1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HASBLEYDY DÍAZ OSPINA DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA RADICACIÓN: 500013333007-2022-00170-01 SENTENCIA Resuelve la Sala1 el recurso de apelación2, formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 26 de abril de 20233, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda; advirtiendo la alteración del turno para proferir sentencia4.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda. La ciudadana HASBLEYDY DÍAZ OSPINA, mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.5, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN - 1 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. Adicionalmente, la misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del Despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edwards Andrés Martínez Camacho –Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón –Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez –Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González –Profesional Especializada Grado 23. 2 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 19, (19_RECEPCIONRECURSOAPE) 3 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 17, (17_SENTENCIA) 4 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA FOMAG- y el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, con el fin de que estimen las siguientes: 1.1.
Pretensiones. Solicita la apoderada del demandante que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 30 de octubre de 2021, frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentada ante el Departamento del Meta el 30 de julio de 2021.
Como restablecimiento del derecho, requiere que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de i) la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se realice la consignación de la prestación, correspondiente a las cesantías de la anualidad 2020, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y de ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, conforme al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Así mismo, solicita que sobre las sumas reconocidas se efectúen los ajustes de valor conforme a la variación del IPC desde la fecha en que debieron efectuarse los pagos hasta la sentencia, que se reconozcan intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A, y que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.2.
Hechos. Indica la parte demandada que la señora HASBLEYDY DÍAZ OSPINA labora como docente al servicio de las entidades demandadas, por lo que las cesantías e intereses causados sobre las mismas debían ser consignados teniendo como fecha límite el 15 de febrero y 31 de enero de 2021, respectivamente. Manifiesta que debido a que la entidad territorial demandada, ni el Ministerio de Educación Nacional habían consignado ante la Fiduciaria La Previsora o el FOMAG las cesantías ni los intereses sobre las mismas, correspondientes al año 2020, la demandante el 30 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, sin que se hubiese dado respuesta a la petición, configurándose el acto ficto negativo que se demanda. 1.3.
Fundamentos de derecho. o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. (…) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Se señalaron como fundamentos normativos: -Constitución Política: artículos 13 y 53.
Leyes: 91 de 1989: artículos 5 y 15, -50 de 1990: artículo 99, -1955 de 2019: artículo 57, -52 de 1975: artículo 1, -344 de 1996: artículo 13, -432 de 1998: artículo 5, y Decretos: -1176 de 1991: artículo 3 y -1582 de 1998: artículos 1 y 2. Alude que con la expedición de la Ley 91 de 1989 no se dispuso únicamente el cambio del régimen de cesantías de los docentes de manera anual, sino que, cambiado el régimen de liquidación debía respetarse la fecha de consignación de los recursos de las mismas cada año antes del 15 de febrero en el FOMAG.
Agrega que el Decreto 1272 de 2018 determina la existencia de la sanción por mora en la legislación docente para las solicitudes parciales, explicando que en estos casos si las entidades territoriales o el Ministerio de Educación no consignan oportunamente los intereses a las cesantías ni las cesantías el docente no puede solicitarlas, y de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de las dos entidades se encuentra la obligación de garantizar el pago de las mismas.
Afirma que el numeral 3, literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determina que los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las cesantías cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado debería poseer el docente consignado en el fondo prestacional, lo que nunca se ha dispuesto a favor del actor, aclarando que sería ilógico pedir una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues la mayoría estaría prescrito.
Expone que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional no se habían pronunciado antes del año 2018 de manera unificada sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, concluyendo que no existe razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG.
Refiriendo, además, que el órgano de cierre de lo contencioso administrativo establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, debiendo tenerse en cuenta el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, de ahí que los docentes sean merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías.
Arguye que si las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tanto las entidades territoriales como la Nación deben aplicar las disposiciones legales en igualdad de condiciones para los maestros, como lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 y la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017.
Menciona que las cesantías y sus intereses deben pagarse completa y oportunamente so pena de violar los derechos fundamentales de los empleados, y que para el asunto el FOMAG es el fondo de cesantías a quien no se le han girado los recursos como lo ordena la normatividad y la jurisprudencia. No obstante, el mismo fondo al justificar 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA el actuar de las entidades enjuiciadas incurre en irregularidades.
Transcribe sentencias del Consejo de Estado frente a la sanción por mora por falta de pago o consignación de las cesantías y de la Corte Constitucional en torno al principio de favorabilidad. 2. Contestaciones de la demanda. 2.1. Nación -Ministerio de Educación -FOMAG. La apoderada de la Nación -Ministerio de Educación -FOMAG- manifiesta6 su oposición a las pretensiones, indicando que carecen de fundamentos fácticos y legales, pues se fundan en supuestos falsos e inexistentes.
Expone que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Aunado lo anterior, asegura que la imposibilidad de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, se extiende a la figura de la consignación de cesantías.
Por lo anterior, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Asimismo, que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el FOMAG, pues la ley establece la consignación inoportuna de las cesantías y, al existir imposibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción. Agrega que lo dispuesto por el FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por lo que, no puede pretender la demandante que se decrete una derogatoria del Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG.
Afirma que no se configuran los presupuestos necesarios para el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 y el pago de indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías, pues la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías está atada al acto de la consignación de las cesantías.
Aunado lo anterior, que el FOMAG no administra las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. 6 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 05, (10_CONTESTACIONFOMAG) 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Como excepciones formula: i) ineptitud de la demanda, ii) inexistencia de la obligación, señalando que existe imposibilidad jurídica y material para realizar consignación de cesantías y, iii) de la condena en costas en contra de la parte accionante. 2.2.
Departamento del GUAINÍA La apoderada del Departamento del GUAINÍA7 se opone a todas las pretensiones toda vez que carecen de sustento fáctico y jurídico necesario para que las mismas prosperen. Agrega que en caso de ser condenada la entidad, se declare la prescripción de la sanción moratoria causada con tres años de anterioridad de la presentación de la demanda, de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.
Argumenta que la competencia del reconocimiento y pago de las cesantías sociales y todo lo concerniente a ella, se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aunado lo anterior, manifiesta que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Secretaría de Educación de la Gobernación del Guaviare, no es quien deberá responder.
Añade que no incurrió en destiempo por cuanto remitió el reconocimiento y respectiva liquidación en el tiempo estipulado al FOMAG, asimismo, que la sanción moratoria no persigue la protección del poder adquisitivo del patrimonio del trabajador, sino que se trata de una pena en contra de la Entidad como consecuencia de su negligencia e incumplimiento.
II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia proferida el 26 de abril del 2023,8 declaró probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación”. Afirma que quedó acreditada la existencia del acto ficto demandado, configurado el 30 de octubre de 2021, ante el silencio de la Secretaría de Educación del Departamento del Guainía para brindarle una respuesta a la petición radicada por el demandante ante esa secretaría a través del sistema de atención al ciudadano SAC el 24 de julio de 2021.
Agrega que reconocer la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, implicaría imponer dos sanciones moratorias diferentes a cargo de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, pues la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, 7 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 06, (15_CONTESTACIONGUAINIA) 8 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 17, (17_SENTENCIA) 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA ya prevé la indemnización en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Explica que la exclusión de los docentes oficiales de la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, no implica un trato desigual frente a los trabajadores particulares, pues existen regímenes especiales para el reconocimiento de los derechos laborales de aquellas personas que ponen su capacidad laboral al servicio de la administración. Añade que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción. De la misma manera, que el trámite se cumplió tal como está establecido en la norma especial, tanto en lo que corresponde de un lado a la entidad territorial y del otro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG.
Aduce que no se evidencia un actuar de mala fe tanto del Departamento de Guainía como de la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, por lo anterior, asegura que no hay lugar a proferir condena alguna por concepto de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues no se evidenció la intención de dicho ente territorial de sustraerse el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causado a favor de la señora Hasbleydy Díaz Ospina durante el año 2020.
Señala que no se probó que las entidades demandadas incurrieran en mora en relación con el pago de los intereses sobre las cesantías causadas durante el año 2020, pues en el proceso se acreditó que lo efectuaron el 27 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo previsto para el efecto en el régimen especial de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
Concluye que se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por el Departamento del Guainía como por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, para lo cual, además, se negarán las pretensiones de la demanda. III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación9, señalando que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes ya ha sido revaluada por la sentencia SU-098 de 2018 y por el Consejo de Estado, direccionándose a la protección de los derechos prestacionales. 9 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-00, índice 19, (19_RECEPCIONRECURSOAPE) 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Seguidamente, afirma que el régimen especial no puede traer condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad de un régimen especial es mejorar y en caso de no regular una situación específica es dable cubrir el vacío con la norma general, y aclara sobre el pago acumulado de los intereses de cesantías que como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la finalidad de la misma es procurar que los docentes mantengan inmóviles los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, mencionando que, de acuerdo con sus cálculos, la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo, que la de un empleado público que recibe igual remuneración. Afirma que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, lo que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Seguramente explica que la Nación es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, y que la misma, representada en el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hace parte del Consejo Directivo del Fondo, como lo determina la Ley 91 de 1989, dirigiendo a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que éstas perjudiquen a los trabajadores de la educación. Señala que el Acuerdo 39 de 1998 ha logrado subsistir extrañamente en el tiempo, y que es producto de la intención del gobierno de someter a los docentes oficiales a tratos discriminatorios sin razón suficiente, de manera que, conforme al artículo 121 de la Constitución Política, debe darse alcance a la Ley 91 de 1989 y delimitar las competencias del Consejo Directivo del Fondo, sin que involucre la facultad de transgredir los postulados de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, y a su juicio, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad frente al citado Acuerdo.
Replica precisando que a los docentes que pertenezcan al régimen de cesantías anualizadas, les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG el 15 de febrero de cada año, y en el presente asunto no fueron consignadas en el año 2020, y además manifiesta que los intereses de las cesantías deben ser pagados antes del 31 de enero de cada año, y debido a que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos debe suplirse con la norma general.
Advierte que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a realizarse a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año anterior a la causación de las cesantías que deben 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.
Y que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen sin un capital que debe acumularse. Manifiesta que en los extractos de cesantías individuales de los docentes se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, y según las fechas se deposita el valor de los intereses a las cesantías por fuera del término legal «pero no de manera efectiva los recursos que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional».
Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, concluyendo que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 al FOMAG han excedido los términos legales, y los órganos de cierre avalan la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes.
IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído del 24 de octubre de 202310, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandante, y se indicó a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
En esta oportunidad, las partes guardaron silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. 10 Archivo SAMAI, radicado 500013333007-2022-00170-01, índice 03, (1_AUTOADMITERECURSO) 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado.
En el sub examine se observa que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa realizada el 30 de julio de 2021. Se recuerda, que el artículo 164 del C.P.A.C.A dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que, al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si la señora HASBLEYDY DÍAZ OSPINA, en su condición de docente oficial, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al exceder las demandadas el término allí contenido para consignar las cesantías correspondientes a la anualidad 2020, y a la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, como lo solicita la parte actora; o si, por el contrario, las disposiciones normativas en que se fundan las pretensiones no son aplicables a los docentes oficiales y en consecuencia deben desestimarse las súplicas de la demanda, conforme lo dispuso el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Marco jurídico 4.1. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado11 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
Teniendo en cuenta lo anterior, el auxilio de cesantías se ha constituido en una prestación de protección al trabajador que queda desvinculado de sus labores, por 11 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA lo que, solo puede ser reconocida de forma definitiva cuando el funcionario es retirado del servicio o de forma parcial en los casos provistos por la ley.
Así las cosas, el artículo 3 de la Ley 1071 de 200612, determinó los casos en los que los funcionarios públicos pueden retirar sus cesantías de manera parcial para: i) compra y adquisición de vivienda, ii) construcción de vivienda, iii) reparación o ampliación de la vivienda, iv) liberación de gravámenes del inmueble o v) para estudio del empleado, su cónyuge – compañero o compañera permanente - o sus hijos.
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituyéndolo como un fondo o cuenta del Estado administrado a través de una fiducia mercantil, y determinó que los docentes debían afiliarse forzosa y automáticamente, y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” La Ley 115 de 199413, en el artículo 115, indicó que «el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley» y posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 200314 adujo en el artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes es el previsto en la Ley 91 de 12 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 13 “por la cual se expide la ley general de educación” 14 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1989, y que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG.
En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías. Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador, en los siguientes términos: “Artículo 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995, en el artículo 1, estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos, y en caso de incumplimiento, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo; esta ley fue adicionada por la Ley 1071 de 2006 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, disponiendo los términos en que la entidad pública debía resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales y previó la sanción en caso en que no se pagaran dentro del lapso establecido en el parágrafo del artículo 4.
Actualmente el Consejo de Estado en sentencia de unificación15 estableció las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora. Posteriormente, el Decreto 1252 de 200016, expedido en desarrollo de la Ley 4 de 199217, con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, dispuso en el artículo 1 lo siguiente: 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 16 “por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.” 17 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Artículo 1.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías, se observa su origen en la Ley 52 de 197518, la cual menciona como destinatarios los trabajadores que se rigen por el CST así: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables”.
En este sentido, para los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, según se indica en el literal B del numeral 3 del artículo 15. 18 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Frente a la exclusión de los docentes al servicio del Estado de la anterior previsión de la Ley 52 de 1975, en sentencia C-393 de 2011, la Corte Constitucional indicó que «no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones; la Corte procederá a declarar exequible, por el cargo analizado, la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, ‘por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares» concluyendo así su exequibilidad.
La misma Corporación Constitucional, en sentencia C-928 de 2006, ya había señalado que los docentes cuentan con un régimen especial, por lo que no existía un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990. El Consejo de Estado19 sobre la sanción en mención y su extensión al sector público sostuvo que «por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías».
Y en reciente sentencia de unificación20 la Sección Segunda de la misma Corporación indicó al respecto que «es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías» tras realizar el análisis normativo de la indemnización por mora en el pago de intereses a las cesantías. 4.2.
Incompatibilidad de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 con el régimen especial de los docentes oficiales y regla de unificación jurisprudencial. El asunto relativo a la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no se había definido de manera pacífica por el Consejo de Estado, pues la Sección Segunda en algunos pronunciamientos21 extendió a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018, y en otras providencias, negó dichas solicitudes refiriendo la falta de compatibilidad entre dicha prerrogativa normativa y el régimen prestacional docente.
Es importante resaltar que, el sustento de las decisiones que definían como aplicable la sanción moratoria, tuvieron como sustento la sentencia SU-098 de 2018, en la cual la Corte Constitucional concluyó lo siguiente: “En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-2331-000-2002-00713-01(1945-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002-00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643- 14). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, Rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 24 de enero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 76001-23-31- 000-2009-00867-01; del 21 de febrero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 54001-23-33-000-2016-00236-01; del 10 de julio de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 08001-23-33-000-2014-00208-01, entre otras. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí previstos.
(…) Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad”.
Sin embargo, tras la expedición de la sentencia SU-573 de 2019, en la que la Corte Constitucional declaró improcedentes las tutelas incoadas, al considerar que las controversias planteadas en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: i) no trascendía del ámbito de un conflicto de orden legal, con una connotación de contenido patrimonial, ii) la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías no es un derecho fundamental ligada a una satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional y, iii) pretendía reabrir la controversia legal resuelta por el Consejo de Estado en donde se indicó que a los educadores del sector público no le es aplicable los artículos 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990.
Así, recientemente, se armonizó la postura al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202322, en donde la Sala Plena se aparta de la postura según la cual, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 cobijada al personal docente oficial, y tras efectuar el análisis de incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, adoptó la regla de unificación que constituye el actual derrotero.
Allí, de manera ilustrativa hizo la siguiente distinción de los elementos correspondiente a cada sistema que representaban la controversia: 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, Rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Concluyó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado, explicando que «se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza».
Al definir la regla jurisprudencial, el órgano de cierre descartó que la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 resultara aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, refiriendo su incompatibilidad con el sistema que prevé dicha sanción para las administradoras de fondos de pensiones, en los siguientes términos: “156.
De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica”.
(Subraya la Sala). Adicionalmente, aclaró la Corporación que si bien la Sección Segunda a partir del año 2019 emitió providencias adoptando diferentes tesis sustentadas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; con fundamento en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia procedió a unificar su criterio concluyendo que los sistemas administrados por FOMAG resultan incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.
En cuanto a los efectos en el tiempo de la decisión unificadora, reiteró la Sala Plena la regla general de la aplicación inmediata frente a todos los casos que se encuentren en curso o que se encuentren pendientes de solución en sede administrativa o judicial, dejando la previsión de la operancia de la cosa juzgada para los asuntos definidos bajo la sentencia SU-098 de 2018, sin advertir la necesidad de otorgar efectos prospectivos, así: 194.
Por regla general, esta corporación23 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales24. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23- 33-000-2012-00143-01. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Se tiene que la señora HASBLEYDY DÍAZ OSPINA ha prestado sus servicios como docente oficial en propiedad, siendo su vinculación nacional y el régimen de cesantías de anualidad. La demandante, mediante apoderada judicial, solicitó el 30 de julio de 202125 el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, refiriendo esa data como la fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el FOMAG, y de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías causados también durante el año 2020.
Al respecto, la parte actora sostuvo no haber recibido respuesta a su petición por lo que acudió al presente medio de control enjuiciando el acto ficto o presunto negativo. El asunto se definió en primera instancia negando las pretensiones, en consideración a que las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 no eran aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, dado que, los supuestos de hecho de la sanción moratoria resultaba incompatible con el régimen docente, quienes además cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. La inconformidad de la parte actora radica puntualmente, en que, en aplicación del principio de favorabilidad e igualdad, debe reconocérsele la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la fecha en que empezó a causarse y hasta cuando se 25 Archivo: 01DEMANDA_, Pag 57 de 322 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA haga efectivo su pago, conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así mismo, el pago de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto el pago de los intereses a las cesantías se hizo por fuera del término indicado en dicha normativa.
Pues bien, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, pueden escindirse en dos componentes, el primero direccionado a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el segundo relativo a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías. En cuanto a la primera -pago de la sanción moratoria- tal como se expuso en el acápite normativo que antecede, a través de la Ley 50 de 1990 se modificó sustancialmente el régimen de cesantía de los trabajadores del sector privado, previendo en los artículos 99 a 106 las reglas de liquidación y pago de cesantías, entre ellas que, deben consignarse las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del trabajador en el fondo que hubiese sido de su elección; cuya inobservancia del plazo genera una sanción moratoria a cargo del empleador equivalente a un día de salario por cada uno de retardo.
En línea con lo anterior, al tener el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como destinatarios a los trabajadores particulares no es procedente hacer extensivas las previsiones allí contenidas al personal docente afiliado al FOMAG, comoquiera que para ellos también se contempla el régimen anualizado de cesantías con las prerrogativas propias del régimen especial docente, contenido en la Ley 91 de 1989.
Así, bajo el análisis efectuado por el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación26, pueden ilustrarse las principales diferencias en los dos sistemas de administración del régimen de cesantías -a cargo del FOMAG y de las sociedades administradoras de los fondos de cesantías-, así: Fondos administradores Ley 50 de 1990 Ley 91 de 1989 Prevé mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover inversiones a corto y largo plazo, con el objeto de asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera.
FOMAG es la entidad encargada de pagar el auxilio dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. Liquidación y manejo de cesantías 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-2331-000-2002-00713-01(1945-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002-00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643- 14). 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
Los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (recursos propios) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. No existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Intereses de cesantías El empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente».
Afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Atendiendo a las diferencias en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, en cada régimen, el órgano de cierre de esta jurisdicción concluyó la incompatibilidad del sistema de administración de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990 con el personal docente afiliado al FOMAG.
Entonces, para la Sala resulta aplicable la regla de unificación del Consejo de Estado según la cual «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.», en el entendido, que conforme quedó demostrado, el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al ser este el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el presente asunto se descarta su cobertura bajo dicha normatividad.
Así, a pesar de que la actora fundó sus pretensiones en la sentencia SU-098 de 2018 que en su momento extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, no se tendrá en cuenta como precedente en el sub examine, toda vez que i) los supuestos fácticos no son similares a los del demandante, pues en esa oportunidad el demandante no se encontraba afiliado al FOMAG por falencias administrativas, ii) posteriormente la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2019 afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional por lo que no ameritaba la intervención del juez de tutela, salvo que la falta de pago de las mismas conllevara a la vulneración del mínimo vital, y iii) el derrotero actual frente a la controversia corresponde a la regla de unificación adoptada en reciente sentencia del 11 de octubre de 2023, que establece la inaplicabilidad para los docentes oficiales afiliados al FOMAG de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuyos efectos deben observarse en los asuntos pendientes de resolución administrativa o judicial, como es del caso.
Ahora, en lo que concierne al segundo componente de las pretensiones - indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías- como se indicó en precedencia, la norma cuya aplicación requiere la parte actora se encuentra regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dirigida a los trabajadores particulares y no docentes estatales, por lo que tampoco es procedente su aplicación en el sub judice.
Aquí, siguiendo la línea argumentativa del Consejo de Estado, para el caso del actor en su condición de docente oficial, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes afiliados; encontrándose regulado dicho trámite en el Acuerdo 039 de 199827 expedido por el Consejo Directivo del Fondo, en el que se fijó el procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información rendidos por las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes.
Por último, frente a las inconformidades de la parte actora referentes a la expedición del Acuerdo 039 de 1998, debe indicarse que, este no es el escenario para debatirlas, comoquiera que la demanda no versa sobre su legalidad, y tampoco encuentra la Sala argumentos para proceder a su inaplicación. Conforme a lo expuesto, se concluye que la señora HASBLEYDY DÍAZ OSPINA no le asiste derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, al ser incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975, comoquiera que no es aplicable al personal docente oficial y no está prevista en la Ley 91 de 1989.
No obstante lo anterior, se evidencia que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo, cuando lo que finalmente decidió fue negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual se revocará el ordinal tercero de la sentencia del 26 de abril de 2023. 27 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/02/ACUERDO-39-DE-1998.pdf 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Por lo anterior, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 26 de abril de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que se revocará el ordinal tercero en la que decidió declarar la nulidad de los actos fictos demandados. 6.
Condena en costas. Teniendo en cuenta el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, según el cual «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)», y en concordancia con el numeral octavo de la norma citada que indica «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», inicialmente podría condenarse en costas a la parte actora, comoquiera que resultó vencida en el proceso y le fue resuelto de manera desfavorable el recurso de apelación. No obstante, considera la Sala que no hay lugar a imponer la condena en costas, pues se recuerda, que para el momento de la presentación de la demanda y la sentencia de primera instancia, la parte actora, conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción podría tener derecho a que sus pretensiones se resolvieran de manera favorable, dada la falta de uniformidad al respecto en la Sección Segunda del Consejo de Estado y la autonomía que le asistía a los operadores judiciales; sin embargo, durante el trámite la postura jurisprudencial fue unificada por una decisión del Consejo de Estado, conduciendo a negativa de las pretensiones de la demanda.
Por lo que, no se compadecería con el principio de justicia material condenar en costas a la parte promotora del medio de control, toda vez que las pretensiones fueron negadas como consecuencia de la unificación jurisprudencial, por lo que, en ese contexto, la corporación no impondrá costas en esta instancia. Lo anterior, guarda consistencia con lo indicado por el Consejo de Estado en la citada providencia de Sala Plena, pues en dicha oportunidad se adujo que «No se impondrá condena en costas.
Lo anterior, en línea con el criterio acogido por esta Sección28 en anteriores oportunidades, en las cuales consideró que, en los casos resueltos a través de una sentencia de unificación, en aplicación de las reglas allí definidas no hay lugar a ello, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima». En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 28 Entre otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 66001- 33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) SUJ-024-CE-S2-202; sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025- CE-S2-2021; sentencia del 28 de julio de 2022, radicación: 25000234200020130238001 (2656- 2014) SUJ-028-CE-S2-2022. 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333007-2022-00170-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 26 de abril de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. – REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 26 de abril de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia CUARTO.-. Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 16 de noviembre de 2023, según consta en el Acta No. 085 de la misma fecha, y se firma electrónicamente29 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 29 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx