1 Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 22 de febrero de 2024. Radicación: 50001-33-33-008-2017-00402-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eyder Efrén Acosta Urrea Demandado: SENA Tema: Contrato realidad instructor Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, el 30 de septiembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en cosas a la parte demandante.
De conformidad con el artículo 153 del CPACA, el tribunal es competente, en segunda instancia, para resolver el presente recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. I. Antecedentes administrativos El 17 de abril de 2017, el demandante solicitó a la dirección general del SENA el pago de salarios y demás prestaciones sociales a que tiene derecho, por la vinculación laboral que tuvo con la entidad como instructor, mediante contratos de prestación de servicios.
Mediante el oficio 501010-001688 del 24 de abril de 2017, respectivamente, el director del Meta del Sena negó el reconocimiento solicitado, aduciendo que entre la solicitante y la entidad no existió una relación laboral sino contractual. II. Antecedentes procesales 1. Cuestión previa Con ocasión del Acuerdo CSJMEA21-42 del 25 de marzo de 20211, del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, se asignó el presente proceso a este despacho; razón por la que se avoca su conocimiento en el estado procesal que se encuentra. 2.
La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Eyder Efrén Acosta Urrea, mediante apoderado judicial, pidió que se declare la nulidad del oficio 501010 del 24 de abril de 2016, mediante el cual el SENA desconoció la existencia de una relación laboral entre la entidad y el 1 Por medio del cual se establece una homologación y la redistribución de procesos en aplicación del Acuerdo PCSJA-20-11686 del 10 de diciembre de 2020, en el Tribunal Administrativo del Meta. demandante, en el tiempo que laboró mediante contratos de prestación de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante pidió que se declare la existencia de una relación laboral con el SENA y que se condene a la entidad a pagar lo siguiente: i) auxilio de cesantías, intereses de cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación; ii) los valores que por cotización debió pagar el SENA por concepto de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales; iii) pago de perjuicios morales y, iv) condena en costas y gastos procesales. 2.1.
Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. • Artículo 2.º del Decreto 2400 de 1968. • Literal g) del artículo 2.º del Decreto 1426 de 1998. • Artículos 1º y 2º de la Resolución 1067 del 16 de junio de 2005. • Articulo 19 de la Ley 909 de 2004. • Artículo 17 de la Ley 790 de 2002. • Numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El apoderado del demandante dijo que la demandad desconoce el carácter permanente de la labor que ejecutó el demandante en la entidad. Sostuvo que el SENA violó la prohibición de contratar, mediante contratos de prestación de servicios, la labor que desempeñó el demandante como instructor, porque es una actividad permanente. Adicionalmente, vulneró la normativa que configura las funciones misionales que hacen permanentes las labres del servicio y la función pública en el SENA.
Aclaró que el demandante debió ser vinculado reglamentariamente al SENA, porque la función del instructor es impartir formación profesional; función que debe ejecutarse mediante la creación del empleo público para tal efecto. Añadió que el SENA cumple una labor misional de formación lo que implica, necesariamente, la permanencia en el servicio para efectos de ejecutarla. 3.
La contestación de la demanda La apoderada del SENA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante en los siguientes términos: Dijo que la vinculación del demandante con la entidad fue mediante contratos de prestación de servicios, por el tiempo estrictamente necesario; contratos cuya tipología, definición y naturaleza está definida en el ordinal 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Señaló que en el caso no se demostró la existencia de una relación laboral de la que se pueda derivar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas. Sostuvo que el hecho de la prestación personal del demandante no configura la existencia e identidad con el elemento propio de la relación laboral. En los contratos es necesario que el contratista preste personalmente el servicio o las actividades relacionadas con el objeto del contrato, ya sea laboral o de prestación de servicios.
Indicó que en la prestación de servicios por parte del demandante no se demostró la continuada subordinación y dependencia; por el contrario, el demandante estaba sometido a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Aclaró que el hecho de cumplir horarios y ciertas actividades orientadas por la entidad donde el demandante prestó el servicio no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación, en la medida que dentro del desarrollo y ejecución del objeto contratado en cualquier contrato estatal es imperativo que las partes coordinen actividades, ya que la entidad contratante no está obligada a recibir lo que a voluntad el contratista presente como cumplimiento de lo pactado.
Afirmó que los contratistas instructores de la entidad quedan supeditados al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo, pues el fin contractual es satisfacer a la entidad en una determinada necesidad; para el caso, cubrir la oferta de servicios de formación profesional y aprendizaje ofrecidos a los colombianos. Dijo que no puede afirmarse que el hecho de que el contratista reciba instrucciones constituya subordinación o intromisión en la autonomía que el contratista tiene al desarrollar el objeto contratado, pues con ello el SENA asegura la calidad y los resultados deseados en la contratación, a la luz del artículo 4.º de la Ley 80 de 1993.
Indicó que el demandante no se desempeñó en igualdad de condiciones a un empleado público ni ostentó el carácter de trabajador oficial. Agregó que el hecho de que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a concluir que se encubrió una relación laboral.
Con base en lo anterior, pidió que se declare la inexistencia de pruebas que conduzcan a la plena certeza de la existencia de subordinación por parte del demandante con el SENA, ya que dentro de las pruebas aportadas no se observan memorandos, circulares u otro tipo de comunicación de la entidad, que permitan inferir la subordinación alegada por la parte demandante.
Aclaró que los contratos 18 de 2007, 20 de 2008, 76 de 2009, 23 de 2010, 052 de 2010, 001 de 2011 y 036 de 011, relacionados por el demandante, fueron suscritos con persona jurídica distinta a la del solicitante. Por tanto, el demandante no está facultado para presentar pretensiones sobre estos contratos. Con base en lo anterior propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción de los derechos reclamados. 4.
La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Indicó que para este tipo de asuntos, en los que se pretende la declaración de existencia de una relación de orden laboral por la acreditación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, por configurarse el contrato realidad por virtud y aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades laborales, dada la prestación del servicio de docentes instructores del SENA, corresponde como carga probatoria de la parte interesada acreditar el elemento subordinación o dependencia como característica distintiva del contrato de prestación de servicios.
En el caso concreto, el juzgado aludió a la certificación de la subdirectora del Centro de Desarrollo Agroindustrial Turístico y Tecnológico del Guaviare del SENA, en el que se hizo constar que el demandante estuvo vinculado como instructor, mediante contratos de prestación de servicios, que van desde el contrato 182 del 10 de abril de 2002 al 49 del 18 de enero de 2013, en distintos periodos.
Adicionalmente, se allegaron las respectivas órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios celebrados entre los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2011, 2012 y 2013, con el objeto de impartir diversas horas de formación profesional en distintos programas de carácter agropecuario, así como la prestación de servicios profesionales como instructor de orientación en formación agropecuaria.
Advirtió que el demandante no solicitó, decretó o practicó prueba testimonial alguna de la que se pueda probar el elemento de subordinación o dependencia que haga procedente la consolidación del contrato realidad, en virtud de la aplicación del principio de la realidad sobre las formas. Agregó que el demandante tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP y en la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado.
Consideró que al no acreditarse en el caso los elementos esenciales del contrato no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. El juez dijo que, si en gracia de discusión se accediera a las pretensiones del demandante a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado que en algún momento consideró la existencia de un contrato realidad en el caso de los instructores del SENA, en el caso operó la prescripción de los derechos reclamados respecto de los contratos de servicios suscritos con el demandante.
Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho al demandante, por configurarse los supuestos de los artículos 365 y 366 del CGP. 5. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Dijo que la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado atenta contra el valor, principio y derecho al trabajo.
Afirmó que la sujeción al precedente de la Corte Constitucional en materia de contrato realidad es obligatorio y, por lo tanto, debe ser tenido en cuenta a efectos de reconocer su aplicación al momento en que el juez decida apartarse o modificarlo para aumentar la protección de los derechos fundamentales interpretados en la sentencia C-614 de 2009.
Indicó que la regla establecida por el Consejo de Estado sobre la interrupción entre contratos como aplicación de una solución de continuidad de 15 días, para declarar la prescripción extintiva de las prestaciones sociales contraría los principios fundamentales al trabajo y lo señalado en la sentencia de la Corte Constitucional mencionada.
Efectuó el análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en el caso del contrato realidad de los instructores del SENA. Sostuvo que sería injusto para quien alega el contrato realidad, persona que siempre está expuesto al riesgo de que sí reclama sus derechos laborales no le sea renovado el contrato, quedando muchas de las veces cesante y sin los ingresos para su subsistencia, deba reclamar uno por uno a través de sendas acciones contenciosas toda una gama de contratos de servicios cuyas interrupciones entre si son debido a los ritmos de la administración pública y a las irregularidades de la contratación. Manifestó que la errada apreciación de la prescripción por parte del Juzgado de Primera instancia producto también de una equivocada interpretación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que cambió el precedente de manera regresiva, también se extiende a lo dicho por el operador judicial en su fallo sobre los pagos a Seguridad Social.
Señaló que se viola el derecho a la igualdad y el principio de progresividad al establecer un precedente regresivo en comparación a la jurisprudencia constitucional y a la doctrina probable anterior al momento de expedir la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado. Precisó que al momento de entablarse la reclamación administrativa; 9 de abril de 2015 se encontraba vigente un tipo de jurisprudencia dentro de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaraba el contrato realidad atendiendo a que se demostrara la función misional de la entidad y la continuidad de la prestación del servicio por parte del contratista instructor SENA.
Señaló que el Consejo de Estado no puede volcar su mirada bajo otra forma que no sea la de la doctrina probable que configuró el precedente vigente al momento de la radicación del procedimiento administrativo ante el SENA. Dijo que el a quo hizo una interpretación errada de la protección de los derechos fundamentales cuando hay cambios de precedentes judiciales.
Agregó que la juez no puede omitir pronunciarse sobre los efectos erga omnes y ex nunc de la sentencia C-614 de 2009. Aclaró que al radicarse la reclamación administrativa se obró con la legitima confianza de que la jurisprudencia vigente consideraba aun la probanza del contrato realidad con la demostración de la equivalencia funcional establecida por la Corte Constitucional.
Afirmó que las reglas posteriores al 25 de agosto de 2016, con las que el Consejo de Estado y el a quo tratan la declaratoria del contrato realidad configuran una violación directa de la Constitución y el precedente establecido en la sentencia C-614 de 2009. Manifestó que el fallo desconoció la normativa del derecho laboral administrativo de la función pública que prohíbe a las entidades del orden nacional enmascarar relaciones laborales por medio de contratos estatales, cuando estas, en realidad, están ejerciendo funciones de carácter permanente como la labor ejecutada por el demandante.
Señaló que, en los contratos de prestación de servicios aportados, se lee en el objeto de cada uno de ellos que la función contratada fue la de instructor para impartir formación profesional; es decir, la función misional establecida en los artículos 2 y 3 de la Ley 119 de 1993 y que se organiza, detalla, y reglamenta, en el literal e) del artículo 2 del Decreto 1426 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».
Precisó que, el desconocimiento de la normatividad laboral administrativa del empleo público de instructor en el SENA se debe a un error de juicio plasmado en el fallo que, aunque nuestro sistema probatorio está regulado por el principio de la sana crítica y alejado del libre convencimiento o la tarifa legal, no es una patente de corsario para el correcto juicio que debe acreditar el fallo haciendo uso de la lógica y de la evidencia. Dijo que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio no se puede amparar en no declarar la relación laboral arguyendo en su fallo una orfandad probatoria en cuanto a que no se demostraron el horario, la continuidad, y las funciones, para probar la subordinación, cuando estaba demostrado que cumplió la labor de instructor SENA en primer lugar, cosa que omitió alevosamente.
Desconocer ese supuesto de hecho (el de ser instructor) es un evidente error de juicio que configura un defecto fáctico dentro de la sentencia a la hora de analizar las pruebas. Puso de presente que la mayoría de las interrupciones se deben a las disposiciones del calendario académico, periodo de vacaciones colectivas de los aprendices, y el tiempo que se gasta la administración en realizar la contratación estatal y preparar el presupuesto.
Señaló que el a quo omitió tener en cuenta los contratos No 344 del 21 de enero de 2014, 534 del 27 de agosto de 2014, 290 del 5 de febrero de 2015, y 180 del 5 de febrero de 2016, entre otros, demostrando que la juez no cotejó las pruebas suministradas por el mismo SENA, incurriendo en un defecto fáctico al obviar pruebas del expediente.
Añadió que no tuvo en cuenta los contratos no 344 del 21 de enero de 2014, 534 del 27 de agosto de 2014, 290 del 5 de febrero de 2015, y el 180 del 5 de febrero de 2016 probados como están según el oficio 501010, Villavicencio, con Rad. No 2-2017-001688 del 24 de abril de 2017 como tampoco los contratos No 344 y 534 de 2014, 290 de 2015, 180 de 2016, 421 de 2017, y 310 de 2018 que se encuentran en las pruebas aportadas por el mismo SENA y que el despacho las tuvo desde el 19 de julio de 2019.
Dijo que, en virtud del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se debe de tomar los contratos que aportó el SENA y atarlos a los que se aportaron en la demanda para hacer el análisis conjunto de la continuidad del servicio, y no hacer como lo hizo la juez que, caprichosamente, solo tomó los periodos del 2002 al 2013.
Manifestó que, para efectos de la prescripción, la juez no puede tomar los tiempos entre contratos como soluciones de continuidad. Añadió que las interrupciones entre contratos explicadas arriba, lejos de invocar discontinuidades, lo que invoca es una atadura contractual a través de múltiples contratos que, tomados en conjunto, suman 10 contrataciones como funcionaria de hecho en calidad del nivel asistencia o de apoyo administrativo que implican una relación sistemática y continua en razón a que se necesitó los servicios de mi prohijada desde el 2008 hasta el 2015.
No es necesario suministrar el horario de trabajo y que este sea establecido en un preciso momento de la jornada laboral; es decir, de ocho de la mañana a cinco y treinta de la tarde; o en su defecto, el manual de funciones, y memorandos o llamados de atención, como elementos probatorios del contrato realidad en el sector público, en razón a que el empleo público, distinto a los rigores de la demostración de la relación laboral en el sector privado (Art. 23 Código Sustantivo del Trabajo), lo rige las funciones regladas y detalladas en la ley.
Sostuvo que si se quisiera seguir con la necesidad imposible de demostrar un horario especifico adherido a la actividad de la mandante, no se le podría exigir a la parte demandante que aporte los horarios de entrada y salida para ejercer la función de instructor cuando es el SENA quien tiene mayores posibilidades de haber aportado los horarios puesto que es la entidad quien tiene la guarda de ese tipo de documentación y aun así no la aportó. En esa medida de las cosas, bajo los preceptos de la carga dinámica de la prueba que gobierna nuestro actual estatuto procesal, no puede el a quo alegar orfandad probatoria cuando quien tiene la guarda de los documentos no los aportó al plenario al momento de la contestación en el expediente administrativo; elemento probatorio en el que se supone debía estar esa información del contratista.
La regla de la experiencia del horario de ocho horas no es ajustable al caso en concreto en razón a que el accionante prestó su servicio en distintos municipios del departamento del cauca y no es susceptible de llenar vacíos interpretativos cuando no los hay. Insistió en los demás argumentos y pretensiones de la demanda. 6.
Alegatos de conclusión El apoderado del SENA presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. 7. Concepto del ministerio público El ministerio público no rindió concepto. III. Consideraciones de la sala 1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, la sala decidirá si se configuró una relación laboral entre el demandante y el SENA, en especial, el elemento de subordinación, durante el tiempo que se vinculó por medio de contratos de prestación de servicios con la entidad.
Para resolver lo anterior, la sala analizará lo siguiente: i) el contrato de prestación de servicios, ii) la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, iii) la unificación jurisprudencial sobre el contrato realidad y, iv) el caso concreto. 2. Marco legal y jurisprudencial 2.1. Del contrato de prestación de servicios.
Reiteración jurisprudencial2 El contrato de prestación de servicios, regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 19933, es aquel que celebran las entidades estatales para el desarrollo de las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Este tipo de contrato, conforme con esta norma, requiere de los siguientes elementos para su configuración: 2 Entre otras, las sentencias del Tribunal Administrativo del Meta del 30 de julio de 2020, expediente 50001-33-33-008-2016-00354-01; del 12 de noviembre de 2020, expediente 50001-33- 31-002-2015-00158-01 y, del 23 de julio de 2020, expediente 50001-33-33-003-2015-00455-01, Magistrada ponente Claudia Patricia Alonso Pérez. 3 ARTICULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar. 1.
El objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad. Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal, sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante.
Así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarde relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que pueda componer el objeto contractual.
Por esta razón, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha admitido que el artículo 32 de la Ley 80 modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, según los cuales, está prohibida la celebración de esta clase de contratos para «el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente», estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.
Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración, en materia de contratación, no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.
Los contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a estas últimas, la ley fija una restricción consistente en que solo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta, aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo y, b) Cuando se requieran los conocimientos especializados de esa persona natural.
Por ello, constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este tipo contratos, no podrá configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.
Así mismo, restringe el tiempo de la celebración al que estrictamente necesite la entidad. Luego, la entidad contratante deberá prever, al momento de suscribir el contrato, el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente para ello no se permitió la contratación en la modalidad de prestación de servicios. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 20001- 23-21-000-1999-00756-01 (1420-01).
En resumen, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad5. 3.2. De la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Reiteración jurisprudencial6 Analizado lo anterior, cabe preguntarse si el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural, porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país. La respuesta a lo anterior es negativa, y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicios al Estado.
Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado, derivada de un contrato de prestación de servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, la sala reitera que el elemento clave no es solo la subordinación, pues los otros dos elementos se dan en las dos relaciones, ya que el servicio personal puede ser prestado por un individuo (servidor público o contratista persona natural) y dicha prestación genera una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).
Lo que en realidad la diferencia entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado7, sino que, principalmente, se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento.
De allí la denominación de la relación arriba referida8, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre la entidad contratante y el contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así estas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que, por circunstancias excepcionales, en el momento sea imposible hacerlo con los servidores de la entidad.
En consecuencia, el Estado contratante es el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, antes descritas, le corresponde no solo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista. 5 O, dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 6 Ídem. 7 De acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua, la expresión subordinación significa «Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”. 8 Legal y reglamentaria o estatutaria.
Lo anterior, puesto que, si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional9, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.
Bajo esta premisa, se encontrarán actividades que no son posibles de cumplir con una persona por medio de la mera coordinación de esfuerzos, sino que por su naturaleza solo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentaria preestablecida o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre bajo las directrices fijadas por la ley o el reglamento o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.
De allí que, se reitera, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí sola no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario, igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso de que esta se presente según la actividad). Esto, porque es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que, precisamente, el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad.
Sin embargo, si el cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato estatal de prestación de servicios. Como resultado de lo anterior, se tiene que al verificarse en la realidad la situación de sujeción con el beneficiario de los servicios, se desnaturaliza la figura (contrato de prestación de servicios o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales.
Así, en cada caso particular deberán analizarse las pruebas a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual estatal o si, por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual habrá que aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales 10, y el principio de equidad11. 3.3.
Unificación jurisprudencial sobre el contrato realidad Frente al tema objeto de controversia, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado, en reciente sentencia12, unificó la jurisprudencia sobre el particular, en los siguientes aspectos: 9 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 10 Artículo 53 de la Constitución Política. 11 Artículo 13 de la Constitución Política. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 1- Indicó que la expresión «término estrictamente indispensable», del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 debe entenderse como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 2- Acogió un término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, sin que dicho término constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren en el plenario, habrá de determinar si se presentó o no rotura del vínculo que se reputa laboral. 3- Indicó que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.
Y, como complemento de lo anterior, fijó las siguientes recomendaciones: «152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de alguno de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 4- Finalmente, y en atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, consideró que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más. En cuanto al elemento de la subordinación o dependencia continua, que es el que marca la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y una relación laboral, la sentencia de unificación consideró que este elemento encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornadas y horarios, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Para reforzar lo anterior, aludió a las siguientes circunstancias como constitutivas de indicios de subordinación: «104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,19 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad».
De igual manera, el Consejo de Estado moduló los efectos de la sentencia de unificación, al señalar que las reglas jurisprudenciales fijadas se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 3.4.
Las posturas de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el elemento subordinación y la naturaleza de la actividad desplegada por los instructores contratistas del SENA Frente a este tema existen dos tesis que distan entre sí en la jurisprudencia de las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, para cuya ilustración se resaltan los siguientes pronunciamientos: - Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado: En la sentencia del 19 de julio de 2018 13, el Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, por un lado, porque no pudo establecer la existencia de una relación laboral continua e ininterrumpida, al no estar definidos los extremos temporales de la misma, en tanto no existía prueba de la fecha de inicio y finalización de las diferentes relaciones contractuales; y por otro lado, en razón a que estableció la falta de continuidad en la prestación del servicio y, por contera, de permanencia. Junto a lo anterior, ante el contenido de un testimonio, la subsección resaltó la falta de prueba documental que soportara el cumplimiento de un horario laboral, así como las directrices que impartían los coordinadores académicos para dar cumplimiento a la obligación o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de incumplimiento.
Asimismo, la falta de órdenes que se le hubieran impartido al demandante. Luego, en la sentencia del 21 de marzo de 201914, el Consejo de Estado insistió en la relevancia del elemento continuidad y desestimó las consideraciones que advertían la dependencia del demandante por tratarse del ejercicio de una labor docente. Sobre el punto señalado previamente, relativo a la subordinación de la labor docente, resulta preciso resaltar que en la sentencia del 11 de diciembre de 202015, la sección primera del Consejo de Estado estudió una acción de tutela contra providencia judicial, en un caso sobre contrato realidad, en la que la parte accionante alegaba, entre otros, «[…] que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció en el fallo de 12 de junio de 2020, la sentencia de unificación CE- SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, en la cual el Consejo de Estado precisó que la labor docente es subordinada. […]».
Al respecto, el Consejo de Estado discurrió que la labor docente era distinta a la que ejecutaban los instructores del SENA. Por último, en la sentencia del 11 de marzo de 202116, la corporación confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda al no haberse demostrado el 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, radicado 4700123-33-000-2014-00010-01(3928-15), Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2019, radicado 4700123-33-000-2014-00069-01(5129-16), Consejero ponente William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, sección primera, sentencia del 11 de diciembre de 2020, radicado 11001- 03-15-0002020-04010-01 (AC), Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 66 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado 1800123-33-000-2016-00214-01(0008-19), Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. elemento de subordinación. En el escrito de apelación, entre otros, se argumentaba que no era necesario suministrar el horario de trabajo, manual de funciones, memorando o llamado de atención, en razón a que el empleo público se regía por funciones regladas y detalladas en las normas.
Asimismo, que la función contratada fue la de impartir formación profesional, esto es la actividad misional establecida en la Ley 119 de 1994 así como el Decreto 1426. Por tanto, lo dispuesto en dichas normas era suficiente para demostrar que la actividad desplegada correspondía a una función esencial del Estado. Así, a partir de los anteriores pronunciamientos, puede concluirse que la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado exige el cumplimiento de la carga de la prueba por parte del contratista, especialmente para el elemento de la subordinación, y descarta que la función de instructor del SENA evidencie por sí misma una relación de sujeción directa y subordinada o dependiente.
Por último, se aclara que lo anterior no equivale a considerar que esté proscrito declarar la existencia de contratos realidad para los instructores del SENA, sino que a partir de dichas providencias puede enfatizarse en la relevancia del cumplimiento de la carga de la prueba en cabeza de quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral.
Nótese que en la sentencia del 28 de noviembre de 201817 se accedió a las pretensiones de un formador profesional del SENA, en tanto quedó demostrada la subordinación y dependencia continuada en ese caso, ya que tenía que cumplir órdenes e instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, es decir, no se trataba de una actividad autónoma e independiente. - Subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado Su postura es diferente a la anterior, en tanto otorga un papel preponderante a la naturaleza de la labor desplegada por estos contratistas.
En la providencia del 18 de febrero de 202118 se señaló que en razón a las labores desempeñadas se corroboraba que no podía existir coordinación para la ejecución de una presunta relación contractual en el asunto, al tratarse de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada. Así las cosas, aun cuando se considera que ambas subsecciones exigen al contratista la demostración de cada uno de los elementos de la relación laboral para efectos de declarar la configuración del contrato realidad, se encuentra que la subsección B otorga un papel preponderante a la función desplegada, descartando la posibilidad de coordinación entre las partes en virtud de esta. - Postura acogida por el Tribunal Administrativo del Meta En la sentencia adoptada por la sala plena de este tribunal, el 16 de septiembre de 2021, luego de analizar las diferentes posturas del Consejo de Estado a que se hizo referencia anteriormente, acogió la desarrollada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, en el sentido de estimar que la función de instructor-contratista del SENA no evidencia por sí misma una relación de sujeción directa, subordinada o dependiente. 17 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01(2093-16), Consejero ponente William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 2000123-33-000-2015-00301-01(2208-16), Consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter.
De tal manera que es dable que, en el marco de una estricta relación contractual, se presenten labores de colaboración y coordinación entre las partes contratantes, más aún si se atiende a que se ha descartado jurisprudencialmente que la labor del instructor del SENA se equipare a la labor docente en lo relativo a la subordinación, como ya quedó visto.
Por tanto, en aquellos casos en que la labor del contratista haya sido de instructor del SENA, le corresponde a la parte demandante demostrar la configuración de cada uno de los elementos que integran la relación laboral, especialmente el elemento de subordinación o dependencia, el cual no se presumirá. Con base en las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales, y en atención al carácter vinculante de la sentencia de unificación referida, la Sala resolverá el caso concreto a partir de las reglas allí fijadas. 3.
El caso concreto Para resolver el caso concreto, la sala parte de los siguientes hechos probados: 1. El demandante suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo con el SENA, Regionales Meta y San José del Guaviare, para prestación del servicio de instructor de formación profesional [Págs. 37 a 83 archivo F.0002-0278 Expediente digital C-1 Primera instancia.pdf y página 99 a 103 y 113 a 119 y 126 del archivo F. 0279-0532 Expediente digital 01 -Primera instancia.pdf]: CONTRATO/ ORDEN TRABAJO FECHA PERIODO TIEMPO 2002 182 19 abril 10 abril a 14 junio 330 horas 370 23 junio 24 junio a 17 septiembre 460 horas 663 26 octubre 25 octubre a 20 diciembre 320 horas 810 20 diciembre 21 enero a 30 marzo 240 horas 2003 119 6 mayo 6 mayo a 5 noviembre 840 horas 465 11 noviembre 11 noviembre a 24 diciembre 260 horas 574 22 diciembre 17 enero a 20 marzo 2004 320 horas 2004 76 ilegible 26 marzo a 17 diciembre 1252 horas 745 27 diciembre 27 diciembre a 15 julio 2005 960 horas 2005 49 2 agosto 2 agosto a 17 diciembre 390 horas 50 2 agosto 2 agosto a 17 diciembre 350 horas 2006 6 25 enero 25 enero a 10 noviembre 1212 horas 95 27 septiembre 27 septiembre a 17 diciembre 450 horas 2007 17 23 febrero 23 febrero a 31 octubre 370 horas 78 20 de mayo 20 mayo a 17 diciembre 691 horas 158 21 diciembre a 31 marzo 2007 265 horas 2008 064 26 septiembre de 2008 26 septiembre a 17 diciembre 300 horas 2011 114 5 de julio 11 julio a 16 diciembre 5 meses 11 días 2012 6 23 de enero 23 enero a 4 julio 5 meses 10 días 190 17 de julio 17 julio a 15 octubre 5 meses 242 1 noviembre 1 noviembre a 14 diciembre 1 mes 12 días 2013 49 18 enero 18 enero a 15 diciembre 10 meses 25 días 2014 0344 21 de enero 1 febrero a 31 agosto 7 meses 0534 27 de agosto 1 septiembre a 30 noviembre 3 meses 2015 290 5 de febrero 9 febrero a 11 diciembre 10 meses 2016 180 5 de febrero 9 febrero a 1 diciembre 9 meses 22 días 2.
Igualmente, está acreditado que el demandante prestó los servicios profesionales como instructor de formación en el sector agropecuario en el marco de los contratos suscritos entre el SENA Regional Guaviare y la CTA Profesionales, en virtud de los siguientes contratos [Pág. 83 del archivo F.0002-0278 Expediente digital C-1 Primera instancia.pdf]: CONTRATO PERIODO 018 1 octubre a 30 noviembre 2007 020 6 mayo a 30 noviembre 2008 076 17 abril a 19 diciembre 2009 023 29 enero a 14 junio 2010 052 1 julio a 17 diciembre 2010 001 24 enero a 13 abril 2011 036 15 abril a 2 julio 2011 3.
El 17 de abril de 2017, el demandante solicitó a la dirección general del SENA el pago de salarios y demás prestaciones sociales a que tiene derecho, por la vinculación laboral que tuvo con la entidad como instructor, mediante contratos de prestación de servicios [Págs. 19 a 25 del archivo F.0002-0278 Expediente digital C-1 Primera instancia.pdf]. 4.
Mediante el oficio 501010-001688 del 24 de abril de 2017, respectivamente, el director del Meta del Sena negó el reconocimiento solicitado, aduciendo que entre la solicitante y la entidad no existió una relación laboral sino contractual [Págs. 30 a 32 del archivo F.0002-0278 Expediente digital C-1 Primera instancia.pdf]. A partir de lo anterior, se pasa a analizar si, en el sub examine, se reúnen los elementos constitutivos del contrato realidad, en particular el de subordinación, en los términos señalados anteriormente. 1.
Elemento de prestación personal del servicio De los contratos relacionados anteriormente, se desprende que la parte demandante estuvo vinculada al SENA, como instructor de las regionales Meta y Guaviare, con solución de continuidad, desde el 10 de abril de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2008, desde el 17 de abril de 2009 al 30 de noviembre de 2014, desde el 9 de febrero al 11 de diciembre de 2015 y desde el 9 de febrero al 1 de diciembre de 2016, por cuanto existieron interrupciones superiores a los 30 días hábiles, vinculado mediante órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, y por medio de la CTA Profesionales.
Aquí, conviene precisar que en el caso de la vinculación con las cooperativas de trabajo asociado, la sala precisa que estas fueron creadas como una forma de organización solidaria en la que sus integrantes, de manera autónoma y voluntaria, aportan su capacidad laboral para la producción de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, por lo que el vínculo que surge entre el asociado y la cooperativa no se enmarca en el concepto de trabajo subordinado, sino que supone que todos sus miembros fungen como dueños de la cooperativa y usan su trabajo personal como aporte a la prosperidad de la agrupación, es decir, existe identidad entre asociado y trabajador.19 En esa medida, no es posible hablar de empleadores, por una parte, y de trabajadores, por otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, motivo por el cual, con su funcionamiento, no pueden llegar a contravenir la naturaleza misma del modelo asociativo que los une, a efectos de eludir subrepticiamente relaciones laborales.20 Por tal razón, la jurisprudencia ha señalado que esas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, pues en tales casos se aplica la legislación laboral y no la civil o comercial que las rige.21 Es así como el Decreto 4588 de 2006, en los artículos 16 y 17, estableció la prohibición, por una parte, de que el asociado sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, ya que de esto ocurrir, se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia 19 Sobre el particular se puede consultar la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta del 26 de marzo de 2021, expediente 50001-33-33-003-2013-00439-01, Magistrada ponente Teresa Herrera Andrade. 20 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 21 Sentencia T-351 de 2015. con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En consecuencia, las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios.22 Así, para la sala es claro que, en este caso, el SENA utilizó dicha figura asociativa para evadir cualquier tipo de responsabilidad que en materia laboral pudiera surgir entre el demandante y esa entidad.
De esa manera, se acredita la prestación personal del servicio durante los periodos mencionados. 2. Elemento de contraprestación Frente a la remuneración por el servicio prestado, de las órdenes de trabajo, los contratos de prestación de servicios y las certificaciones aportadas se desprende que se pactó con el demandante el pago de una suma de dinero como contraprestación por los servicios prestados, los cuales entiende la sala que fueron pagados, ya que es un hecho que no fue controvertido por ninguna de las partes; con lo que se acredita el elemento de la contraprestación. 3.
Elemento de dependencia o subordinación Como se dijo anteriormente, el elemento de dependencia o subordinación es el que define la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios profesionales, y consiste en la facultad que tiene el empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario.
Adicionalmente, el cumplimiento de un horario no significa la configuración automática de una relación laboral, sino que se requiere que se presenten otras situaciones fácticas que lleven a establecer su existencia; como es el cumplimiento de horarios o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, formas de pago no acordadas entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, etc.
Estas circunstancias deberán ser probadas por quien alegue la existencia de un contrato realidad, pues son situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios. Revisado el expediente, la sala considera que el demandante no aportó prueba alguna que permita acreditar el elemento de subordinación en este caso; ya que solo aportó las copias de los contratos de los cuales no es posible inferir que el demandante haya estado sujeto a un horario fijo o haya tenido que asistir obligatoriamente a reuniones, o que haya sido objeto de llamados de atención Así, para la sala, no se demostró que la labor que realizó el demandante estuvo supeditada al cumplimiento de órdenes y directrices, ni se logró colegir la subordinación del contratista respecto del SENA, pues, además, se observa que el demandante presentó doble contratación con la entidad y con la CTA Profesionales en algunos contratos, durante los mismos períodos de tiempo, sin que ello entorpeciera la ejecución de sus contratos, como ocurrió con los contratos 22 Ídem 12. 49 y 50 de 2005, 6 y 95 de 2006, 17 y 18 de 2007 [con el SENA] y 18 de 2007 [con CTA Profesionales] y 020 de 2008 [con CTA Profesionales] y 064 de 2008.
Por lo tanto, de acuerdo con las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no se deriva una situación que acredite subordinación, sino más bien, lo que se observa es que estas podían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista.
Bajo estas premisas, no se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es la subordinación como elemento determinante de la relación laboral, pues las actividades estuvieron encaminadas al cumplimiento de los contratos por medio de horas efectivas de clase, pero sobre las que no se demostró la sujeción a ordenes por parte de la entidad.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, conviene aclararle al apelante que ante la diversidad de criterios que existen en el Consejo de Estado sobre el contrato realidad en los casos de los instructores del SENA, fue que este tribunal, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del CPACA, decidió unificar su jurisprudencia en torno a esta discusión, acogiendo el criterio que se indicó en el marco jurisprudencial de esta sentencia, el cual se aplica a todos los casos pendientes de resolver como el presente.
De tal manera que cualquier inconformidad o discusión frente a las sentencias que el Consejo de Estado ha proferido sobre el tema e, incluso, en la Corte Constitucional, han sido definidas en este tribunal en la sentencia de unificación mencionada. 5. La condena en costas de segunda instancia Teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta acoge las reglas de unificación trazadas por este tribunal en la sentencia referida, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima, la sala no condenará en costas a la parte demandante, a pesar de que el recurso interpuesto le es desfavorable.
En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 1. CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 2. Sin condena en costas de segunda instancia. 3.
En firme esta providencia, REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 22 de febrero de 2024, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o htt ps://samai.azurewebsites.net/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado en SAMAI) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado en SAMAI) (Firmado con salvamento de voto) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado Teresa Herrera Andrade Magistrada