso, del ejecutivo para regular la materia, resaltando que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 8 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. 9 Fecha de expedición el 24 de junio de 2014 14 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Por lo anterior, frente al subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en la mencionada sentencia de unificación, se precisaron las siguientes reglas: “2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. Ahora bien, en el caso materia de estudio, de las pruebas aportadas al plenario se advierte que al señor EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ la demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 2716 del 13 de marzo de 2020, a partir del 31 de marzo de 202010, en la cual se le reconoció como partida computable el subsidio familiar en un 30% de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.
De acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, la cual constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho a que la partida computable del subsidio familiar se aumente a un 70%, toda vez que para el momento del reconocimiento de la asignación de retiro percibía el referido subsidio en servicio activo en virtud del Decreto 1794 de 2000, tal como se acredita con la Hoja de Servicios No. 385487008 y el reporte de nómina del mes de diciembre de 201911 por lo que el porcentaje que debe hacer parte de la liquidación de la prestación es del 30%, como fue establecido en el acto administrativo de reconocimiento.
Resalta la Sala que en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro la demandada hizo especial énfasis en que se liquidaba la partida del subsidio familiar acogiendo además de la norma, la sentencia de unificación a la 10 Ver páginas de la 23 a la 25 anexas a la demanda registrada en el índice 00002 del expediente digital de primera instancia 11 Documentales visibles en las páginas 26 a 28 de los anexos de la demanda en la ubicación ibídem. 15 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL cual se ha venido haciendo referencia en esta providencia, en consecuencia, se advierte que la liquidación de la partida fue realizada de manera correcta.
Ahora bien, a pesar de que la entidad liquidó la partida del subsidio familiar acogiendo las normas y la jurisprudencia, el actor insiste en señalar que el Decreto 1162 de 2014 debe ser inaplicado por inconstitucional por cuanto al realizarse el test de igual no superaría (justificaría) el trato diferencial o discriminatorio entre los soldados y/o infantes de marina profesionales como también con los oficiales y suboficiales, pues, en su sentir, el subsidio familiar al ser una compensación entre salarios bajos y los altos y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, no se puede predicar que el trato diferenciado se justifica en la jerarquía y cargo de los actores e ingreso, pues, el fin del subsidio de familia no depende del modo de ingreso, profesionalización y grado de responsabilidad del trabajador.
Frente a lo argumentado por el demandante y que es punto central de la alzada, la Sala resalta que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 antes citada, abordó el tema del principio de igualdad y concluyó, en primer lugar, a partir de la jurisprudencia constitucional, que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro; en segundo lugar, realizó el test de igualdad entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, precisando que existe un trato diferenciado razonable que no implica la vulneración del derecho a la igualdad.
Para mayor ilustración, se trascriben los apartes pertinentes, así: 196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 16 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL 197.
Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.
Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad12 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad”. En este orden de ideas, no resulta plausible el argumento del demandante, pues, el test de igualdad que predica debió abordarse por la primera instancia ya fue efectuado por el órgano de cierre de esta jurisdicción en una 12 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 17 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL sentencia de unificación que constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual, no tiene sentido que se realice nuevamente, pues, no se encuentran elementos de juicio que permitan establecer que las condiciones establecidas en el fallo de unificación hayan variado; además, porque tampoco se allegaron elementos de juicio que conlleven a esta instancia judicial a que deba apartarse de la decisión del Consejo de Estado como se insinuó en el recurso de apelación. Aunado a lo anterior, en sentencia posterior13, el Consejo de Estado determinó que el aparte acusado del artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014, esto es, el referido al 30% del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, no desconoce el artículo 13 de la Constitución, frente a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, porque son grupos de personal que no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos y, en relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, tampoco existe transgresión porque, aunque fácticamente exista un patrón de igualdad entre los 2 grupos, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad (relativas al subsidio familiar devengado en actividad) que impiden que las cuestiones analizadas sean comparables entre sí. En conclusión, en criterio de esta Corporación al actor no le asiste derecho a que se reliquide su asignación de retiro, pues, el porcentaje reconocido por subsidio familiar como partida de su asignación de retiro se encuentra ajustado a la normatividad y a la jurisprudencia, motivo por el cual la sentencia recurrida debe ser confirmada.
CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que dispone lo siguiente: 13 Decisión proferida el 18 de agosto de 2022, por la Subsección A de la Sección 2ª, dentro del proceso con radicado No 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474- 2019), con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 18 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
Ahora bien, el demandante apeló la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida, argumentando, que no se encuentran acreditadas y que el Consejo de Estado ha reiterado que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Destacó, que la demanda en ningún momento se presentó con temeridad, pues, las razones de hecho y derecho están fundamentadas legalmente, tanto así, que existen diversas providencias favorables a las pretensiones hoy reclamadas y tratándose de derechos laborales en búsqueda de la progresividad y mejores condiciones para un grupo de trabajadores que en su entidad son los que menor ingresos perciben, sería gravoso la condena que se apela.
Respecto del tema, el Ministerio Público solicitó que se revoque la condena en costas, al considerar que en casos laborales administrativos se debe aplicar el criterio tuitivo, como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que hay manifiestamente una parte débil, quien es el trabajador demandante.
Para la Sala, la condena en costas impuesta en la sentencia apelada no será revocada, por las siguientes razones: 19 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL Se reitera que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el sub lite, pues, se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, lo que permite establecer que para imponer las costas debe aplicarse un criterio objetivo.
En lo tocante al tema, válido resulta traer a colación que el órgano de cierre de esta jurisdicción, entre otras, en la sentencia del 9 de septiembre de 202114 reiteró la tesis expuesta en sentencia del 7 de abril de 2016 en la cual “respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”15.
Ahora bien, revisada la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida, establece la Sala que se ajusta a las previsiones normativas y a la jurisprudencia, toda vez que, de un lado, la parte demandante resultó vencida en el proceso, al negársele las pretensiones de la demanda, y las mismas aparecen causadas, toda vez que la entidad demandada constituyó apoderado, quien actuó en el proceso contestando la demanda y alegando de conclusión. Respecto del argumento del Ministerio Público, considera la Sala que no resulta viable abstenerse de condenar en costas al demandante por ser la parte débil de la relación laboral, pues, dicha situación no se encuentra 14 Decisión dictada por la Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL contemplada como una excepción para emitir la referida condena, tal como se advierte en el artículo 365 del CGP.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del C.G.P., ante la confirmación de la sentencia recurrida procedería la condena en costas en segunda instancia, no obstante, encuentra la Sala que resulta ajustado en el sub lite, dar aplicación al numeral 8º ibídem, esto es, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, toda vez que se evidencia que la parte demandada, que sería la favorecida, no intervino en el trámite llevado a cabo en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 07 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL–, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen dejando las constancias de rigor en el expediente digital de segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 005 21 Radicado: 50001333300120210018801 NYR EMILIO ALBERTO CASTILLO LÓPEZ VS. CREMIL (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx