Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) DEMANDANTE: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL DEMANDADO: JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO RADICACIÓN: 50001-33-33-003-2021-00223-01 I. AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandante contra el auto del 30 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio que negó la medida cautelar solicitada por la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda. La NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, asistida por apoderado judicial, promovió demanda1 en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del señor JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO, con el fin de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo OAP 1793 del 30 de junio de 2017, mediante el cual se efectuó el cambio de arma a un personal de suboficiales del Ejército Nacional «en concreto, el cambio de arma de ingenieros al cuerpo administrativo con especialidad en Justicia» del señor SS.
CHAVARRO CASTRO. Como sustento fáctico señala que el señor JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO fue vinculado al Ejército Nacional en calidad de suboficial mediante OAP 1025 del 24 1 Archivos «007. Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» y «003. Subsanación demanda -SAMAI índice 5 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 2 de febrero de 2004, ingresando al arma de ingeniero, y posteriormente a través de la OAP 1793 del 30 de junio de 2017 cambió del arma de ingeniero al cuerpo administrativo con especialidad en justicia. Alude que la Dirección de Personal del Ejército Nacional fue informada acerca del proceso penal adelantado «por hechos que dieron origen al cambio de armas presentadas al parecer por funcionarios de forma ilegal con el fin de adelantar los trámites administrativos al interior de la Fuerza» individualizando a los uniformados involucrados, entre ellos el señor CHAVARRO CASTRO, y determinando que se habían expedido actos administrativos de forma irregular.
Frente a este último aspecto, indica que la OAP 1793 del 30 de junio de 2017 que registra el demandado en la historia laboral no existe, sin embargo, el suboficial «sí se incluye en otra orden administrativa siendo esta la radicada bajo el No. 1793 de fecha 30 de junio de 2017», y tampoco se cuenta con los soportes documentales, conforme lo señaló la Sección de Ascensos y Retiros de la Dirección de Personal del Ejército, entre ellos los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales, no tiene concepto idoneidad, certificación de aptitud física y ficha médica, por lo que la documentación no fue verificada, ni estudiada para el cambio de arma; dado que la solicitud fue remitida con intervalo de 2 días de la fecha del acto administrativo «la cual es irracional que la documentación haya sido verificada, estudiada para el cambio de arma». 2.
Medida cautelar solicitada. Como medida cautelar solicita2 la suspensión provisional de los efectos de la OAP 1793 del 30 de junio de 2017, en relación con el cambio de arma del señor SS CHAVARRO CASTRO. Explica que varios funcionarios ubicados en diferentes unidades militares manipularon los sistemas informativos del Ejército Nacional para proceder a registrar el cambio de arma, cuerpo y/o especialidad de varios suboficiales, aun cuando estos no cumplían con los requisitos, y prueba de ello es la imputación de cargos por parte del Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías consistentes en «concierto para delinquir, acceso abusivo a un sistema informático agravado, fraude procesal, tráfico de influencias de servidor público, falsedad material de documento público, falsedad en documento privado, uso de documento falso».
De manera, que la expedición del acto administrativo transgredió de forma directa los Decretos 1070 de 2015, 1790 de 2000 y 1211 de 1990. Afirma que el acto administrativo ha generado perjuicios al interior de la institución, entre ellos que el demandado no cumple con la preparación ni la idoneidad necesaria y exigida para desempeñar las funciones establecidas para el arma o especialidad, devenga la prima de especialista, regulada en el artículo 91 del Decreto 1211 de 1990 y al no cumplir con los requisitos para ello se constituye en un gasto sin soporte legal, pago de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa. 2 Folios 3-9 archivo «008.
Expediente Medida cautelar-SAMAI índice 11 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 3 Aunado a lo cual, la organización de la Fuerza resulta afectada, pues el Ejército Nacional deja de tener un militar apto para el cumplimiento de operaciones militares porque cumple funciones administrativas.
Señala que el acto administrativo sigue surtiendo efectos y, por lo tanto, el Sargento Segundo CHAVARRO CASTRO continúa ostentando un cargo y cumpliendo unas funciones para las que no se encuentra preparado, por lo que se deben suspender los efectos del acto administrativo expedido como resultado de actuaciones engañosas del personal de la misma institución. 3.
Providencia recurrida. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante proveído del 30 de marzo de 20233 negó la medida cautelar solicitada. Lo anterior con fundamento en que en la etapa primigenia del proceso no era posible establecer que el acto administrativo demandado vulnerara los derechos y las normas enunciadas por la demandante como transgredidas, pues aparte de una mera confrontación entre estas, se hace necesario un análisis más estricto de medios probatorios adicionales a los aportados en el proceso, que permitan realizar un estudio de fondo a efectuarse en la sentencia; concluyendo el a quo que dada la complejidad del asunto y que no se cuentan con los suficientes elementos de juicio que hagan procedente el decreto de la medida cautelar, no era posible decretarla respecto del acto administrativo acusado. 3.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL manifiesta4 que de acuerdo con el material probatorio el acto administrativo de cambio de arma se hizo sin cumplir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, dándose su expedición irregular. Afirma que conforme a la información suministrada por el Fiscal Primero Seccional- Coordinador Estructura de Apoyo Seccional Cundinamarca, mediante oficio No. CGEA No. 172, consistente en la copia de la investigación adelantada bajo el radicado No. 110016099071201800035, se concluye la existencia de irregularidades en los cambio de armas, cuerpos y/o especialidades de un amplio listado de suboficiales, lo que a su juicio justifica la necesidad de imponer la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, pues el mismo ha causado efectos perjudiciales, entre ellos que: i) el funcionario no posee la idoneidad para desempeñar las funciones exigidas para el arma o especialidad, ii) se entorpece el servicio de la entidad debido a que el servidor puede tomar decisiones erróneas por 3 Archivo «018.
Auto 30 marzo 2023 niega medida -SAMAI índice 20 Juzgado». 4 Archivo «019. Recursos dte -SAMAI índice 22 Juzgado». Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 4 la falta de preparación y se altera la eficiencia de la administración en sus funciones, iii) al devengar la prima de especialista de que trata el artículo 91 del Decreto 1211 de 1990 por el cambio de arma -equivalente al 10% del sueldo básico mensual-, se encuentra la administración frente al pago de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa que generan un detrimento al erario, iv) se afecta la organización del Ejército Nacional, pues un militar apto para el cumplimiento de operaciones militares pasa a cumplir funciones administrativas, v) se genera la afectación a la planta de personal que debe ser analizada previamente por el Comando del Ejército Nacional, dado que requiere realizar unos estudios previos para no afectar las Tablas de Organización y Equipo -TOE, y vi) con el cambio de arma, cuerpo y/o especialidad en el caso del cuerpo logístico, se puede ascender con alguna disminución de la capacidad psicofísica siendo reubicable.
Señala que al mencionar el acto administrativo que se cumplieron los requisitos exigidos para obtener su cambio de arma, se incurre en falsa motivación, advirtiéndose que al demandado i) no le fue certificado aptitud psicofísica, ni ficha médica para cambio de arma, ii) no cumplió con el curso requerido para la especialidad en justicia, iii) no existió el concepto del jefe inmediato y del jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza, iv) el acto administrativo que se señala en su historia laboral esto es la OAP No 01793 de 30 de junio de 2017, no existe; sin embargo, se logra establecer que el precitado suboficial «sí se incluye en otra orden administrativa siendo esta la radicada bajo el No 1793 de fecha 30 de junio de 2017», y v) no existen los soportes documentales que exige el contexto normativo para la expedición de este acto administrativo.
Por otra parte, manifiesta que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial en la institución de la suspensión provisional, en virtud de la cual, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional no requiere ser manifiesta evidente, ostensible, o notoria, por lo que, el requisito establecido para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es que exista una violación normativa debidamente soportada, que surja del análisis del acto demandado y su confrontación, con las normas superiores, lo que ocurre en el caso con el acto administrativo enjuiciado, pues trasgredió los Decretos 1070 de 2015, 1790 de 2000 y 1211 de 1990 y por ello se encuentra justificada la necesidad de suspender los efectos del acto administrativo. 4.
Trámite del recurso. Mediante proveído del 29 de septiembre de 20235 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio resolvió el recurso de reposición promovido contra el auto del 30 de marzo de 2023 que negó la medida cautelar, confirmando dicha decisión, y en el mismo proveído concedió el recurso de apelación. 5 Archivo «022.
Auto 29 sep 2023 resuelve repos concede apel -SAMAI índice 27 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 5 III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 1256, 1537, 243 (numeral 5)8 y 244 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandante contra el auto del proferido el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio, por medio del cual negó la medida cautelar solicitada. 2.
Problema jurídico. Se contrae a establecer si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la OAP 1793 del 30 de junio de 2017, expedida por el Comando del Ejército Nacional, en lo que corresponde al cambio de arma -de ingenieros al cuerpo administrativo con especialidad en justicia- del señor SS. JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO, al existir una vulneración normativa debidamente soportada, como lo solicita la entidad recurrente; o si, por el contrario, no se cuentan con los suficientes elementos de juicio que hagan procedente el decreto de la medida cautelar, como lo dispuso el a quo. 3.
Las medidas cautelares de conformidad con la Ley 1437 de 2011. Las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo se encuentran previstas y reguladas en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A., y se constituyen en un instrumento de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia9.
El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 6 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)” 7 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación ” 8 “Artículo 243: Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:: (…) 5.
El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)” 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente No. 2015-00022, providencia de 13 de mayo de 2015. Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 6 “Artículo 229. Procedencia de Medidas Cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” En atención al artículo 230 de la misma codificación, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión, pudiendo decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra «3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo». Así mismo, el artículo 231 señala los requisitos atendiendo al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo, para lo cual debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, en la que también deberán probarse estos últimos10.
La norma en su primer inciso señala expresamente lo siguiente: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” Como se observa, de acuerdo con el C.P.A.C.A las medidas cautelares tienen el propósito de asegurar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su adopción implique prejuzgamiento por el operador judicial (art. 229 ibídem); por el contrario, buscan un control judicial seguro sobre las decisiones de la administración. 10 Consejo de Estado, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Auto de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000- 2014-03799-00. Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 7 Respecto a los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de estudiar una solicitud de medida cautelar, el Consejo de Estado11 ha señalado: “( ) La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.
(…) "Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.
Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final ( )" Lo anterior, significa que el director del proceso debe realizar un análisis inicial de su legalidad para determinar si se ajusta a las normas superiores invocadas como violadas, como también lo ha indicado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo12 al referirse a la procedencia de la suspensión provisional: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)” 11 Sala Plena, providencia del 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 2014-03799. 12 Providencia del 15 de febrero de 2018, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001032500020150036600. Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 8 Se concluye entonces que en el marco del C.P.A.C.A, se autoriza al juez para que desde la etapa primigenia del proceso pueda «1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, lo que exige un análisis del acto en relación con las normas invocadas como trasgredidas, y de las pruebas que se alleguen con la demanda»13, sin que ello implique desconocer que la valoración de fondo pertenece a la fase de juzgamiento.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 4. Caso concreto. En el presente asunto la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional solicita la suspensión provisional del acto administrativo demandado contenido en la OAP 1793 del 30 de junio de 201714 expedido por el Comando del Ejército Nacional, en lo pertinente al cambio de arma del Sargento Segundo JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO, señalando que no se cumplieron los requisitos para ello, en atención a que su expedición se dio mediante una serie de irregularidades por las que se inició una investigación penal, y consecuentemente al incurrir en falsa motivación y expedición irregular la continuidad de sus efectos resulta perjudicial para la entidad.
En primera instancia, se negó la solicitud de medida cautelar con sustento en que en esta etapa del proceso no era posible establecer que el acto administrativo vulneraba los derechos y normas enunciadas por la demandante, pues además de la confrontación normativa se hacía necesario un análisis más estricto de medios probatorios adicionales a los aportados en el proceso.
Pues bien, tal como se indicó en precedencia, el artículo 231 del C.P.A.C.A se refiere a los requisitos para el decreto de medidas cautelares, señalando en cuanto a la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, que es procedente (i) cuando se concluya que estos vulneran las normas superiores invocadas como violadas, (ii) debiendo probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios cuyo restablecimiento se reclama, si así fuere.
De acuerdo con la norma aludida y la jurisprudencia del Consejo de Estado15 para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo demandado de nulidad, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos procedibilidad: - Requisitos formales: en los que 1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos; 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 7 de febrero de 2013, C.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001-03-28-000-2012-00066-00. 14 Folios 33-34 archivo «007.
Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» 15 Consejo de Estado, providencia del 29 de noviembre de 2016, Rad. 11001032500020120047400 (1956-12). Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 9 2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado; y 3) la medida debe ser solicitada en cualquier etapa del proceso antes o después de haberse notificado el auto admisorio de la demanda.
Estos requisitos16 únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. - Requisitos materiales: según los cuales 1) la medida cautelar debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y 2) debe haber una relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda17.
Estos exigen por parte del juez un análisis valorativo. De inicio, atendiendo al tipo de medida cautelar solicitada y a las pretensiones de la demanda, se observan reunidos los requerimientos formales, pues se trata de un proceso declarativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y se encuentra debidamente sustentada en concordancia con las pretensiones de la demanda.
A continuación, habrá de analizarse si conforme a los argumentos expuestos por la recurrente, existe una vulneración de las normas invocadas, por confrontación del acto demandado con ellas, o con las pruebas que integran el expediente, y si consecuentemente, la medida cautelar es necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso.
Entonces, debido que la medida cautelar tiene como objeto la suspensión provisional de la Orden Administrativa de Personal -OAP- 1793 del 30 de junio de 201718, se procede a verificar, sin que ello implique prejuzgamiento, si el aludido acto contraviene el artículo 91 del Decreto 1211 de 1990, los artículos 25 y 26 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 2.3.1.1.1.5, 2.3.1.1.1.8 y 2.3.1.1.1.9 del Decreto 1070 de 2015 en los términos planteados por la entidad demandante.
Entonces, se tiene que el Decreto 1790 de 2000 que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece el cambio de fuerza arma, cuerpo y/o especialidad en los siguientes términos: “Artículo 25. Cambio de fuerza arma, cuerpo y/o especialidad. Previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de los comandos de fuerza, los oficiales hasta el grado de mayor o capitán de corbeta y los suboficiales hasta el grado de sargento primero, suboficial jefe o suboficial técnico subjefe inclusive, podrán cambiar a solicitud propia de arma, cuerpo o especialidad dentro de la respectiva fuerza, así como pasar de una fuerza a otra.
Las limitaciones del presente artículo no se tendrán en cuenta cuando se trate de cambios impuestos por necesidades orgánicas de las Fuerzas Militares o del servicio. Los cambios que afecten a oficiales serán dispuestos por resolución ministerial y los de los suboficiales por orden administrativa del Comando General de las Fuerzas 16 Artículos 233 y 234 de la Ley 1437 de 2011. 17 Artículos 229 y 230 ibídem. 18 Folios 33-34 archivo «007.
Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 10 Militares cuando se trate de cambio de fuerza y por orden administrativa del respectivo comando de fuerza cuando sea cambio de arma, cuerpo o especialidad. Los oficiales y suboficiales a quienes se les autorice el cambio de fuerza, deberán adelantar el curso de ambientación a la normatividad de la nueva fuerza de acuerdo con la reglamentación que expidan los Comandantes de fuerza.
Artículo 26. Cambios por incapacidad física. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior podrá disponerse por el Ministro de Defensa Nacional o por los comandos de fuerza respectivamente, el cambio de arma, cuerpo o especialidad, de aquellos oficiales y suboficiales que previo concepto de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza, presenten lesiones adquiridas en combate o en el servicio por causa y razón del mismo, que los incapaciten.
Parágrafo. Cuando las lesiones sean producidas en actos del servicio, por causa y razón del mismo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el Ministro de Defensa Nacional, podrá destinar en comisión de estudios al lesionado para que adquiera conocimientos que le habiliten en el desempeño de cargos requeridos por la Institución”.
Por su parte, el Decreto 1070 de 2015, reglamentario del Sector Defensa, destina la Parte 3 a las Fuerzas Militares, refiriéndose a la clasificación del personal en la Sección 1 del Capítulo 1, y a continuación se citan los artículos invocados por la parte actora: “Artículo 2.3.1.1.1.5. Suboficiales de las Armas del Ejército. Los Suboficiales de las armas en el Ejército se clasifican dentro de las modalidades y características de: la Infantería, la Caballería, la Artillería, los Ingenieros, la Aviación, la Inteligencia, las Comunicaciones y las Fuerzas Especiales”.
“Artículo 2.3.1.1.1.8. Especialidades de Suboficiales del Cuerpo Logístico de las Fuerzas Militares. Los Suboficiales del Cuerpo Logístico de las Fuerzas Militares, tendrán las siguientes especialidades: a) En el Ejército: 1. Armamento 2. Intendencia 3. Sanidad 4. Transportes 5. Talento Humano 6. Acción Integral. b) En la Armada: (…) c) En la Fuerza Aérea: (…) Parágrafo.
Por necesidades del servicio la anterior clasificación podrá ser ampliada previa presentación que los Comandantes de Fuerza efectúen al Comandante General de las Fuerzas Militares exponiendo las razones que motiven las nuevas especialidades, para aprobación del Gobierno”. “Artículo 2.3.1.1.1.9. Cambio de Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que dentro de los límites jerárquicos establecidos en el Artículo 25 del Decreto 1790 de 2000, soliciten cambiar de Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad deberán acreditar los siguientes Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 11 requisitos para efectos de la autorización por parte de la autoridad administrativa correspondiente: a) Capacidad psicofísica para la nueva Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad; b) Presentación del Título Profesional, Técnico o Tecnológico, que acredite la idoneidad del Oficial o Suboficial para desempeñarse en la nueva actividad, cuando sea del caso; c) No haber sido sancionado penal ni disciplinariamente durante los últimos tres (3) años de servicio y estar clasificado en lista 1, 2 o 3; d) Concepto del jefe inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza; e) Cuando se trate de cambio de Fuerza, concepto previo de los Comandos de Fuerza interesados.
(Decreto 1495 de 2002 artículo 9°)” Por otra parte, el Decreto 1211 de 199019 hace referencia a la prima de especialista a que tienen derecho los suboficiales de las Fuerzas Militares que adquieran una especialidad técnica y se desempeñen en ella, así: “Artículo 91. Prima de especialista. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que adquieran una especialidad técnica mediante un curso cuya duración mínima sea de mil seiscientas (1.600) horas de clase o cuarenta y ocho (48) semanas de instrucción, tendrán derecho a una prima de especialista equivalente al diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual correspondiente a su grado, siempre y cuando se desempeñen en la respectiva especialidad.
Los Suboficiales en los grados de Sargento Mayor, Suboficial Jefe Técnico y Suboficial Técnico Jefe, por el solo hecho de obtener estos grados, tendrán derecho a la prima de especialista. Parágrafo. A los Suboficiales de las Fuerzas Militares que con anterioridad a la vigencia del presente estatuto se les haya reconocido esta prima, se les continuar pagando en la forma que les fue decretada, siempre y cuando se desempeñen en la respectiva especialidad”.
A partir de lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo con los documentos obrantes en el plenario, el señor JULIO CÉSAR CHAVARRO CASTRO se vinculó al servicio del Ejército Nacional desde el 5 de marzo de 2004, y se ha desempeñado en los diferentes grados de la carrera de suboficial, siendo el último Sargento Viceprimero (SV), como se observa en su extracto de hoja de vida20.
Allí mismo se registra entre los estudios académicos que cursó Tecnología en Criminalística y Ciencias Forenses en el año 2013, y en el ítem de cambio de armas se observa el traslado al cuerpo administrativo con ocasión de la OAP 1793 del 30 de junio de 201721, identificándose de la demás documental que con anterioridad pertenecía al arma de ingeniero.
Dicho traslado o cambio de especialidad o de arma es enjuiciado por la entidad demandante refiriendo en resumen que durante la expedición de la OAP se 19 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 20 Folios 25-35 archivo «013. Contestación medida -SAMAI índice 14 Juzgado» 21 Folios 33-34 archivo «007.
Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 12 cometieron irregularidades originadas en los presuntos delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, tráfico de influencias de servidor público, falsedad material de documento público, entre otros, que se hacen notorios al evidenciarse que el uniformado demandado no reunía los requisitos que exige la normatividad para el traslado de arma o especialidad.
Sin embargo, revisados los elementos de prueba aportados hasta ahora, no se cuenta con el soporte documental de las actuaciones a través de las cuales manifiesta la actora haber tenido conocimiento de los hechos irregulares que antecedieron a la expedición de la Orden Administrativa de Personal, entre ellos los oficios No. 20193131558691 de 14 de agosto de 2019 y No. CGEA No. 172 del 30 de agosto de 2019 expedidos por la Dirección de Personal del Ejército Nacional y el Fiscal Primero Seccional -Coordinador Estructura de Apoyo Seccional Cundinamarca, en su orden, el Acta de inspección judicial realizada el ente investigador a la Sección de Ascensos y Retiros de la Dirección de Personal de 24 de mayo de 2019 y/o el Acta de inspección a lugares – FPJ-09 del 21 de mayo de 2019, y el Oficio No. 20183052354761 de 1 de diciembre de 2018 emitido por el Analista de Ascensos de Suboficiales de la Dirección de Personal del Ejército Nacional; de tal manera que no es posible tener por ciertos los hechos fraudulentos bajo los cuales se expone la expedición irregular del acto acusado.
Al respecto debe ponerse de presente que si bien los documentos enunciados se mencionan en el acápite de pruebas de la demanda como «allegados en Medio Magnético CD»22, revisado el expediente y la trazabilidad registrada en la plataforma SAMAI no se observan los mismos en los archivos de la demanda, de la medida cautelar ni del escrito de subsanación -actuaciones 5 y 11 SAMAI-, y tampoco entre las actuaciones desde la remisión del Consejo de Estado que igualmente constan en el plenario digital.
Aunado a lo anterior, advierte la Sala que aun cuando se contara con dichas piezas procesales enunciadas en los supuestos fácticos de la demanda, tampoco resultaría posible decretar la medida cautelar de suspensión provisional, comoquiera que el asunto, más allá de la confrontación normativa amerita el análisis interpretativo y probatorio de las ilegalidades incurridas para disponer el cambio de especialidad del uniformado demandado, que únicamente puede realizarse al resolver de fondo el asunto, teniendo en cuenta la investigación penal No. 110016099071201800035, y demás medios de prueba requeridos por las partes.
Debe indicarse, además, que de la sola lectura las normas invocadas en la medida cautelar y la demanda y del acto acusado23 tampoco se deduce la vulneración de lo 22 Folio 23 archivo «007. Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» 23 Folios 33-34 archivo «007. Expediente demanda -SAMAI índice 11 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 13 dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cambio de arma o especialidad.
Entonces, en este momento nada se puede determinar acerca de que al señor SS CHAVARRO CASTRO i) no se le hubiese certificado aptitud psicofísica, ni ficha médica para cambio de arma, ii) no hubiere cumplido con el curso requerido para la especialidad en justicia, iii) tampoco contara con el concepto del jefe inmediato y del jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza para el cambio de arma o especialidad, y iv) no existieran los demás soportes documentales exigidos para la expedición del acto administrativo.
Y es que precisamente determinar los anteriores puntos, bajo las particularidades del caso, requiere un estudio riguroso de las pruebas, propio de la sentencia, pues no de otra forma se lograría la confrontación normativa que pretende la demandante, de manera que no es posible determinar en esta etapa procesal que la OAP demandada, en el caso del actor, incurra en contravención de los artículos 25 del Decreto 1790 de 2000 y 2.3.1.1.1.9 del Decreto 1070 de 2015 que establecen los requisitos para que se autorice el cambio de arma o especialidad.
En este punto se advierte, que los artículos anteriormente citados son los que guardan relación con la ausencia de requisitos que pretende demostrarse; sin que se denote tampoco a prima facie la contravención del artículo 26 del Decreto 1790 de 2000 dado que dispone el cambio de especialidad por incapacidad física, situación que dista de la expuesta frente al demandado, ni de los artículos 2.3.1.1.1.5, 2.3.1.1.1.8 y 2.3.1.1.1.9 del Decreto 1070 de 2015, cuyo contenido hace referencia a la descripción de especialidades y armas para suboficiales.
En lo que concierne al artículo 91 del Decreto 1211 de 1990 que consagra la prima de especialidad, la Sala tampoco advierte la vulneración que menciona la actora, de una parte porque determinar su quebrantamiento surge del estudio de la ausencia del cumplimiento de requisitos para el cambio de arma, y de otra porque se desconoce si con ocasión de la expedición de la OAP 1793 de 2017 inició a devengar la prima de especialista de que trata el citado artículo 91 y de ser el caso por cuanto tiempo, pues Conforme al Oficio No. 2022311007713873 del 10 de mayo de 202224 signado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional se indica que al uniformado le fue reconocido dicho emolumento mediante órdenes Administrativas de Personal del 28 de febrero y 30 de agosto de 2014 por la (…) 24 Folios 36-38 archivo «003.
Subsanación demanda -SAMAI índice 5 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 14 especialidad de tecnólogo en criminalística y ciencias forenses, lo que coincide con las constancias de haberes25. Así, teniendo en cuenta que, para poder decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado, tal como se expuso en precedencia, exige un estudio de legalidad propio del fondo del asunto, que no es posible realizar en este momento procesal, pues no se cuenta con elementos materiales probatorios suficientes para determinar que el cambio de arma del demandado se dio sin el cumplimiento de los requisitos para ello o de manera fraudulenta y el alcance que dicha situación tendría para el demandado, la Sala no encuentra reunidos los requisitos materiales para la procedencia de la medida cautelar.
Ahora, es necesario indicar que si bien la Ley 1437 de 2011 estableció la procedencia de la suspensión provisional cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo puso de presente la recurrente, y esta disposición normativa autoriza al juez para que, desde etapas primigenias, pueda realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud; de acuerdo con la actual codificación, la confrontación entre acto y normas infringidas no supone un simple cotejo, sino que es indispensable acreditar la violación de las disposiciones invocadas, situación que como ya se expuso no ocurre en el asunto.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que no existen razones que lleven al convencimiento de la violación generada por el acto administrativo demandado, y que además permitan establecer que de no otorgarse la medida se genere un perjuicio irremediable, deberá continuarse con el trámite del proceso con el fin de establecer la legalidad del acto acusado en la etapa de sentencia, una vez analizados la totalidad de argumentos y pruebas presentados por las partes.
Por ultimo se clara que esta decisión no implica un prejuzgamiento, en la medida en que constituye un pronunciamiento preliminar, entendiéndose que el juicio definitivo se realizará con la totalidad de los elementos probatorios y análisis pertinente en la sentencia, tal y como lo señala el artículo 229 del C.P.A.C.A. Por las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión recurrida, por cuanto negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado.
En mérito de lo expuesto, esta Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, 25 Folios 36-66 y 112-116 archivo «003. Subsanación demanda -SAMAI índice 5 Juzgado» Asunto: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 95001-33-33-003-2021-00223-01 Auto: Resuelve Apelación Auto 15 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, devolver inmediatamente el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 23 de noviembre de 2023, según consta en el Acta No. 087 de la misma fecha, y se firma electrónicamente26 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 26 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx