1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FABIO ALEXANDER MOLINA PINO DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG- DEPARTAMENTO DEL META RADICACIÓN: 500013333002-2022-00089-01 I. SENTENCIA Resuelve la Sala1 el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, advirtiendo la alteración del turno para proferir sentencia2.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda. El ciudadano FABIO ALEXANDER MOLINA PINO, mediante apoderada judicial, promovió el medio de control3 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. La misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edward Andrés Martínez Camacho – Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón – Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez – Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González – Profesional Especializado Grado 23. 2 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Folios 3-53 archivo «002. Demanda y anexos -SAMAI índice 2 Juzgado» 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.4, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG- y el DEPARTAMENTO DEL META, con el fin de que estimen las siguientes: 1.1.
Pretensiones. Solicita la apoderada del demandante que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 2 de noviembre de 2021, frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Meta el 2 de noviembre de 2021.
Como restablecimiento del derecho, requiere que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de i) la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se realice la consignación de la prestación, correspondiente a las cesantías de la anualidad 2020, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y de ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, conforme al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Así mismo, solicita que sobre las sumas reconocidas se efectúen los ajustes de valor conforme a la variación del IPC desde la fecha en que debieron efectuarse los pagos hasta la sentencia, que se reconozcan intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A, y que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.2.
Hechos. Se indica la demanda que el señor FABIO ALEXANDER MOLINA PINO labora como docente al servicio de las entidades demandadas, por lo que las cesantías e intereses causados sobre las mismas debían ser consignados teniendo como fecha límite el 31 de enero y 15 de febrero de 2021, respectivamente. Manifiesta que debido a que la entidad territorial demandada, ni el Ministerio de Educación Nacional habían consignado ante la Fiduciaria La Previsora o el FOMAG las cesantías ni los intereses sobre las mismas, correspondientes al año 2020, el demandante el 2 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, sin que se hubiese dado respuesta a la petición, configurándose el acto ficto negativo que se demanda. 4 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1.3. Fundamentos de derecho. Se señalaron como fundamentos normativos: -Constitución Política: artículos 13 y 53. Leyes: 91 de 1989: artículos 5 y 15, -50 de 1990: artículo 99, -1955 de 2019: artículo 57, -52 de 1975: artículo 1, -344 de 1996: artículo 13, -432 de 1998: artículo 5, y Decretos: -1176 de 1991: artículo 3 y -1582 de 1998: artículos 1 y 2.
Alude que con la expedición de la Ley 91 de 1989 no se dispuso únicamente el cambio del régimen de cesantías de los docentes de manera anual, sino que, cambiado el régimen de liquidación debía respetarse la fecha de consignación de los recursos de las mismas cada año antes del 15 de febrero en el FOMAG. Agrega que el Decreto 1272 de 2018 determina la existencia de la sanción por mora en la legislación docente para las solicitudes parciales, explicando que en estos casos si las entidades territoriales o el Ministerio de Educación no consignan oportunamente los intereses a las cesantías ni las cesantías el docente no puede solicitarlas, y de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de las dos entidades se encuentra la obligación de garantizar el pago de las mismas.
Afirma que el numeral 3, literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determina que los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las cesantías cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado debería poseer el docente consignado en el fondo prestacional, lo que nunca se ha dispuesto a favor del actor, aclarando que sería ilógico pedir una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues la mayoría estaría prescrito.
Expone que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional no se habían pronunciado antes del año 2018 de manera unificada sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, concluyendo que no existe razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG.
Refiriendo, además, que el órgano de cierre de lo contencioso administrativo establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, debiendo tenerse en cuenta el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, de ahí que los docentes sean merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías.
Arguye que si las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tanto las entidades territoriales como la Nación deben aplicar las disposiciones legales en igualdad de condiciones para los maestros, como lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 y la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017.
Menciona que las cesantías y sus intereses deben pagarse completa y oportunamente so pena de violar los derechos fundamentales de los empleados, y que para el asunto 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA el FOMAG es el fondo de cesantías a quien no se le han girado los recursos como lo ordena la normatividad y la jurisprudencia; no obstante, el mismo fondo al justificar el actuar de las entidades enjuiciadas incurre en irregularidades.
Transcribe sentencias del Consejo de Estado frente a la sanción por mora por falta de pago o consignación de las cesantías y de la Corte Constitucional en torno al principio de favorabilidad. 2. Contestaciones de la demanda. 2.1 Departamento del Meta. El apoderado del Departamento del Meta se opone5 a las pretensiones de la demanda, afirmando que la facultad de pago de la prestación social de cesantías de docentes se encuentra en cabeza de la Nación –Ministerio de Educación– FOMAG y la Fiduciaria La Previsora.
Explica que esa entidad territorial solo ejecuta obligaciones de medio o de gestión, y se encarga de la revisión de la documentación y proyección para la aprobación del acto administrativo de liquidación de pago de la cesantía, pero que es competencia de Fomag y la entidad fiduciaria el pago de la prestación reclamada. Luego de explicar el fundamento normativo que rige las cesantías para docentes oficiales, formula como excepciones (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que dentro del marco de competencias y funciones de cada entidad, el reconocimiento y pago de las cesantías conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser pagado por el FOMAG;
(ii) el cumplimiento de las cargas impuestas a la entidad territorial departamental, al considerar que es obligación de la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación, reconocer la prestación económica conforme lo indica el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que modificó la Ley 91 de 1988; y (iii) la inexistencia de la obligación, explicando que la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no le es aplicable a los docentes oficiales afiliados al aludido Fondo, pues ellos se rigen por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005. 2.2.
Nación -Ministerio de Educación- FOMAG. Mediante proveído del 23 de septiembre de 20226 se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación -Ministerio de Educación- FOMAG al no haber concurrido al trámite del proceso. 3. Sentencia apelada. 5 Folios 2-9 archivo «011. Contesta Dpto del Meta -SAMAI índice 11 juzgado» 6 Archivo «016.
Auto 23 sep 2022 fija fecha aud inicial -SAMAI índice 15 Juzgado» 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2023,7 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
Luego de realizar un estudio del acervo probatorio, determinó el a quo que el Departamento del Meta y el Ministerio de Educación cumplieron la obligación de reconocer y girar al FOMAG los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas en favor del demandante, correspondiente al año 2020, y que de acuerdo a lo informado por el Ministerio de Educación Nacional se acreditó que los recursos correspondientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron descontados y girados directamente al citado fondo, dándose cumplimiento al artículo 18 de la Ley 715 de 2001.
Sostiene que no comparte la afirmación de la actora de que sí existe una cuenta individual para el docente, atendiendo a que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG tiene la naturaleza jurídica de cuenta especial de la Nación, siendo un fondo cuenta, sin personería jurídica y con independencia patrimonial, que para el pago de las prestaciones económicas debe aplicar el principio de unidad de caja con el fin de garantizar el pago de la mismas, lo que lo diferencia de los Fondos privados y del Fondo Nacional del Ahorro.
Señala que se encontró acreditado que los recursos de las cesantías de la anualidad fueron girados al FOMAG el mismo año 2020, y que por ello no se incurrió en la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991. Explica que al analizar artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, encuentra que su contenido se dirige a trabajadores particulares, sin que proceda su aplicación al personal docente, ya que estas normas fijan el interés en un 12% anual sobre la cesantía causada en cada año, disponiéndose el pago en el mes de enero del año siguiente, sin que proceda escindir la norma para tomar la fecha del pago del interés de cesantía para aplicar la liquidación especial de los docentes prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Aduce que, aplicar a los docentes con cesantías anualizadas la Ley 52 de 1975, desmejoraría el valor a reconocer por intereses de cesantías, ya que son los únicos trabajadores cuyos intereses de cesantías se liquidan sobre el saldo de cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, con la tasa DTF certificada por la Superintendencia Bancaria, resultando razonable que el giro de los intereses de cesantías en favor de los docentes, se realice en el mes de marzo.
Concluye que al demandante le cancelaron los intereses de las cesantías anualizadas en oportunidad, y que por ello debía negarse la pretensión de indemnización por 7 Archivo «023. Sentencia 22 jun 2023 -SAMAI índice 32 Juzgado» 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA pago tardío de los intereses de cesantías.
Impuso costas a la parte actora al resultar vencida en el proceso. Sobre las agencias en derecho estimó la suma de $400.000 a favor del Departamento del Meta. 4. Recurso de Apelación. Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación8, señalando que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes ya ha sido revaluada por la sentencia SU-098 de 2018 y por el Consejo de Estado, direccionándose a la protección de los derechos prestacionales.
Seguidamente, afirma que el régimen especial no puede traer condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad de un régimen especial es mejorar y en caso de no regular una situación específica es dable cubrir el vacío con la norma general, y aclara sobre el pago acumulado de los intereses de cesantías que como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la finalidad de la misma es procurar que los docentes mantengan inmóviles los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, mencionando que, de acuerdo con sus cálculos, la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo, que la de un empleado público que recibe igual remuneración. Afirma que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, lo que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
También explica que la Nación es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, y que la misma, representada en el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hace parte del Consejo Directivo del Fondo, como lo determina la Ley 91 de 1989, dirigiendo a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que éstas perjudiquen a los trabajadores de la educación. Replica precisando que a los docentes que pertenezcan al régimen de cesantías anualizadas, les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG el 15 de febrero de cada año, y en el presente asunto no fueron consignadas en el año 2020, y además manifiesta que los intereses de las cesantías deben ser pagados antes del 31 de enero de cada año, y debido a que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos debe suplirse con la norma general. 8 Archivo «038.
Apelación -SAMAI índice 36 Juzgado» 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Advierte que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a realizarse a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.
Y que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen sin un capital que debe acumularse. Manifiesta que en los extractos de cesantías individuales de los docentes se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, y según las fechas se deposita el valor de los intereses a las cesantías por fuera del término legal «pero no de manera efectiva los recursos que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional».
Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones, concluyendo que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 al FOMAG han excedido los términos legales, y los órganos de cierre avalan la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes.
Solicita igualmente que se revoque la condena en costas, manifestando en resumen que la demanda fue presentada sobre fundamentos de hecho y de derecho ya reconocidos favorablemente por otros despachos judiciales en los que se discutió una situación similar, lo que otorga un precedente jurisprudencial soportando las pretensiones en la seguridad jurídica que generan los fallos favorables en casos análogos. 5.
Trámite Procesal. Mediante proveído del 25 de julio de 20239, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandante, y se indicó a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
En esta oportunidad, la apoderada de la parte demandante10, solicita que se revoque la sentencia únicamente respecto de la condena en costas que le fue impuesta, teniendo de presente que fue expedida la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 9 Archivo «041. Auto 25 julio 2023 admite recurso -SAMAI índice 3 TAM» 10 Archivos «022. Pronunciamiento parte actora sobre recurso -SAMAI índice 2 instancia 2» y «023.
Pronunciamiento parte actora sobre recurso 2 -SAMAI índice 3 instancia 2». 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2023 del 11 de octubre de 2023, estableciendo como criterio que la Ley 50 de 1990 sí se aplicaba a los docentes que no fueran afiliados al FOMAG, y en el presente asunto el actor ostenta la mencionada afiliación al Fondo de Prestaciones del Magisterio.
Las entidades demandadas guardaron silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Cuestión previa. En el trámite de esta instancia, la apoderada del demandante solicita que se revoque la sentencia únicamente respecto de la condena en costas que le fue impuesta, teniendo de presente que el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 2023 unificó el criterio frente a la inaplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes que no fueran afiliados al FOMAG.
Al respecto se advierte que no se dará trámite de desistimiento previsto en el artículo 316 del C.G.P aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, comoquiera que i) el requerimiento formulado por la parte actora corresponde a que se enfoque el análisis de apelación en la prosperidad del argumento relacionado con la revocatoria de la condena en costas, por lo que el mismo conlleva implícitamente que deba analizarse la aplicación de la sentencia de unificación puesta de presente, ii) en la solicitud no se indica expresamente el desistimiento del recurso de apelación. 3.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine se observa que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa realizada el 2 de agosto de 2021.
Se recuerda, que el artículo 164 del C.P.A.C.A dispone que «La demanda deberá ser 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”», y en este sentido, concluye la Sala que, al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 4.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si al señor FABIO ALEXANDER MOLINA PINO, en su condición de docente oficial, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al exceder las demandadas el término allí contenido para consignar las cesantías correspondientes a la anualidad 2020, y a la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, como lo solicita la parte actora; o si, por el contrario, las disposiciones normativas en que se fundan las pretensiones no son aplicables a los docentes oficiales y en consecuencia deben desestimarse las súplicas de la demanda, conforme lo dispuso el a quo.
Debiendo definirse en todo caso si es posible la exoneración de la condena en costas impuesta en primera instancia. Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 5. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado11 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
Teniendo en cuenta lo anterior, el auxilio de cesantías se ha constituido en una prestación de protección al trabajador que queda desvinculado de sus labores, por lo que, solo puede ser reconocida de forma definitiva cuando el funcionario es retirado del servicio o de forma parcial en los casos provistos por la ley. Así las cosas, el artículo 3 de la Ley 1071 de 200612, determinó los casos en los que los funcionarios públicos pueden retirar sus cesantías de manera parcial para: i) compra y adquisición de vivienda, ii) construcción de vivienda, iii) reparación o ampliación de la vivienda, iv) liberación de gravámenes del inmueble o v) para estudio del empleado, su cónyuge – compañero o compañera permanente - o sus hijos. 11 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituyéndolo como un fondo o cuenta del Estado administrado a través de una fiducia mercantil, y determinó que los docentes debían afiliarse forzosa y automáticamente, y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” La Ley 115 de 199413, en el artículo 115, indicó que «el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley» y posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 200314 adujo en el artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes es el previsto en la Ley 91 de 1989, y que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG.
En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías. Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador, en los siguientes términos: “Artículo 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 13 “por la cual se expide la ley general de educación” 14 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1a.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”.
De otra parte, la Ley 244 de 1995, en el artículo 1, estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos, y en caso de incumplimiento, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo; esta ley fue adicionada por la Ley 1071 de 2006 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, disponiendo los términos en que la entidad pública debía resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales y previó la sanción en caso en que no se pagaran dentro del lapso establecido en el parágrafo del artículo 4.
Actualmente el Consejo de Estado en sentencia de unificación15 estableció las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora. Posteriormente, el Decreto 1252 de 200016, expedido en desarrollo de la Ley 4 de 199217, con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, dispuso en el artículo 1 lo siguiente: “Artículo 1.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías, se observa su origen en la Ley 52 de 197518, la cual menciona como destinatarios los trabajadores que se rigen por el CST así: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961- 2015. 16 “por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.” 17 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 18 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables”.
En este sentido, para los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, según se indica en el literal B del numeral 3 del artículo 15. Frente a la exclusión de los docentes al servicio del Estado de la anterior previsión de la Ley 52 de 1975, en sentencia C-393 de 2011, la Corte Constitucional indicó que «no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones; la Corte procederá a declarar exequible, por el cargo analizado, la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, ‘por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares» concluyendo así su exequibilidad.
La misma Corporación Constitucional, en sentencia C-928 de 2006, ya había señalado que los docentes cuentan con un régimen especial, por lo que no existía un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990. El Consejo de Estado19 sobre la sanción en mención y su extensión al sector público sostuvo que «por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías».
Y en reciente sentencia de unificación20 la Sección Segunda de la misma Corporación indicó al respecto que «es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías» tras realizar el análisis normativo de la indemnización por mora en el pago de intereses a las cesantías. 6.
Incompatibilidad de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 con el 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001- 23-31-000-2002-00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-2331-000-2002-00713-01(1945- 04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002-00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643-14). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, Rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA régimen especial de los docentes oficiales y regla de unificación jurisprudencial.
El asunto relativo a la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no se había definido de manera pacífica por el Consejo de Estado, pues la Sección Segunda en algunos pronunciamientos21 extendió a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018, y en otras providencias, negó dichas solicitudes refiriendo la falta de compatibilidad entre dicha prerrogativa normativa y el régimen prestacional docente.
Es importante resaltar que, el sustento de las decisiones que definían como aplicable la sanción moratoria, tuvieron como sustento la sentencia SU-098 de 2018, en la cual la Corte Constitucional concluyó lo siguiente: “En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí previstos.
(…) Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad”.
Sin embargo, tras la expedición de la sentencia SU-573 de 2019, en la que la Corte Constitucional declaró improcedentes las tutelas incoadas, al considerar que las controversias planteadas en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: i) no trascendía del ámbito de un conflicto de orden legal, con una connotación de contenido patrimonial, ii) la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías no es un derecho fundamental ligada a una satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional y, iii) pretendía reabrir la controversia legal resuelta por el Consejo de Estado en donde se indicó que a los educadores del sector público no le es aplicable los artículos 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 24 de enero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01; del 21 de febrero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 54001- 23-33-000-2016-00236-01; del 10 de julio de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 08001-23-33-000- 2014-00208-01, entre otras. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Así, recientemente, se armonizó la postura al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202322, en donde la Sala Plena se aparta de la postura según la cual, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 cobijada al personal docente oficial, y tras efectuar el análisis de incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, adoptó la regla de unificación que constituye el actual derrotero.
Allí, de manera ilustrativa hizo la siguiente distinción de los elementos correspondiente a cada sistema que representaban la controversia: Concluyó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado, explicando que «se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza».
Al definir la regla jurisprudencial, el órgano de cierre descartó que la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 resultara aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, refiriendo su incompatibilidad con el sistema que prevé dicha sanción para las administradoras de fondos de pensiones, en los siguientes términos: “156.
De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, Rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica”. (Subraya la Sala). Adicionalmente, aclaró la Corporación que si bien la Sección Segunda a partir del año 2019 emitió providencias adoptando diferentes tesis sustentadas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; con fundamento en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia procedió a unificar su criterio concluyendo que los sistemas administrados por FOMAG resultan incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.
En cuanto a los efectos en el tiempo de la decisión unificadora, reiteró la Sala Plena la regla general de la aplicación inmediata frente a todos los casos que se encuentren en curso o que se encuentren pendientes de solución en sede administrativa o judicial, dejando la previsión de la operancia de la cosa juzgada para los asuntos definidos bajo la sentencia SU-098 de 2018, sin advertir la necesidad de otorgar efectos prospectivos, así: 194.
Por regla general, esta corporación23 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales24. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 7. Caso Concreto. Se tiene que el señor FABIO ALEXANDER MOLINA PINO ha prestado sus servicios como docente oficial, siendo su vinculación departamental, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fuentes de recurso del «sistema general de participación» adscrito al Departamento del Meta, como se observa en el extracto de intereses a las cesantías 25.
En el referido extracto se detallan los intereses pagados a las cesantías durante su trayectoria laboral y el histórico de pagos realizados, como se observa a continuación, en donde se plasma lo concerniente a la anualidad 2020: El demandante, mediante apoderada judicial, solicitó el 2 de agosto de 202126 el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de 25 Folios 64-66 archivo «002.
Demanda y anexos -SAMAI índice 2 Juzgado» 26 Folios 58-61 archivo «002. Demanda y Anexos -SAMAI índice 2 Juzgado» 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, refiriendo esa data como la fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el FOMAG, y de la la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías causados también durante el año 2020.
Al respecto, la parte actora sostuvo no haber recibido respuesta a su petición por lo que acudió al presente medio de control enjuiciando el acto ficto o presunto negativo, cuya declaratoria en primera instancia no fue objeto de apelación. El asunto se definió en primera instancia negando las pretensiones, en consideración a que las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 no eran aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, dado que, los supuestos de hecho de la sanción moratoria resultaban incompatibles con el régimen docente, quienes además cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. La inconformidad de la parte actora radica, en que, en aplicación del principio de favorabilidad e igualdad, debe reconocérsele la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la fecha en que empezó a causarse y hasta cuando se haga efectivo su pago, conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así mismo, el pago de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto el pago de los intereses a las cesantías se hizo por fuera del término indicado en dicha normativa.
Pues bien, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, pueden escindirse en dos componentes, el primero direccionado a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el segundo relativo a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías. En cuanto a la primera -pago de la sanción moratoria- tal como se expuso en el acápite normativo que antecede, a través de la Ley 50 de 1990 se modificó sustancialmente el régimen de cesantía de los trabajadores del sector privado, previendo en los artículos 99 a 106 las reglas de liquidación y pago de cesantías, entre ellas que, deben consignarse las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del trabajador en el fondo que hubiese sido de su elección; cuya inobservancia del plazo genera una sanción moratoria a cargo del empleador equivalente a un día de salario por cada uno de retardo.
En línea con lo anterior, al tener el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como destinatarios a los trabajadores particulares no es procedente hacer extensivas las previsiones allí contenidas al personal docente afiliado al FOMAG, comoquiera que para ellos también se contempla el régimen anualizado de cesantías con las prerrogativas propias del régimen especial docente, contenido en la Ley 91 de 1989. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Así, bajo el análisis efectuado por el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación27, pueden ilustrarse las principales diferencias en los dos sistemas de administración del régimen de cesantías -a cargo del FOMAG y de las sociedades administradoras de los fondos de cesantías-, así: Fondos administradores Ley 50 de 1990 Ley 91 de 1989 Prevé mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover inversiones a corto y largo plazo, con el objeto de asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera.
FOMAG es la entidad encargada de pagar el auxilio dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. Liquidación y manejo de cesantías El valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
Los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (recursos propios) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. No existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Intereses de cesantías El empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente».
Afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Atendiendo a las diferencias en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, en cada régimen, el órgano de cierre de esta jurisdicción concluyó la incompatibilidad del sistema de administración de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990 con el personal docente afiliado al FOMAG.
Entonces, para la Sala resulta aplicable la regla de unificación del Consejo de Estado según la cual «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001- 23-31-000-2002-00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-2331-000-2002-00713-01(1945- 04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002-00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643-14). 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.», en el entendido, que conforme quedó demostrado, el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al ser este el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el presente asunto se descarta su cobertura bajo dicha normatividad.
Así, a pesar de que la actora fundó sus pretensiones en la sentencia SU-098 de 2018 que en su momento extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, no se tendrá en cuenta como precedente en el sub examine, toda vez que i) los supuestos fácticos no son similares a los del demandante, pues en esa oportunidad el actor no se encontraba afiliado al FOMAG por falencias administrativas, ii) posteriormente la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional por lo que no ameritaba la intervención del juez de tutela, salvo que la falta de pago de las mismas conllevara a la vulneración del mínimo vital, y iii) el derrotero actual frente a la controversia corresponde a la regla de unificación adoptada en reciente sentencia del 11 de octubre de 2023, que establece la inaplicabilidad para los docentes oficiales afiliados al FOMAG de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuyos efectos deben observarse en los asuntos pendientes de resolución administrativa o judicial, como es del caso.
Ahora, en lo que concierne al segundo componente de las pretensiones - indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías- como se indicó en precedencia, la norma cuya aplicación requiere la parte actora se encuentra regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dirigida a los trabajadores particulares y no docentes estatales, por lo que tampoco es procedente su aplicación en el sub judice.
Aquí, siguiendo la línea argumentativa del Consejo de Estado, para el caso del actor en su condición de docente oficial, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes afiliados; encontrándose regulado dicho trámite en el Acuerdo 039 de 199828 expedido por el Consejo Directivo del Fondo, en el que se fijó el procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información rendidos por las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes. 28 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/02/ACUERDO-39-DE-1998.pdf 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Y en el presente asunto, de acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías29 se observa que al haberse pagado al actor los intereses sobre cesantías el 31 de marzo de 2021, fue observado el procedimiento allí previsto.
Por último, frente a las inconformidades de la parte actora referentes a la expedición del Acuerdo 039 de 1998, debe indicarse que, este no es el escenario para debatirlas, comoquiera que la demanda no versa sobre su legalidad, y tampoco encuentra la Sala argumentos para proceder a su inaplicación. Conforme a lo expuesto, se concluye que al señor FABIO ALEXANDER MOLINA PINO no le asiste derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, al ser incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975, comoquiera que no es aplicable al personal docente oficial y no está prevista en la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. Teniendo en cuenta el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, según el cual «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)» inicialmente podría condenarse en costas a la parte actora, comoquiera que resultó vencida en el proceso y le fue resuelto de manera desfavorable el recurso de apelación. No obstante, considera la Sala que no hay lugar a imponer la condena en costas, pues se recuerda, que para el momento de la presentación de la demanda y la sentencia de primera instancia, la parte actora, conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción podría tener derecho a que sus pretensiones se resolvieran de manera favorable, dada la falta de uniformidad al respecto en la Sección Segunda del Consejo de Estado y la autonomía que le asistía a los operadores judiciales; sin embargo, durante el trámite la postura jurisprudencial fue unificada por una decisión del Consejo de Estado, conduciendo a negativa de las pretensiones de la demanda.
Por lo que, no se compadecería con el principio de justicia material condenar en costas a la parte promotora del medio de control, toda vez que las pretensiones fueron negadas como consecuencia de la unificación jurisprudencial, por lo que, en ese contexto, la corporación no impondrá costas en ninguna de las dos instancias, 29 Folios 64-66 archivo «002.
Demanda y anexos -SAMAI índice 2 Juzgado» 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2022-00089-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA debiendo revocarse la condena impuesta en primera instancia. Lo anterior, guarda consistencia con lo indicado por el Consejo de Estado en la citada providencia de Sala Plena, pues en dicha oportunidad se adujo que «No se impondrá condena en costas.
Lo anterior, en línea con el criterio acogido por esta Sección30 en anteriores oportunidades, en las cuales consideró que, en los casos resueltos a través de una sentencia de unificación, en aplicación de las reglas allí definidas no hay lugar a ello, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima». En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto condenó en costas a la parte demandante. SEGUNDO.– CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto negó las pretensiones, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 23 de noviembre de 2023, según consta en el Acta No. 087 de la misma fecha, y se firma electrónicamente31 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 30 Entre otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) SUJ-024-CE-S2-202; sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025- CE-S2-2021; sentencia del 28 de julio de 2022, radicación: 25000234200020130238001 (2656-2014) SUJ-028-CE-S2-2022. 31 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx