TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 004 2016 00399 01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARMONA OVIEDO DEMANDADO: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 29 de junio de 20212, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., comparece CARLOS ALBEIRO CARMONA OVIEDO, en contra del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Oficio No. 1030-23/139 del 04 de mayo de 2016, emitido por el Asesor de la Oficina Jurídica del Municipio de Villavicencio, a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral con el demandante, y el pago de derechos y prestaciones sociales derivadas de la misma.
Seguidamente, solicita se declare el reconocimiento del contrato de realidad y la verdadera existencia de una relación laboral entre el 1 de marzo de 2013 y el 06 de junio de 2015, en su calidad de guarda de espacio público en la Secretaría de Control Físico del municipio de Villavicencio. De igual forma, solicitó el reconocimiento y pago de acreencias laborales durante el periodo ya enunciado, así como el pago de aportes a las entidades de seguridad social en la proporción correspondiente, y conforme a lo devengado por un empleado en situación similar, es decir, teniendo en cuenta: prima de servicios, pago de lo descontado 1 Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 4/2 de la primera instancia SAMAI. 3 Págs. 5 a 27.
Actuación 3 de la primera instancia. SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio por concepto de retención, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de recreación, entre otros.
Adicionalmente, solicitó el pago de los salarios y demás derechos dejados de percibir desde la fecha en que se le desvinculó del servicio, hasta que nuevamente se le reintegre al cargo de guarda de espacio público, en iguales condiciones a los devengados durante todo el tiempo por el personal de planta. Finalmente, pidió el ajuste de las sumas adeudadas conforme el IPC, y que se ordene a la demandada dar cumplimiento al respectivo fallo.
El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante prestó sus servicios al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 06 de junio de 2015, bajo contratos de prestación de servicios. Alude que durante el tiempo de su vinculación el demandante se desempeñó como “GUARDA DE ESPACIO PÚBLICO” realizando gestiones de apoyo en la Secretaría de Control Físico del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, siendo su labor esencial y propia de la Secretaría, la cual normalmente es desarrollada por empleados públicos de la dependencia. Comenta que el demandante no tenía autonomía en la prestación del servicio, dado que era supervisado por el señor JHONNY ARIAS CARO, funcionario del ente territorial demandado, y que adicionalmente, el actor diariamente debía presentarse en las oficinas de la Secretaría de Control Físico, para recibir instrucciones, y el lugar donde debía desarrollar sus actividades.
Afirma que el demandante cumple requisitos para ser empleado público. Por último, narra que el demandante solicitó a la demandada a través de derecho de petición, el pago de sus derechos laborales, petición que le fue negada a través del acto administrativo cuya nulidad se solicita. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122, 125 y 209 de la Constitución Nacional. • Leyes 6 de 1945, 65 de 1046, 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995, 100 de 1993, 780 de 2002 y 80 de 1993. • Decretos Ley 3135 de 1968, 1045 de 1978 y 1042 de 1978. • Decretos 1848 de 1969, 451 de 1984, 1160 de 1947, 3118 de 1968, 1252 de 2000, 372 de 2006 y 1750 de 2003. • Código Sustantivo del Trabajo 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO contestó la demanda, indicando de forma general que no le asistía razón a los supuestos fácticos de la demanda, porque la relación que sostuvo el demandante con la entidad territorial fue contractual, bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios, y de ninguna forma una relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos.
Señaló que es la parte demandante a quien le corresponde demostrar la relación laboral que aduce existió entre las partes, por tanto, es su deber acreditar los elementos esenciales de la misma. Propuso como excepciones de mérito el amparo legal del contrato de prestación de servicios, buena fe de la administración, inexistencia de los elementos constitutivos de la relación laboral, refiriendo de esta última, que la subordinación no se encontraba probada, porque en los hechos de la demanda se limitaban a indicar que las labores realizadas por el demandante eran supervisadas por un funcionario de la entidad, sin que exista alguna prueba que determine que “el demandante hubiera estado bajo órdenes e instrucciones de alguno de ellos”; y adicionalmente, que el elemento de salario no podía predicarse de los honorarios pactados en el contrato.
Por último, sustentó la excepción de fondo denominada “coordinación de actividades en el contrato de prestación de servicios no configura relación laboral”, indicando que las coordinaciones del ejercicio de las actividades que deja de presente los hechos de la demanda, no concluyen una subordinación en sí como lo alude la parte actora.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 29 de junio de 2021, decidió negar las pretensiones de la demanda. Refirió en primer lugar que, de las pruebas documentales aportadas se observa que el demandante estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios, del 01 de marzo de 2013 al 06 de mayo de 2015, en la entidad demandada; así como de los testimonios se desprende que el actor “prestó sus servicios como operativo de apoyo a la gestión en la Dirección de Defensa del Espacio Público en la Secretaría de Control Físico del Municipio de Villavicencio, cumpliendo obligaciones contractuales de forma personal en las vías del municipio, especialmente en la zona centro.”. 4 Págs. 158 a 166.
Actuación 3 de la primera instancia. SAMAI. 5 Actuación 4/2 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio A renglón seguido, dejó de presente que la contraprestación también estaba probada, conforme los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
En relación con la subordinación, arguyó que de las pruebas obrantes en el proceso no resulta posible concluir, que existe un vínculo laboral, atendiendo que si bien la demanda indica que había controles de asistencia y registro de ingreso, estos no fueron allegados por la parte actora. Asimismo, luego de citar las actividades contractuales del demandante, sostuvo que lo que existió fue una coordinación de actividades, y que si bien los testimonios afirmaron que el demandante cumplía un horario, esto no acredita por sí solo una subordinación, ya que al valorarse en conjunto con las demás pruebas del proceso, no se configura la existencia de tal elemento.
Manifestó que está probado que, en la planta de personal de la demandada, no está creado el cargo de guarda de espacio público, ni otro con similares actividades a las previstas en los contratos de prestación de servicios, de modo que finalmente concluyó que la parte actora no acreditó que se le impartieran órdenes ni que ejecutara funciones de otros funcionarios de planta, por lo cual, no se logró probar la existencia de una relación laboral.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: Encontrándose dentro del término de ley, la apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación, insistiendo en que están probados los elementos de la relación laboral, con las pruebas allegadas y practicadas en el expediente. Frente a la remuneración, aludió que con los contratos de prestación de servicios y registros presupuestales aportados, se puede confirmar que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO le cancelaba una suma mensual al demandante.
Adicionalmente, indicó que con las pruebas testimoniales se demostró que el demandante tenía una jornada laboral que comenzaba antes de las 8 a.m., y que era la hora exigida por la entidad a través de sus empleados, citando el nombre de John Arias, sin que como lo afirma el Despacho, tuviera que firmarse por el actor un registro de ingreso y salida.
Manifestó que la actividad fue desarrollada de forma personal por el contratista, sin que la demandada haya logrado probar lo contrario, lo que además desvirtúa un contrato de prestación de servicios, pues de tratarse de uno, podría enviar otra persona a desarrollar dicha actividad. 6 Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio Explicó que se acreditó que la prestación personal del servicio fue de forma sucesiva desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 06 de junio de 2015 “lo que demuestra que el ánimo de emplear de modo permanente y continuo y que para la ejecución de sus funciones no se requerían conocimientos técnicos o científicos específicos que pudieran avalar la procedencia y necesidad de acudir a una vinculación contractual”, y que además el demandante ejecutó una labor propia de la Secretaría de Control Físico, como guarda del espacio público.
Por último, concluye que la subordinación está probada, porque el demandante recibía órdenes e instrucciones del señor JOHN ARIAS, quien era el que determinaba la forma de ejecutar las actividades (establecía lugar y horarios), de modo que no existía autonomía e independencia del actor, y que por el contrario debía reportar a través de informes diarios lo que había realizado de trabajo.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 28 de octubre de 20217 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
La parte actora, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los 7 Actuación No. 3 Instancia 2. SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación del actor como guarda de espacio público, por parte del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO en virtud de contratos de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, que le da derecho al pago de las acreencias laborales pedidas en la demanda, en igualdad de condiciones a los de un empleado de planta, o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo concluyó el fallador de primera instancia. Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente.
III. El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1. Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.
Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual.
Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional9 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.
Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.
De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, 9 Sentencia de octubre 31 de 2002. Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.
Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.
Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido.
Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad10. IV. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.
La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros 10O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).
Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado11 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida12, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores.
En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional13, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.
Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta. 11 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 12 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 13 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.
Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales. Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.
V. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado14 unificó su 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.
“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.
“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)15, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador 15 “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.
No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.
Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.
De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad16, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).
A partir de esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado.
A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”. En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152.
Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones 16 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.
Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.
(negrilla propia del texto transcrito). Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VI. Caso concreto: En el presente asunto, a pesar de que la parte actora en su recurso de apelación, expone por qué considera que se cumplen los tres requisitos exigidos para la existencia de una relación laboral: i) servicio personal; ii) contraprestación y iii) subordinación, considera la Sala que respecto de los dos primeros no resulta necesario hacer valoración alguna, como quiera que la primera instancia los encontró probados, de modo que no 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio existe discusión frente a los mismos, por tanto, la atención se limitará al elemento de subordinación o dependencia, el cual a juicio del recurrente se encuentra más que probado, lo cual difiere de la conclusión de la sentencia recurrida.
Téngase en cuenta que como se indicó en el marco teórico, el elemento de la dependencia o subordinación, es el requisito sin el cual no puede hablarse que entre las partes surgió una relación laboral, dado que es lo que en esencia diferencia un vínculo laboral de uno contractual, ya que ambos por regla general coinciden en los dos primeros elementos: prestación personal del servicio y contraprestación. Al respecto, conviene recordar la sentencia del 9 de setiembre de 202117, la cual frente al elemento subordinación enunció algunas circunstancias consideradas como indicios de su existencia, veamos: “104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,18 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” Bajo esta óptica, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante en el expediente para determinar si en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el 06 de junio de 201519, está acreditado el elemento subordinación. En el expediente20 obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre CARLOS ALBERTO CARMONA OVIEDO y el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, en los que se indica como objeto “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN COMO PERSONAL OPERATIVO EN LA DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO DE LA SECRETARÍA DE CONTROL FÍSICO DEL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO” (págs. 40, 56, 72, 87, 96 y 105).
Durante este tiempo, las actividades desarrolladas por el demandante fueron en esencia las siguientes21: “ ➢ Desarrollar actividades encaminadas sobre el buen uso del espacio público, con la implementación del proyecto de concientización ciudadana de no comprar en la calle, la cual comprende la ilustración sobre el tema en una conversación que se sostiene con el transeúnte y se sella el compromiso con un acta de compromiso. ➢ Realizar sensibilizaciones a la comunidad mediante conversatorios a través de los guardas de espacio público en el que recalca que al comprar artículos de dudosa procedencia no les dan la plena garantía para su uso o consumo. ➢ Realizar control y vigilancia del espacio público, GUARDA DE ESPACIO PÚBLICO, quienes serán encargados de preservar el espacio público, en 19 Periodo señalado en la demanda, que además se encuentra acreditado con los contratos de prestación de servicios arrimados, y con el acto administrativo demandado, contenido en el Oficio 1030-23/139 del 4 de mayo de 2016.
Págs. 38 y 39. Actuación 3 de la primera instancia. SAMAI. 20 Págs. 40 a 110. Actuación 3 de la primera instancia 1. SAMAI. 21 Tomadas del contrato de prestación de servicios 1475 de 2013 (pág. 74) del archivo denominado “EXPEDIENTE DIGITALIZADO” Instancia 1. SAMAI. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio cumplimiento a lo contemplado en el decreto 027 de 2003 que regula la ocupación indebida del espacio público. ➢ Asistir como acompañamiento cuando sea necesario a los operativos de recuperación del espacio público, realizando despejes de vías, andenes, áreas de espacio público ocupadas, o, cuando la labor de persuasión se haya agotado. ➢ Apoyar la ejecución de los operativos adelantados por esta dependencia en cumplimiento a lo reglamentado en los decretos 027 de 2003 y 141 de 2011, ya que es deber del Estado Velar por la protección e integridad del espacio público y evitar la contaminación visual. ➢ Acompañar a esta dependencia en las actividades programadas de seguimiento, vigilancia y protección del espacio público. ➢ Efectuar los operativos nocturnos de recuperación de espacio público y los de publicidad exterior visual con apoyo de la Policía Nacional. ➢ Atender con el debido respeto a todas las personas que soliciten información o documentos con respecto a las actividades encomendadas.” De las pruebas testimoniales practicadas en la primera instancia en la audiencia del 5 de junio de 201922, esto es, las declaraciones de los señores YEFFERSON ADRIAN URREA BARBOSA, ARNULFO ALMEIDA y JUAN DE JESÚS PEÑA RUIZ, quienes por demás se presentaron como compañeros de trabajo del demandante, durante la época en que aquél prestó los servicios al ente territorial, se concluye que aquellos entienden que el actor cumplía horario de trabajo, sin que entre los mismos coincida el horario fijo establecido para la semana, pues en el caso del testigo YEFFERSON aquél afirmaba que iniciaba a las 8 a.m. o unos minutos antes, y finalizaba sobre las 9 o 10 de la noche, y que se extendía hasta los sábados, incluyendo algunos domingos en las noches (Minuto 9:39 a 9: 53 y 10:34 a 11:50).
Por su parte, el señor ARNULFO ALMEIDA indicó que el horario era de 8 a.m. a 12 m y de 2 a 6 p.m., el cual además refiere podía extenderse, cuando se les solicitaba apoyo para algunos trabajos nocturnos, y que inclusive podía iniciar la jornada mucho más temprano, según la instrucción que se recibiera (Minuto 30:26 a 31:25, 32:40 a 33:07).
El señor JUAN DE JESÚS, indicó que el horario iba de 6 a.m. a 6 p.m. y que era de corrido de lunes a domingo (Minuto 51:41 a 52:03, 55:20 a 55:36). Pues bien, de los testimonios entonces no se puede establecer a ciencia cierta la supuesta jornada de trabajo que cumplía el actor, la cual por demás pareciera no coincidía con el horario habitual de prestación de servicios de una entidad pública.
Sin embargo, ello no obsta para tener acreditado que el demandante, sí estaba sujeto a un horario de llegada que pareciera se le establecía diariamente por una persona externa. 22 22 Págs. 265 a 269. Actuación 3, primera instancia. SAMAI. Link audiencia pruebas. Actuación 3.2. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio Así las cosas, lo primero que debe recordarse es que el cumplimiento de determinados horarios no puede tomarse como una situación de la que se deriva directamente la subordinación del contratista al contratante, pues es un punto que bien puede llegar a considerarse como una situación de coordinación entre las partes contractuales, para la prestación del servicio contratado, pero al mismo tiempo es un aspecto de obligatorio cumplimiento para quienes ostentan materialmente una relación laboral, de tal manera que no corresponde a un aspecto relevante para hacer la distinción o establecer la realidad de la relación que existió. Al revisarse las obligaciones contractuales del actor, se constata que aquél debía realizar control y vigilancia del espacio público, lo cual explica el por qué no existía un horario fijo diario, pues se comprende que variaría según la dinámica de ocupación del espacio público que se presentara en el centro de la ciudad.
Pero además, nótese que dentro de sus actividades estaba la de acompañar en la ejecución de operativos que tuvieran por finalidad recuperar el espacio público, o prestar apoyo en los operativos relacionados con la prevención de la contaminación visual, lo cual explica, por qué al demandante se le solicitaba ejecutar actividades los fines de semana, lo cual en momento alguno es excluyente con una relación contractual.
Ahora, del dicho de los testigos también se desprende, que el demandante no tenía un lugar establecido de trabajo, menos aún al interior de las dependencias de la Secretaría de Control Físico, pues su trabajo como guarda de espacio público, era interactuar con las personas que transitaban por la calle, y con aquellos vendedores que se ubican en andenes y calles del centro de la ciudad, por tanto, cada día se coordinaba a qué lugar debía comparecer, lo cual tiene sentido atendiendo que el demandante no era la única persona que ejecutaba dichas actividades, de modo que se comprende lo ideal era abarcar diferentes zonas del centro de la ciudad y no un único punto, lo cual solo podía lograrse con la distribución de los contratistas.
Asimismo, de los testimonios puede concluirse que ninguno de estos recibía órdenes directas del Secretario de Control Físico, ni tampoco del Director de Espacio Público, funcionarios estos del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, sino que todos atinan a indicar que era un señor de nombre JONNY ARIAS, a quien identifican como “el técnico”, la persona que les indicaba diariamente a qué lugar desplazarse, cuál era su horario de trabajo y les requería si necesitaba el acompañamiento a un lugar específico o a un operativo en particular (Minuto 13:54 a 14:15, 33:23 a 34:25, 47:54 a 48:18).
Sin embargo, en el plenario no obra prueba alguna que permita establecer la calidad del señor JONNY ARIAS, desconociéndose entonces si aquél tenía un vínculo contractual o legal y reglamentario con el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, desconociéndose entonces si la coordinación que realizaba con los diferentes guardas de 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio espacio público, obedecía al cumplimiento propio de sus funciones u obligaciones contractuales, o al acatamiento de órdenes recibidas por un superior, como parecieran entenderlo los testimonios.
Inclusive pertinente es referir, que el testigo JUAN DE JESÚS PEÑA, identifica a JONNY ARIAS como un sargento, lo cual genera más dudas acerca de la entidad con la cual tenía vinculación aquél. En todo caso, tampoco se observa que de aquél recibiera el actor órdenes sino parecieran más instrucciones de coordinación para las actividades pactadas en el contrato.
Ahora, expuso el recurso de alzada que presuntamente debía por parte del contratista realizarse un informe diario de actividades, de lo cual no obra prueba en el plenario, por el contrario, solo se aportaron algunos informes de ejecución del contrato, que hacen parte de los requisitos que el demandante debía cumplir para obtener el pago de los honorarios pactados.
De la misma forma, tampoco puede darse por cierto que existía una verificación diaria de ingreso y salida del contratista, pues aunque los testigos YEFFERSON URREA y JUAN DE JESÚS mencionaron un control de ingreso que llevaba el técnico JONNY ARIAS (Minuto 9:54 a 10:03 y 52:43 a 52:52), del mismo no obra prueba, y tampoco puede entenderse como un estricto control de asistencia que tuviera repercusión alguna, situación que tampoco se probó en el plenario, pues no obra prueba alguna que permita vislumbrar que la inasistencia del contratista le generara memorandos, sanciones o inclusive la terminación misma del contrato.
Inclusive, el testigo ARNULFO ALMEIDA indicó al respecto que: “Nosotros como OPS en el tiempo que yo llevo de estar ahí, nunca he llegado a firmar libros de un control, los de planta sí llevan ese control, los de OPS nunca firman eso.”. Adicional a lo todo lo expuesto, se deja de presente que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO certificó, que en su planta de personal no existe el cargo de guarda de espacio público o algún otro similar23, por tanto, no le asiste razón a la parte actora cuando en su demanda adujo que existía el empleo en la planta de personal de la entidad territorial, y tampoco allegó prueba que así lo acreditara.
Tampoco puede hablarse de que la relación contractual del demandante tenía vocación de permanencia, pues si bien sus contratos fueron sucesivos, los mismos tuvieron una temporalidad que no sobrepasa los dos (2) años y medio, hasta cuando se dio la terminación de su contrato, coincidiendo todos en un mismo periodo de gobierno de alcalde (2012 a 2015), sin que se haya aportado una causal diferente, a la terminación propia del plazo contractual convenido, lo cual también hace presumir que su actividad se contrató como apoyo a un programa especial de la administración central, más no para desempeñar una función propia del giro ordinario de la entidad territorial. 23 Págs. 235, 246 y 247 Actuación 3 de la primera instancia. SAMAI. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio Por último, considera la Sala que sí existía un margen de independencia en las actividades desplegadas por los demandantes, ya que dentro de las mismas se establecía actividades de concientización ciudadana, que se llevaban a cabo a través de conversaciones que sostuviera el demandante con los transeúntes, en los cuales le explicara la importancia del respeto del espacio público, y de evitar comprar artículos de dudosa procedencia, o vendidos en la calle, de lo cual no se encuentra prueba de que el demandante tuviera que indicar unas situaciones precisas, o usar algunas ayudas didácticas en específico, comprendiéndose que tenía libertad para desarrollar las mismas, siempre que cumpliera con el fin propuesto.
Por ende, para la Sala lo que se describe respecto de JONNY ARIAS era simplemente una coordinación entre estos para el desempeño de su labor y que se da perfectamente en el contrato de prestación de servicios, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “…es preciso señalar que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar la parte demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral”24.
Corolario a lo anterior, las documentales obrantes en el expediente no permiten establecer que las actividades que le fueron asignadas al demandante, como guarda de espacio público, eran las mismas que cumplía algún empleado de la planta del ente territorial, toda vez que no está probada la existencia de un cargo igual o similar, lo cual en todo caso no resulta suficiente para tener acreditada la subordinación pues, ello solo “puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral” 25, que es precisamente, lo que no está acreditado en este proceso, dado que la relación del demandante con el municipio se dio bajo una coordinación de actividades para el desarrollo del objeto contractual.
Al respecto, vale la pena recordar que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a 24 Ver sentencia del 02 de junio de 2016.
C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 81001-23-33-000-2012- 00043-01(2496-14) 25 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento26.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes27, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.
En esas condiciones, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia del 29 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda por las razones acá expuestas. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado28, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202129, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021] es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero 26 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 27Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 28 Consejo de Estado.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23- 33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 29 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.
Rad: 11001-03-26-000- 2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2016 00399 00 Dte: Carlos Albeiro Carmona Oviedo Ddo: Municipio de Villavicencio y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, si bien el recurso de apelación presentado por la parte actora no prosperó lo cierto es que la demandada no actuó en la segunda instancia. Por ende, no se condenará en costas al demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 29 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la presente instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 15 de febrero de 2024, según Acta No. 008, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada