Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 29 de febrero de 2024 Radicación: 50001-33-33-001-2019-00339-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sergio Franco Osorio Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Asignación de Retiro CREMIL - Confirma sentencia Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Villavicencio, el 30 de junio de 2022, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Sergio Franco Osorio contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL respecto de la petición elevada el 6 de marzo de 2018 por el SV (RA) SERGIO FRANCO OSORIO, en la que solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro con motivo de la separación absoluta del servicio después de 15 años como Suboficial al servicio del Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a reconocer y pagar a favor del SV (RA) SERGIO FRANCO OSORIO una asignación de retiro con observancia de lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, correspondiente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de ibídem, sin que opere la prescripción cuatrienal, en la medida que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro el 6 de marzo de 2018, dentro del término señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
TERCERO: Condénese en costas a la parte demandada. Por secretaría liquídense. Como agencias en derecho se fija la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($972.194). […]» I. Antecedentes administrativos 2 Mediante la Resolución No. 0519 de 29 de marzo de 2016, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional1 separó al demandante de las Fuerzas Militares de forma absoluta, con ocasión al fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito el 23 de septiembre de 2014, por el cual lo condenó por el delito de homicidio en persona protegida.
El 6 de marzo de 2018, el demandante pidió ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Con oficio No. 690 de 22 de marzo de 2018, la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro3 indicó al demandante que no era la entidad competente para dar respuesta a su petición, toda vez que él no figuraba como afiliado y/o beneficiario de sustitución pensional.
Remitió por competencia la solicitud al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Sergio Franco Osorio, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Se declare la existencia del acto ficto o presunto por medio de cual se niega la asignación de retiro del actor.
SEGUNDA: Que se declare que es NULO por INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD el acto ficto o presunto por medio del cual se niega el derecho a la asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero ® del Ejercicio Nacional SERGIO FRANCO OSORIO. TERCERA: Como consecuencia de la declaración anterior y para RESTABLECER EL DERECHO DEL DEMANDANTE se disponga que LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, RECONOZCA al señor Sargento Viceprimero ® del Ejercito Nacional SERGIO FRANCO OSORIO, la asignación de retiro desde la época en que se produjo el retiro, 30 de marzo de 2016, conforme a las partidas y porcentajes que le correspondan de acuerdo con el artículo 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.
CUARTA: Se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, PAGAR A LA PARTE DEMANDANTE Sargento Viceprimero ® del Ejercito Nacional SERGIO FRANCO OSORIO, o a quien represente sus derechos LA TOTALIDAD DE LAS ASIGNACIONES (primas, bonificaciones y demás prestaciones, etc) QUE HUBIERE DEJADO DE PERCIBIR POR CAUSA DEL ACTO ACUSADO, A PARTIR DE LA FECHA EN QUE HIZO EFECTIVA SU DESVINCULACIÓN (30 DE MARZO DE 2016) HASTA LA FECHA DE SU RECONOCIMIENTO Y DE AHÍ EN FORMA PERIÓDICA. […]» 1 Archivo digital SAMAI, índice 2 pág. 26 e índice 15, pág. 16 2 Archivo digital SAMAI, índice 2, pág. 22 3 Archivo digital SAMAI, índice 2, pág. 27 y 28 3 2.
Normas violadas y concepto de la violación Sostuvo que el acto administrativo acusado trasgrede la norma en que debía fundarse - ley 923 de 2004, así como el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que interpretan las normas aplicables a la resolución del presente asunto. Como concepto de la violación de las anteriores disposiciones, en concreto, la parte demandante adujo que la negativa de la administración desconoce el régimen prestacional definido en el Decreto 1211 de 1990, que otorga la asignación de retiro con mínimo 15 años de servicio, sin importar la causal de retiro.
Adujo que, cuando la entidad demandada retiró a las fuerzas militares, este tenía más de 15 años de servicio, por lo que se suscitó el derecho a la asignación de retiro, según los parámetros establecidos en el artículo 3 del decreto 1211 de 1990, dentro de la Ley 923 de 2004. Precisó que el acto acusado también incurre en falsa motivación, pues al actor no le resulta aplicable el parágrafo 1º del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004, ante la declaratoria de su nulidad por parte del Consejo de Estado.
El acto está falsamente motivado al resolver la petición del demandante, dando aplicación al Decreto 991 de 2015, desconociendo que éste desborda los límites fijados en la ley 923 de 2004. 3. La contestación de la demanda El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por cuanto considera que resolver sobre las mismas no es su competencia, pues no ha recibido de parte del Ministerio de Defensa el expediente prestacional del sargento viceprimero ® Sergio Franco Osorio.
Alegó que el reconocimiento de la asignación de retiro está sujeto a las normas que se encuentren vigentes a la fecha de su causación, siendo necesario que se le remita la hoja de servicios, elaborada por el Ministerio de Defensa con su respectiva aprobatoria. Aseguró que la norma aplicable al caso del actor es el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que el retiro del demandante se dio en el año 2016.
No obstante, con la declaratoria de su nulidad por parte del Consejo de Estado, se produce la viabilidad jurídica de la reviviscencia de la norma, que para este caso es el artículo 163 del Decreto ley 1211 de 1990. Señaló que, de conformidad con este último decreto, son presupuestos para la consolidación del derecho a la asignación de retiro: el tiempo de servicio y la causal de retiro.
En este caso, aunque es cierto que el actor tiene 15 años y 8 días de servicio, su retiro de las fuerzas fue por la causal «separación absoluta», que no está enlistada en las señaladas en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990. Precisó que CREMIL debe ceñirse a los preceptos legales, sin pretermitir en ningún caso, el cumplimiento de estos, pues ello daría lugar a que la entidad asumiera una carga prestacional que no le corresponde.
Afirmó que mal podría pretenderse que el Estado asuma el reconocimiento de una prestación de manera vitalicia, cuando no cumple con los requisitos establecidos para tal fin. 4 Propuso como excepción de mérito: «No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares», toda vez que la entidad ha actuado con apego a la ley y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. 4.
La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia el 30 de junio de 2022 y declaró la nulidad del acto administrativo acusado. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a favor del demandante una asignación de retiro con observancia de lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, correspondiente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de ibídem, desde el 6 de marzo de 2018.
El a quo consideró que, como se probó que el demandado al retirarse tenía más de 15 años de servicio y se desvinculó por la causal «separación absoluta», asimilable a la «conducta deficiente», cumple los requisitos exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Señaló que, el Consejo de Estado ha reconocido la asignación de retiro a favor de los miembros de las fuerzas militares, que se encontraban activos cuando entró en vigor la Ley 923 de 2004, aplicando los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, y esa misma corporación respecto de la causal separación absoluta, ha indicado que es asimilable a la de conducta deficiente establecida en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 5.
El recurso de apelación El apoderado de CREMIL formuló recurso de apelación contra la sentencia del 30 de junio de 2022, con los siguientes argumentos: Indicó que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no incluye la separación absoluta como causal de anticipación de retiro - 15 años, por el contrario, por los hechos que originaron el retiro del servicio del demandante se exige un término mínimo de permanencia en la fuerza de 20 años de servicio para beneficiarse de la asignación de retiro.
Precisó que, respecto de la causal de separación absoluta consagrada en el artículo 144 del Decreto 1211 de 1990, vigente al momento de los hechos, se tiene que cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.
También puede ser separado en forma absoluta cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario o de Honor. Alegó que, CREMIL no puede ser condenada en costas, por cuanto no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. 6.
Pronunciamiento de las partes frente al recurso de apelación 6.1 La parte demandante 5 El apoderado del demandante reitera lo expuesto en la demanda, alegando que, como quiere que el actor para el 31 de diciembre de 2004 se encontraba activo, le es aplicable el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y, al contar con un tiempo de servicio menor a 15 años, sin importar la causal de su retiro, tiene derecho a percibir vitaliciamente la asignación de retiro.
Precisó que la hoja de servicios expedida por el Ejército Nacional ratifica los hechos de la demanda y confirma que el demandante estuvo en servicio activo más de 15 años de servicio. Aseguró que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de octubre de 2022, declaró la nulidad del artículo 1 del decreto 991 de 2015, por irrespetar el régimen de transición previsto en la ley marco 923 de 2004, al exigir un mínimo de 20 años cuando el retiro fuera por destitución o separación absoluta. 6.2.
La entidad demandada El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no se pronunció. 7. Concepto del Ministerio Público El Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta pidió se confirme el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandante, bajo los siguientes argumentos: Aduce que, al demandante le es aplicable la Ley 923 de 2004, que prohibió para quienes se encontraban activos a la fecha de entrada en vigencia del decreto 4433 de 2004 – 31 de diciembre de 2004, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
Considera que acreditado que el suboficial retirado tiene más de 15 años de servicio, tiene derecho a la asignación de retiro, conforme lo dejó en claro la sentencia del Consejo de Estado, cuyo fallo tiene efectos ex tunc, razones por las cuales se debe desestimar el recurso de alzada. Aduce que no hay lugar a condenar en costas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que con expedición de la Ley 2080 de 2020, se aprecia un criterio de interpretación finalista, que lo único que busca con la imposición de dicha condena, es evitar demandas temerarias, y en este caso, CREMIL no actúo temerariamente.
III. Consideraciones de la sala 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la sala procede a dictar sentencia. 2.
Problema jurídico Según el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala decidir si hay lugar a revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda o si, por el 6 contrario, debe confirmarse en razón a que el demandante se encuentra dentro de los postulados del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.
Para resolver lo anterior, la sala abordará el marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento pensional a los integrantes de la Fuerza Pública, y luego procederá a pronunciarse sobre el caso concreto. 3. Marco legal y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento pensional a los integrantes de la fuerza pública Con base en lo establecido en la Ley 66 de 19884, el Presidente de la República expidió, entre otros, los Decretos Leyes 1211 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militar121es, y 1214 de 8 de junio de 1990 o estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
Aunque dichas normas se dictaron antes de la Constitución Política de 1991, se afirma que los regímenes pensionales especiales en ellas contenidos son válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que merecen un trato diferenciador. Este es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales, dada la complejidad de su labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa previsión constitucional5 En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares el beneficio es percibir una asignación de retiro, que está regulada en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así: «Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…).» A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita determinó los siguientes aspectos: 4 Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada. 5 Artículo 217 de la Constitución Política: La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea. 7 Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, se estableció un mínimo de 15 años y más de 20 años de servicios.
Dos límites temporales para su reconocimiento; el primero, tras 15 años de servicios, si el retiro se produce por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco días sin causa justificada o por conducta deficiente.
El segundo, transcurridos 20 años de servicio, exigido al retiro producido por voluntad del militar, caso en el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto..
Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 20046 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «ARTÍCULO 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] ARTÍCULO 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo 6 Por la cual el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de éstas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública 8 de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» La norma referida estableció lo siguiente: Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.
Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares.
Ahora, esta transición únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: «ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) 9 meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 de 2013 N° interno 1238-200714, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.
Así razonó la Sala: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraban en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. 10 Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador.
Ello significa, entonces, que, si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: “En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley.
Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)7” Así pues, resulta claro que, al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 7 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09. 11 Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el mencionado acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y así mismo disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.
Es evidente que, el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados.
Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.
Bajo las anteriores consideraciones, la sala pasa a resolver el asunto objeto de análisis. 5. Caso concreto: Para resolver el problema jurídico planteado, la sala parte de los siguientes hechos probados: • Conforme al extracto de hoja de vida expedido por el Comando de Personal del Ejército 8, el señor Sergio Franco Osorio se vinculó a las Fuerzas Militares como Alumno Suboficial el 6 de marzo de 1999, inició como Cabo Segundo el 1 de septiembre de 2000, Cabo Primero el 1 de septiembre de 2003, Sargento Segundo el 3 de septiembre de 2007 y Sargento Viceprimero el 1 de marzo de 2013 hasta el 29 de marzo de 2016, fecha en la que se le retiró del servicio. • El Sargento Viceprimero (r) Sergio Franco Osorio acumuló 17 años 23 días de servicio9. 8 Archivo digital SAMIA, índice 15, pág. 6 al 15 9 Archivo digital SAMIA, índice 15, pág. 6 al 15 12 • Mediante la Resolución No. 0519 de 29 de marzo de 2016 suscrita por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional10, se dispuso separar al demandante de las fuerzas militares, por la causal «separación absoluta», con ocasión al fallo proferido el 23 de septiembre de 2014, por un Juzgado Penal del Circuito, que le condenó por el delito de homicidio en persona protegida.
Revisado lo anterior, la Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: En aplicación del precedente jurisprudencial referenciado, teniendo en cuenta que el actor se vinculó al Ejército Nacional el día 6 de marzo de 1999, y fue retirado del servicio el 29 de marzo de 2016, es evidente que para el reconocimiento de su asignación de retiro, le es aplicable la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, cuyo único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
En esa medida para el reconocimiento de la prestación reclamada, no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, 15 años de servicio. Este requisito se cumple, por cuanto, conforme al extracto de hoja de vida expedido por el Comando de Personal del Ejercito, el demandante acumuló 17 años 23 días de servicio.
Ahora, su desvinculación se generó por la causal «separación absoluta», la cual no se encuentra enlistada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Al respecto, la Sala considera necesario reiterar la interpretación que se ha efectuado en este tópico, pues si bien, la mencionada norma no previó de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el referido artículo denominó «conducta deficiente».
La anterior consideración ha sido planteada en varios pronunciamientos por la Sección Segunda del Consejo de Estado11 en casos similares al presente, en los que se impuso la necesidad de efectuar una homologación de los términos referenciados con el fin de suplir el imprevisto legal que entorpecería el legítimo reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos miembros de la Fuerza Pública que se encontraren retirados del servicio bajo la causal de «separación absoluta».
Al respecto señaló la máxima Corporación: «[…] 50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 10 Archivo digital SAMAI, índice 2 pág. 26 e índice 15, pág. 16 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445-2018 13 51.
En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. […]» Dicho estudio normativo también se fundamenta en la línea de interpretación sostenida por la Sección Segunda 12 de esa corporación, en cuanto a la comparación que se ha realizado entre la figura de «separación absoluta» y la de «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al afirmar: «[…] Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». […] De todo lo anterior, la sala concluye que el señor Sergio Franco Osorio tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, toda vez que por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se hizo beneficiario del régimen de transición del artículo 3.°, numeral 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de dicha prestación no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), y, se probó que al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 23 días.
Aunado a que, conforme se expuso, el concepto de retiro por «separación absoluta» resulta equiparable a la causal de «conducta deficiente». Ahora bien, el apoderado de la demandada también impugnó la condena en costas que le fue impuesta a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sin que ésta haya incurrido en actos dilatorios, ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, sino que se limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
Frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el cual dispone lo siguiente: 12 Al respecto, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (i) sentencia del 14 de septiembre de 2017, demandante: Jhon Jairo Arredondo Montaño, radicación: 76001- 23-31-000- 2006-02942-01(2201-07);
(ii) Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, demandante: Alexander Gómez Casas, radicación: 25000-23-42-000-2017-04882-01(4276-19). 14 «ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 202113, explicó que con el contenido de esta norma «Finalmente efectúo una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012- Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente.» Señala además que «El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aún en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condenas en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con «manifiesta carencia de fundamento legal» En el fallo de primera instancia, el Juez condenó costas a la entidad demandada, argumentando: «Respecto a la condena en costas, advierte el despacho que en el presente proceso no se ventilaron asuntos de interés público y comoquiera que la sentencia fue totalmente adversa a la entidad demandada, resulta procedente condenarla en costas, como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y el artículo 365 del C.G.P.; como agencias en derecho, con fundamento en los criterios establecidos en el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P., en concordancia con lo establecido en el numeral 1 – En primera instancia - del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se señalará una suma equivalente al 4% del valor de lo pedido, según estimación de la cuantía realizada en la demanda19, en consecuencia, deberá pagar por dicho concepto la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($972.194)20» La sala observa que las razones que adujo el juez de primera instancia para condenar en costas a la demandante se ajustan a lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y a los presupuestos del artículo 365 del CGP, porque, contrario a lo afirmado por la apelante, el juez consideró criterios objetivos para imponerlas; básicamente, tuvo en cuenta dos circunstancias que avala la sala: que en este proceso no se ventilaron asuntos de interés público y que la sentencia fue desfavorable a la demandada.
Por lo tanto, la sala considera que el a quo no debía tener en cuenta si la conducta de la demandante fue o no temeraria, porque, se reitera, la valoración de la imposición de costas debe atender criterios objetivos y no subjetivos, como pretende la demandante. Así, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no prospera, y, en consecuencia, se confirmará el fallo apelado. 13 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. CP: Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 11 de octubre de 2021. Rad: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). 15 6. Costas en segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, el despacho se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, toda vez que, si bien es cierto que el recurso de apelación se despachó desfavorablemente, la parte demandante no se pronunció frente a la apelación, razón para desestimar la causación y comprobación para condenar en costas en esta oportunidad.
En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve 1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas, en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Sin condena en costas de segunda instancia. 3.
En firme el presente fallo, DEVOLVER el proceso al juzgado de conocimiento. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 29 de febrero de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: (Firmado en SAMAI) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado en SAMAI) (Ausente con excusa) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado Teresa Herrera Andrade Magistrada