TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) S A L A P L E N A MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2024 00009 00 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: JHONNY ANDRÉS HERNÁNDEZ, en su calidad de concejal del Municipio de Acacías, Meta, para el periodo 2020-2023.
ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/1A INST/L. 2080 Procede este Tribunal a resolver en primera instancia la solicitud de pérdida de investidura presentada por CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, en contra de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, en su calidad de concejal del Municipio de Acacías, Meta, para el periodo 2020-2023, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018, aplicable por remisión expresa del artículo 22 ibidem1, el inciso final del artículo 552 de la Ley 136 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 483 de la Ley 617 del 2000.
ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA4: El ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ presentó solicitud de pérdida de investidura en contra de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, en la calidad ya mencionada, con fundamento en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000.
Pide el solicitante que se decrete en primer lugar, la pérdida de investidura del concejal demandado y como consecuencia de ello, se notifique la decisión a la Gobernadora del Departamento, al Alcalde de Acacías, al Concejo Municipal, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral. 1 Ley 1881 de 2018, artículo 22: “Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.” 2 Ley 136 de 1994, artículo 55: “Los concejales perderán su investidura por: (…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.” 3 Ley 617 de 2000, artículo 48: “Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)
PARAGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.” 4 Actuación 3 SAMAI. 2 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
El sustento fáctico lo narra indicando que el municipio adelantó trámites con miras a la consolidación y escogencia de los beneficiarios del proyecto de vivienda denominado “BALCONES DE CAMINO REAL”. Aduce que el concejal demandado participó en la decisión sobre asuntos relacionados con ese proyecto “como los contemplados en el Acuerdo Municipal No. 549 de febrero 27 de 2021 que, le otorgó facultades al alcalde para asignar subsidios de vivienda familiar, actualizar el reglamento para la asignación de subsidios en las diferentes modalidades”.
Estas facultades fueron otorgadas para desarrollarse entre el 5 de marzo al 31 de diciembre de 2021, superando el plazo de 6 meses. De igual forma, participó en la aprobación del acuerdo 582 de 10 de junio de 2022 por el que se facultó al alcalde para modificar el reglamento de asignaciones de subsidios de vivienda en diversas modalidades, lo que tuvo efecto desde el 21 de junio al 31 de diciembre de 2022.
También participó en la aprobación del acuerdo 592 de 23 de noviembre de 2022 que prorrogó las facultades conferidas en el acuerdo 582 hasta el 30 de noviembre de 2023. Todo ello sin manifestar que estaba inmerso en conflicto de intereses, por el contrario, “la conducta del señor concejal se extendió a defender la iniciativa de la nueva facultad tramitada, haciendo una defensa férrea de la mismas, afirmando que era legal facultar al alcalde para la entrega de los subsidios prorrogando así no se hubiera hecho uso ni finalizado el plazo de las que estaban vigentes”.
El conflicto de intereses, según el demandante, se presenta dado que había “un familiar en calidad de PRIMA HERMANA que estaba postulada aspirando a ser beneficiaria del subsidio de vivienda y por lo tanto favorecida directa de las decisiones de los concejales entre ellos su primo hermano como concejal respecto del subsidio de vivienda familiar que habilitaba con la facultad de la prórroga concedida al alcalde”.
Mediante auto del 5 de febrero de 2024 (Act. 13), se admitió la demanda. En providencia del 22 de febrero de 2024 (Act. 26), se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.
2. CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD5: El demandado JHONNY ANDRÉS BASTO HERRERA, a través de su apoderado judicial contestó la demanda solicitando la negativa de pretensiones. 5 Actuación 23. SAMAI. 3 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Esto por cuanto, “no son ciertas las apreciaciones del accionante, al indicar que el Concejal accionado se encontraba en conflicto de intereses y que debía declararse impedido para participar en la aprobación de la prórroga de facultades al Alcalde Municipal para la entrega de subsidios, a través del Acuerdo 592 del 23 de noviembre de 2022, ya que no existía un interés directo, particular y actual, moral o económico, al contrario, lo hizo bajo el interés de la comunidad en general”.
Trajo a colación asuntos decididos en este Tribunal en los que se negaron las pretensiones de la demanda por supuestos jurídicos que califica de idénticos. Comenta que su participación no fue en pro de favorecer de manera particular y concreta a su prima hermana, pues tanto ella como el resto de los ciudadanos que se postularon lo hicieron en igualdad de condiciones, lo que deduce que fue para lograr un bien común. Indica que el solo hecho de pertenecer a una lista de postulantes no deriva en un conflicto de intereses, conforme lo explica la Corte Constitucional en sentencia SU 379 de 2019, pues solo existe una mera hipótesis o expectativa aleatoria de acceder al subsidio de vivienda.
3. DECRETO DE PRUEBAS: Vencido el término para que el demandado se pronunciara respecto de la solicitud de pérdida de investidura, a través de providencia del 1 de marzo de 2024 (Act. 33), se incorporaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante, de igual forma se decretaron algunas de oficio. Allí, se fijó fecha para la realización de la audiencia pública prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, para el 12 de marzo de 2024. 4.
AUDIENCIA PÚBLICA, ALEGACIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 o de alegaciones, se llevó a cabo el 12 de marzo de 2024 (Act. 52), con la presencia del Ministerio Público, el solicitante, y el apoderado del demandado. Allí, previo a escuchar a los sujetos procesales, fueron incorporadas como pruebas las respuestas recibidas en atención a lo solicitado en el auto del 01 de marzo de 2024, antes referido. 4 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
En esta etapa, el demandante Carlos Alberto González Gutiérrez6, adujo que era procedente la pérdida de investidura, insistiendo en los hechos y pretensiones de la demanda. Adicionalmente, trajo a colación las sentencias proferidas en los radicados 50001233300020230000701 y 50001233300020230000601, por el Consejo de Estado el día 15 de diciembre de 2023, para indicar que esta misma situación es la que acontece con el concejal demandado.
El Ministerio Público7, trajo a colación las sentencias citadas por el demandante, para determinar los requisitos de la configuración de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, luego de lo cual indica que está acreditada la calidad de concejal y su participación en los debates y aprobación del Acuerdo municipal sobre programas de vivienda.
A pesar de lo anterior, aduce que hay algunas dudas en cuanto a la prueba del parentesco entre LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA y JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ. Al respecto comentó que, si bien el abuelo paterno de ambas personas aparece con el nombre de JORGE TULIO BASTO, lo cierto es que el número de identificación de esta persona en los registros civiles de los padres de LEIDY GEORGINA Y JHONNY ANDRÉS no es coincidente, además, en uno de ellos aparece con un segundo apellido, esto es, JORGE TULIO BASTO CLAVIJO.
En razón a lo anterior, no hay claridad sobre el parentesco, por lo cual efectuó que se decretara una prueba de oficio, en aras de aclarar esta situación. En subsidio señala que podría interpretarse que es la misma persona y en ese orden, las pretensiones deben prosperar de acuerdo con lo que expone el Consejo de Estado. Finalmente, el apoderado del demandado8, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, solicitando negar las pretensiones.
Insistió en que no existe prueba en el expediente que indique que el concejal demandado tenía conocimiento que la prima hermana estaba postulada aspirando a ser beneficiaria del subsidio de vivienda, además, al encontrarse en la etapa de postulación ello configura solo una mera expectativa de obtener el beneficio, sin que el concejal tuviera injerencia directa en la asignación del subsidio.
Igualmente, afirmó que el participar en las discusiones y aprobaciones de los Acuerdos, no lo hacía en pro de favorecer de manera particular y concreta a su prima 6 Desde Min 12:30. Enlace de audiencia disponible en documento, Actuación 52, en la plataforma SAMAI. 7 Desde Min 27:05 Enlace de audiencia disponible en documento, Actuación 52, en la plataforma SAMAI. 8 Desde Min 47:00.
Enlace de audiencia disponible en documento, Actuación 52, en la plataforma SAMAI. 5 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. hermana, sino por el contrario, el participar y votar positivamente lo era para lograr un bien común y no para obtener interés directo, de orden económico, particular, y personal, sus acciones estaban encaminadas a la realización de un propósito acorde con un interés general.
Finalmente, dijo que, si bien el demandado participó en las plenarias de aprobación del Acuerdo 592 de 2022, lo cierto es que este acuerdo nunca se materializó, porque no hubo necesidad, pues con el Acuerdo 576 de 2022, se finiquitó la convocatoria que asignaba subsidios de vivienda, por ende, la antijuridicidad material no quedó demostrada en el asunto.
CONSIDERACIONES I. Competencia: Agotada la instancia sin vicio alguno que invalide la actuación, es procedente emitir la decisión que en derecho corresponda y es así como se hace en el cuerpo de esta providencia. Se advierte que la Sala Plena de este Tribunal es competente para fallar en aplicación a lo dispuesto en las siguientes disposiciones normativas: i) El numeral 13 del artículo 152 de la Ley 1437 de 20119, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, por cuanto la solicitud de pérdida de investidura fue radicada el 16 de enero de 2024, conforme al acta de reparto (Act. 1).
Por tanto, las modificaciones a las reglas de competencia desarrolladas por la ley en comento aplican al asunto, de conformidad con el inciso primero del artículo 86 de la misma Ley. ii) El inciso final del artículo 5510 de la Ley 136 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 4811 de la Ley 617 del 2000. 9 Ley 1437 de 2011, artículo 152: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 13.
De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal.” 10 Ley 136 de 1994, artículo 55: “Los concejales perderán su investidura por: (…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.” 11 Ley 617 de 2000, artículo 48: “Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)
PARAGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.” 6 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
II. El Problema Jurídico: Corresponde a esta Corporación, determinar si el demandado en su calidad de concejal del Municipio de Acacías - Meta por el periodo 2020-2023, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 1 del artículo 48 la Ley 617 de 2000, con las siguientes conductas: por haber participado en la aprobación del Acuerdo 592 del 23 de noviembre de 2022, en el que se prorrogaron las facultades al señor alcalde para adjudicar subsidios de vivienda hasta el 30 de junio del 2023, cuyos debates se llevaron a cabo los días 17 y 23 de noviembre de 2022, a pesar de que su pariente en cuarto grado de consanguinidad (prima) se había postulado a tales beneficios.
Para desatar tal problema jurídico, considera la Corporación que debe adentrarse en el estudio de los siguientes temas: naturaleza de la pérdida de investidura; causal de pérdida de investidura invocada; por último, el análisis del caso concreto, de acuerdo con los elementos probatorios allegados en debida forma al proceso. III. Naturaleza de la pérdida de investidura: El artículo 1 de la Ley 1881 de 201812, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 22 ibídem y del parágrafo 1 del artículo 60 la Ley 2200 de 2022, señala que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, que se ejercerá en contra de los congresistas, en este caso concejales, que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas.
El aludido mecanismo ha sido definido por la Corte Constitucional, como una “acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.”13 Por su parte, el Consejo de Estado en cuanto a la naturaleza de la pérdida de investidura señaló que “i) se trata de una acción pública de origen constitucional, reglada por el legislador ii) tiene un carácter sancionatorio y como tal, es manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado iii) su juzgamiento corresponde a la más alta 12 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.” 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. corporación judicial de la jurisdicción contencioso administrativa, tratándose entonces de un procedimiento judicial sancionatorio.”14 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 y del Consejo de Estado, la pérdida de investidura tiene por finalidad “i) hacer un juicio ético de reproche sobre un comportamiento, en tanto lo que se exige de los representantes elegidos por el pueblo es una conducta recta, pulcra y transparente ii) preservar la dignidad del cargo público de elección popular, motivo por el cual también se constituye en mecanismo democrático de participación, a través del cual la ciudadanía ejerce control político sobre sus representantes, a quienes ha entregado un mandato por vía electoral iii) juzgar a los miembros de los cuerpos colegiados a partir de un código de conducta previsto en la Constitución, en razón del valor social y político de la investidura que ostentan iii) castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas en el ordenamiento como reprochables, por ser incompatibles con la dignidad del cargo.” 16 Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-237 de 2012 en la que se analizó la constitucionalidad de, entre otros, una parte el literal c del artículo 4 de la Ley 144 de 199417, (hoy literal c del artículo 5 de la Ley 1881 de 201818), indicó que la exigencia de la “debida explicación” de la causal que se invoca “se aprecia con mayor necesidad en el caso de la solicitud de pérdida de investidura porque la misma, además, ayuda a garantizar el derecho de defensa del sujeto pasivo en el proceso, quien tendrá claro los fundamentos en que yace la acusación contra él o ella planteada.” En esa misma oportunidad señaló que la exigencia de explicar la causal “supone una garantía al derecho de defensa del sujeto pasivo de dicha solicitud, pues sabrá de forma específica cómo, en concepto del demandante, una situación fáctica dada encuadra dentro de una causal de pérdida de investidura.”, por el contrario, “la indeterminación de cómo unos hechos expuestos en el escrito de demanda implican la concreción de una causal de pérdida de investidura, obligaría al demandado a suponer, a presumir e, incluso, adivinar las razones, los matices y el camino argumentativo de la posible acusación y, además, a defenderse de la misma”. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de junio de 2018, Rad. 11001-03-15-000-2018-00781-00(PI), C.P. Rocío Araújo Oñate.
Ver también del 20 de febrero de 2019. CP: María Adriana Marín (E). Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-03883-00. Demandado: Seuxis Paucias Hernández Solarte. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de junio de 2018, Rad. 11001-03-15-000-2018-00781-00(PI), C.P. Rocío Araújo Oñate. 17 “ARTÍCULO 4.
Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano común, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación;” 18 “ARTÍCULO 5.
Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación;” 8 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Esta tesis ha sido compartida por el Consejo de Estado, pues en sentencia del 13 de octubre de 201619, el alto tribunal recordó que en múltiples oportunidades ha interpretado la demanda haciendo uso del principio de prevalencia del derecho sustancial, no obstante, trayendo a colación la referida sentencia de constitucionalidad, expresó que “esta labor de los jueces solo puede tener lugar en los eventos en que exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, y que a pesar de ellas, sea posible desentrañar el sentido que decidió imprimirle el demandante, sin que ello implique, de modo alguno, desquiciar los ejes básicos de la misma, labor que en modo alguno supone el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes.” (Negrilla fuera del texto) Y seguidamente, trajo a colación la sentencia del 13 de diciembre de 200720, en la que a su vez acude a una providencia del 13 de febrero de 2001, para indicar que desde esa época para la Corporación era claro que “en la forma y concepción en que fue sustentada la demanda, la defensa del inculpado no puede tener por carga la explicación o refutación de presupuestos fácticos no consignados por el actor como fundamento de la pretensión; porque, de otra manera, en la práctica, la defensa resultaría incierta e imposible, porque sería tanto como exigirle al procesado que adelante o complemente la acusación elevada en su contra, lo cual riñe con la lógica y además se opone al respeto y efectividad del debido proceso y el derecho fundamental de defensa” (Negrilla fuera del texto) De manera que, en tratándose de pérdida de investidura, el juez debe ceñirse exclusivamente a los hechos que se exponen en la demanda como constitutivos de la causal que se invoca, solo pudiendo interpretar la demanda únicamente cuando exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, sin que ello implique que pueda adecuar los hechos a una causal o fundamentación normativa distinta de la expuesta en la demanda; en los demás casos, debe ceñirse al contenido de la demanda, aun cuando en el proceso resulten acreditadas circunstancias que también pudieran dar lugar a la causal invocada o a otra contenida en el ordenamiento jurídico, máxime si se trata de una acción como la pérdida de investidura.
IV. Causal de pérdida de investidura invocada: La parte solicitante considera que el concejal demandado, incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numera 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 19 Sección Primera. Sentencia del 13 de octubre de 2016. CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad: 81001- 23-39-000-2016-00014-01(PI).
Actor: Pedro Henry Méndez Torres. De manera más reciente puede consultarse la sentencia de la Sección Primera del 16 de marzo de 2017. CP: María Elizabeth García González. Rad: 68001-23-33-000-2015-01326-01(PI). Actor: Fredy Antonio Mayorga Meléndez. 20. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Rad: 25000-23-15-000-2007-00730-01(PI). Actor: Julio Cesar Guevara Fandiño 9 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”, en concordancia con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” que señalan lo siguiente: “ARTÍCULO
55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.
Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. Jurisprudencia Vigencia 3. Por indebida destinación de dineros públicos. Jurisprudencia Vigencia 4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.” “ARTÍCULO
48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.
PARÁGRAFO 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.” (Negrillas fuera del texto original y subraya propia del texto). De lo anterior, se deduce que los concejales perderán la investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, siempre que el mismo no se trate sobre asuntos que afecten al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 10 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 16 de septiembre de 202121 trayendo a colación su jurisprudencia definió el conflicto de intereses de la siguiente manera: “El conflicto de intereses se ha definido “como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”22,23. (Negrillas en la providencia).” En providencia del 2 de diciembre de 202124 efectuó un análisis de la pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses a la luz de la jurisprudencia que ha proferido la Corporación en los últimos años.
Allí se describe que “esta causal de pérdida de investidura desarrolla los mandatos constitucionales previstos en los artículos 1°25 y 133 de la Carta Política, modificado por el artículo 5° del Acto Legislativo 1 de 200926, preceptos que establecen que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, y que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De esa forma, con esta causal de pérdida de investidura se castiga la posibilidad de que quienes resulten elegidos popularmente para integrar corporaciones públicas pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o 21 Sección Primera.
Sentencia del 16 de septiembre de 2021. CP: Oswaldo Giraldo López. Rad: 47001-23-33- 000-2020-00544-01(PI) Actor: Milton Miguel Cantillo Cadavid 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ), cita extractada de sentencia del 2 de abril de 2018, Sala Dieciocho (18) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-04626-00. 23 Valga indicar que la Sala ha explicado que la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019 “por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, que reguló el régimen de conflicto de intereses de los congresistas no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas únicamente a los congresistas sin hacerla extensiva a todos los servidores públicos de elección popular como los miembros de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, como sí ocurre con la Ley 1881 de 2018 que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de diputados y concejales.
Precisión contenida en la sentencia proferida por esta Sección el 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85 001 23 33 000 2020 00016 02. 24 Sección Primera. Sentencia del 2 de diciembre de 2021.. CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad: 73001- 23-33-000-2021-00220-01(PI). Actor: Sergio Alberto Castillo Gómez. 25 «ARTICULO 1o.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general» 26 «ARTICULO 133. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura» 11 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones”27.
En sentencia del 16 de septiembre de 202128 precisó que existen cinco elementos objetivos que deben estar cumplidos para la configuración de la causal. El primero de ellos, consiste en “Tener el acusado la calidad de [concejal].”, lo cual debe corroborarse con el material probatorio que se aporte al expediente. El segundo, implica la existencia de “un interés directo, particular y concreto del demandado o de las personas que señala la ley29 distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida a éste participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.”.
En sentencia del 18 de marzo de 202130 explicó el alcance del concepto de “interés directo, particular y concreto”. Así pues, para que el interés sea directo debe surgir “del cumplimiento de una función encomendada al servidor público de elección popular constitucional y legalmente”. La configuración del interés particular implica que el mismo “debe recaer directamente en él [concejal] porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho”.
Finalmente, que el interés sea real, “se opone a lo hipotético o eventual y puede ser de orden económico o moral, lo que significa que no es netamente patrimonial31.”32. En sentencia del 15 de diciembre de 202333, dijo el Consejo de Estado que “la Sección Primera del Consejo de Estado es del criterio que para la configuración del conflicto de interés el hecho relevante es que el concejal haya participado en la discusión 27 Ver también sentencia del 14 de diciembre de 2021.
Rad: 11001 03 15 000 2021 05764 00 (PI). Actor: Hollman Ibáñez Parra. Sentencia del 11 de noviembre de 2021. Rad: 47-001-2333-000-2021-00263-01. Actor: Rafael Emilio Noya García y Rafael Alejandro Martínez 28 Sección Primera. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. CP: Oswaldo Giraldo López. Rad: 47001-23-33- 000-2020-00544-01(PI) Actor: Milton Miguel Cantillo Cadavid.
Allí se trae a colacióin: Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Expediente radicación nro. 66001-23-33-000- 2017-00089-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001-23-31-000-2017- 02538- 01 (PI). 29 cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. 30 Sección Primera.
Sentencia del 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85 001 23 33 000 2020 00016 02. 31 Sala Plena del Consejo de Estado, número de radicado: 11001-03-15-000-2015- 01333-00, actor: Edwin Gabriel Díaz, demandado: Elda Lucy Contento Sanz, MP: Ramiro Pazos Guerrero. 32 Sala 25 especial de decisión. Sentencia del 29 de marzo de 2023.
C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Rad: 1001031500020220671400. 33 Sección Primera. Cp: Oswaldo Giraldo López. Rad: 50001-23-33-000-2023-00006-01. Dte: José Enrique Molina Rojas 12 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. y votación del asunto, indistintamente del sentido del voto”.
Además, señaló que “la finalidad que persigue la causal invocada es evitar que la imparcialidad de las decisiones se comprometa o distorsione por motivos personales o particulares”. El tercer elemento, consiste en “La no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión.”. El cuarto elemento describe que el demandado debe “Haber conformado el quorum o participado el [concejal] en el debate o votación del asunto”.
Finalmente, el quinto elemento, describe “Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del [concejal]”. Ahora bien, en la ya citada sentencia del 18 de marzo de 2021, indicó que la finalidad del conflicto de intereses es “impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.
Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista [concejal], a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.” Seguidamente, señala que “el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista [concejal] o hacer inanes los alcances de la ley.” En ese orden, indica que, para la configuración de la causal, debe existir un interés privado recurrente, es decir, que resulta “indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido”.
Debido a lo anterior hizo las siguientes precisiones: “a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.
Para 13 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste (sic) requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley.
Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-.
El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.
Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba menciona 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”34.” De otro lado, en la sentencia del 16 de septiembre de 202135, el Consejo de Estado se refirió a la configuración el elemento subjetivo para encontrar acreditada la causal que se estudia, indicando que “el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o de culpa grave.”, dado que “este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado36.” V. Caso Concreto: En el caso particular, debe recordarse que CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ solicitó la pérdida de investidura del señor JHONNY ANDRÉS BASTO 34 C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez.
Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial. 35 Sección Primera. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. CP: Oswaldo Giraldo López. Rad: 47001-23-33- 000-2020-00544-01(PI) Actor: Milton Miguel Cantillo Cadavid 36 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). 14 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
HERNÁNDEZ, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, Meta, para el periodo 2020-2023, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura denominada conflicto de intereses al haber participado en la aprobación del Acuerdo 592 del 23 de noviembre de 2022, en el que se prorrogaron las facultades al señor alcalde para adjudicar subsidios de vivienda hasta el 30 de junio del 2023, cuyos debates se llevaron a cabo los días 17 y 23 de noviembre de 2022, a pesar que su prima LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, estaba postulada para percibir ese subsidio.
Por ende, procede la Sala Plena de este Tribunal a verificar la existencia de los elementos para la prosperidad de la causal de pérdida de investidura, sobre los cuales se aludió en el marco teórico, esto es: (i) tener el acusado la calidad de concejal, (ii) existir un interés directo, particular y real del demandado o de las personas que señala la ley, distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida a aquel participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, (iii) la no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión, (iv) haber conformado el quorum o participado en el debate o votación del asunto, y, (v) que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejo; los cuales se estudiarán a continuación. En el expediente se tiene que, los miembros de la Comisión Escrutadora General de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Formulario E-26), el día 27 de octubre de 2019 declararon la elección de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ como concejal del municipio de Acacías, Meta, cargo del que tomó posesión el 2 de enero de 2020 (Pág. 78 y 79-81.
Act. 3). Ahora bien, en aras de verificar el cumplimiento de los 4 elementos restantes para que se configure la causal de pérdida de investidura de conflicto de intereses, debe tenerse claro que el reproche contra el concejal demandado radica en lo siguiente: “El señor concejal de acacias meta JHONNY ANDRES BASTO HERNANDEZ como integrante de la COMISIÓN PERMANENTE DEL PLAN e integrante de la MESA DIRECTIVA en el año 2022, tramito, aprobó y expidió el Acuerdo Municipal No 592 del 23 de noviembre del 2023 mediante el cual le prorrogo las facultades al señor alcalde para adjudicar subsidios de vivienda hasta el 30 de junio del 2023, entre ellos a su prima hermana LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, quien para el momento del trámite del citado Acuerdo, ya estaba postulada, lista que fue publica y de conocimiento de los concejales, según les notifico la secretaria de planeación y vivienda en oficio del día 16 de Noviembre de 2022, el cual reposa del folio 10 al 14 del Acuerdo Municipal No 592 del 23 de noviembre de 2022.” (Transcripción de la pág. 3 de la demanda, incluso con errores) Así las cosas, procede la Sala Plena a verificar el acervo probatorio en aras de establecer si dicha conducta está acreditada y si la misma conlleva a que el demandado se encuentre inmerso en la causal de pérdida de investidura que se estudió en el marco teórico. 15 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
En el expediente digital se encuentra probado que mediante Acuerdo No. 576 de 10 de marzo de 2022, el concejo municipal de Acacías, Meta, otorgó facultades al alcalde para que otorgara subsidios de vivienda hasta el 31 de diciembre de 2022, así como también para realizar los actos de transferencia de dominio de los inmuebles objeto del subsidio (Pág. 72-76.
Act. 9). Así mismo, se tiene que mediante Decreto 158 del 9 de septiembre de 2022, el alcalde del municipio de Acacías creó en el presupuesto de gastos del sistema general de regalías de la vigencia fiscal 2022, el rubro denominado “PROYECTO 20225000060034; CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO BALCONES DE CAMINO REAL PARA POBLACIÓN DEL MUNICIPIO DE ACACÍAS” (Pág. 30-35.
Act. 3). En el Decreto 211 del 5 de octubre de 2022 (Pág. 36-43. Act. 3), se convocó a la comunidad del municipio de Acacías a participar en dicho proyecto, los días 27, 28 y 29 de octubre de 2022. Además, se estableció el cronograma del proceso de inscripción de los potenciales beneficiarios del proyecto de vivienda y los requisitos para ese fin.
Mediante Decreto 304 del 25 de noviembre de 2022, se modificó el cronograma establecido en el citado Decreto 211, quedando establecido el siguiente: (Pág. 320-322. Act. 3) 16 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Seguidamente, se encuentra acreditado que por aviso No. 1 del 1 de noviembre de 2022 (Pág. 323. Act. 3), el municipio de Acacías publicó el listado de hogares que se postularon para adquirir un subsidio familiar de vivienda municipal en el proyecto “Balcones del Camino Real”, que se efectuó los días 27 al 29 de octubre de 2022. Dentro de los hogares que allí figuran se destaca el de LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA: También se probó que mediante Acuerdo No. 592 del 23 de noviembre de 2022 (Pág. 15-19), se otorgó autorización al alcalde municipal de Acacías Meta, desde el 1 de enero de 2023 al 30 de junio de 2023, para que otorgara los subsidios de vivienda municipal en las modalidades previstas en la Ley y los reglamentos del orden nacional, departamental y municipal, según la disponibilidad presupuestal.
También se autorizó para realizar los actos de trasferencia de dominio de los inmuebles objeto de subsidio. Además, se dejó claro que las facultades otorgadas en el Acuerdo 576 de 2022 seguirían vigentes hasta el 31 de diciembre de 2022. En la parte considerativa se indicó que mediante Acuerdo Municipal No. 357 de 2015, se había creado el Fondo de Vivienda de Interés Social del municipio de Acacías (FONVIACACIAS).
De igual forma, señaló que dentro del plan de desarrollo municipal 17 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. contenido en el Acuerdo No. 520 de 2020 se tiene el programa de fortalecimiento de la gestión y dirección del sector vivienda, ciudad y territorio, cuyos objetivos eran “Promover el acceso de la población a soluciones de vivienda a la población a través de diferentes estrategias e instrumentos”, “Mejorar las condiciones de las viviendas de la población en condición de vulnerabilidad del Municipio” y “Promover herramientas de gestión del espacio público”, fijándose unas metas de resultado y otras de producto.
Seguidamente, se indica que, dado que se encuentra creado el subsidio de vivienda en el municipio, para el cumplimiento de las metas fijadas en el plan de desarrollo se requiere contar con facultades del Concejo Municipal para su asignación. Dichas facultades, ya habían sido conferidas en el Acuerdo 576 de 2022, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2022, tiempo que resultaba insuficiente, habida cuenta que en ese momento se adelantaba “convocatoria para subsidio de vivienda, modalidad adquisición de vivienda nueva denominado “Balcones de Camino Real” con fecha de otorgamiento de los subsidios terminación programada para el 30 de diciembre de 2022, sin embargo en prevención de que se requiera tiempo adicional en las diversas etapas previas a la asignación de subsidios, se hace necesario contar con las facultades otorgadas por el Consejo de Municipal para el otorgamiento de subsidios de vivienda-”.
Dicho acuerdo surtió su primer debate el 17 de noviembre de 2022 en la sesión de la Comisión Primera del Plan de Desarrollo y Bienes y el segundo debate en sesión plenaria del 23 de noviembre de 2022 (Pág. 20) Ahora bien, se tiene demostrado en el expediente que el primer debate del citado acuerdo quedó registrado en el Acta. No. 10 de esa fecha (Pág. 5-15).
A esa sesión asistieron los concejales que formaban parte de la comisión primera del plan de desarrollo y bienes, entre ellos, se registra al concejal demandado JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ (Pág. 5 y 15), quien dio su voto positivo para la aprobación en primer debate del precitado acuerdo, por el que se otorgarían facultades al alcalde para la asignación de subsidios de vivienda familiar hasta 30 de junio de 2023 El segundo debate fue llevado a cabo el 23 de noviembre de 2022 (Pág. 137-192.
Act 9), contando con la presencia de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, entre otros concejales (Pág. 192. Act. 3). En el punto 3 (Pág. 140. Act. 3) se discutió el aludido acuerdo, quedando aprobado en esa forma, con el voto positivo del demandado (Pág. 155, 157, 158 y 162). Finalmente, se allegó la Resolución 1299 del 15 de diciembre de 2022 (Pág. 482- 513.
Act. 3), se ordenó “publicar el registro calificado de los hogares postulados en orden descendente que ocuparon las primeras Doscientos Diez (210) posiciones de conformidad con lo previsto en el reglamento de asignación de Subsidio Municipal de Vivienda en la modalidad de adquisición de vivienda nueva en el marco del proyecto 18 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. denominado BALCONES DE CAMINO REAL.
Se indica que se publica el jefe de núcleo familiar postulado.”, quedando LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA en la posición 53. Por último, en Resolución 1371 del 30 de diciembre de 2022, se asignaros los subsidios de vivienda a 194 núcleos familiares, entre los cuales estaba el de LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA (Pág. 514-534; 521 final. Act. 3) De otro lado, se allegaron los registros civiles de nacimiento de LEYDY GEORGINA BASTO HERRERA, JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, HÉCTOR BASTO HERNÁNDEZ y JORGE ARISTÓBULO BASTO HERNÁNDEZ (Act. 29 y 47).
Así las cosas, recordemos que la parte actora reprocha al concejal no haber manifestado su impedimento o apartado su conocimiento de los asuntos relacionados con la aprobación del Acuerdo 592 del 23 de noviembre de 2022, en el que se prorrogaron las facultades al señor alcalde para adjudicar subsidios de vivienda hasta el 30 de junio del 2023, cuyos debates se llevaron a cabo los días 17 y 23 de noviembre de 2022, a pesar de que su prima LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, estaba postulada para percibir ese subsidio, lo que a juicio del accionante muestra un interés, directo, particular o inmediato en cabeza del demandado.
Pues bien, en primer lugar, se encuentra debidamente demostrado que el señor JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ fue electo concejal del municipio de Acacías para el periodo 2020-2023 y que de su cargo tomó posesión el 2 de enero de 2020, con lo cual está acreditado el primer elemento configurativo de la causal, es decir, la calidad de concejal del demandado.
En cuanto al segundo elemento, consistente en la existencia de un interés directo, particular y real del demandado o de las personas que señala la ley, distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida a aquel participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, tenemos que el mismo se encuentra acreditado en el expediente conforme pasa a explicarse.
En primer lugar, en cuanto al vínculo de parentesco del concejal demandado y LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA en el cuarto grado de consanguinidad en razón a que son primos, la Sala lo encuentra acreditado en razón a lo siguiente. En los registros civiles obrantes en el expediente, se observa que el concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ es hijo de JORGE ARISTÓBULO BASTO HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.271.514 de Acacías, quien a su vez es hijo de JORGE TULIO BASTO CLAVIJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.537.380 de Cáqueza (Act. 29 y 47). 19 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Por otra parte, se tiene que LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, es hija de HÉCTOR BASTO HERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.410.988 de Acacías, que a su vez es hijo de JORGE TULIO BASTO identificado con cédula de ciudadanía 203.301 de Cáqueza. De tal probanza, por sí sola, en principio podría concluirse que no está acreditado el vínculo de consanguinidad que derivaría la causal del conflicto de intereses, como quiera que, aunque ambos tienen un abuelo de nombre JORGE TULIO BASTO, lo cierto es que la identificación en los registros civiles de los padres de JHONNY y LEIDY no es la misma, además, en uno de ellos se describe un segundo apellido: CLAVIJO.
Por tanto, podría afirmarse que el tronco común no está demostrado. No obstante, la Sala Plena dando aplicación al artículo 176 del CGP, luego de apreciar los pronunciamientos del demandado y las pruebas obrantes en el expediente de acuerdo con las reglas de la sana critica, concluye que el parentesco en el cuarto grado de consanguinidad sí está demostrado, pues en este caso, el registro civil no constituye un elemento ad sustanciam actus para acreditar el parentesco.
Como sustento a esta afirmación debe recordarse que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 202137 diferenció el régimen probatorio del estado civil cuando (i) “se aduce como fuente de obligaciones” y (ii) “se invoca una relación simplemente de «parentesco» para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil como ocurre en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades”.
Explica el Consejo de Estado que, en el primer caso siempre es necesario aferrarse al régimen probatorio establecido en el Decreto 1260 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.”, mientras que, en el segundo evento, es posible acreditar el parentesco acudiendo a los diversos medios de prueba que prevé el ordenamiento jurídico.
Para llegar a esta conclusión, señala que el vínculo de consanguinidad corresponde al ámbito de las “relaciones familiares38”39, lo cual es diferente del “estado 37 Sección Primera. Sentencia del 19 de abril de 2021. Rad: 13001-23-33-000-2020-00066-01(PI). Actor: Saul Antonio Argumedo Garrido. Al respecto también puede consultarse la sentencia del 24 de agosto de 2006.
Sección Primera. CP: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Rad: 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI). Actor: Alfonso López Sánchez. 38 Cita es original de la providencia: Las relaciones familiares son los vínculos jurídicos que se establecen con ocasión de la familia, que a su turno se subdividen en relaciones parentales, originadas por lazos consanguíneos con un tronco común (parentesco consanguíneo) o por nexos puramente legales (parentesco civil ) y aparentales, carecen de vínculo con tronco o de sangre, las cuales a su vez son de pareja ( matrimoniales y maritales) y de afinidad ( suegro, cuñado, etc). 39 Corresponde a la cita 29 de la sentencia del 19 de abril de 2021. 20 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. civil40”41, pues si bien ambos tratan sobre la estructura jurídica familiar, la prueba para cada uno es diferente, dado que la “ley también reconoce relaciones familiares que no generan estados civiles propiamente dichos, que es el caso de las relaciones familiares de afinidad (cuñado, suegra, etc.)”, por ende, debe acudirse a otros medios probatorios.
Aunado a esto, la Alta Corporación se cuestiona sobre lo siguiente: “¿Está en verdad el juez imposibilitado de establecer mediante el sistema probatorio de la sana critica el hecho del parentesco?. O la tarifa legal que deriva del artículo 105 citado, en verdad, no representa un mecanismo ad-sustanciam actus para establecer judicialmente el hecho cuya relevancia jurídica se reclama.
La respuesta a este desideratum, de primera mano la ofrece el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración normativa a esta jurisdicción, en cuanto precave que las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos, de donde deduce la Sala que es deber del fallador lograr la coexistencia de los sistemas probatorios admitidos por nuestro ordenamiento dentro de los que puede emerger, como en este caso, la calificación legal que ordena el fallador tener en cuenta para establecer el estado civil de las personas la correspondiente acta del registro civil del hecho correspondiente.
En este ámbito de la coexistencia de los sistemas de pruebas, es razonable señalar que ésta no significa exclusión ni tampoco imperio de un solo sistema probatorio, por consiguiente la confluencia de la denominada tarifa legal con el esquema de la sana crítica y libre valoración, derivada del artículo citado, conduce inexorablemente a atenuar la prevalencia de un mandato legal como el contenido en el artículo en análisis que restrinja la prueba del estado civil, exclusivamente, a la copia de la correspondiente partida o folio del acta de registro del estado civil.
Esta modulación de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, deriva de un punto de vista que sostiene que el derecho solo depende de hechos históricos evidentes y que el único desacuerdo sensato sobre el derecho es un desacuerdo empírico en tanto el derecho depende del hecho evidente, de manera que si por fuerza mayor, como ocurre en este caso, no es posible establecer el vínculo de parentesco mediante la prueba de registro civil, ello no implica que el juez deba cerrar los ojos a otros mecanismos de convicción que establecen con certeza el hecho ignorado sobre el que descansa la causa petendi de la acción […]”.
(subraya fuera del texto) Así las cosas, como de la sola apreciación de los registros civiles obrantes en el expediente no es posible tener certeza del parentesco entre el concejal y quien se postuló al subsidio de vivienda, conforme a las inconsistencias descritas anteriormente para cuya corrección, de ser el caso, se requeriría adelantar un trámite especial previamente definido, la Sala Plena procede a efectuar el siguiente análisis.
En la contestación de la demanda, se indicó que “Los elementos materiales probatorios que intentan soportar la relación de consanguinidad que tiene el Concejal Jhonny Andres Basto Hernandez con la señora Leidy Georgina Basto Herrera carecen de idoneidad y visibilidad, pues si bien el accionante aporta como prueba el Registro Civil, 40 Cita es original de la providencia: El estado civil se origina en una de las relaciones jurídicas que conforma la organización familiar, y se le llama así porque indica la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, y se deriva de los hechos, actos y providencias que la determinan señalados en la ley (artículos 1º y 2º del Decreto 1260 de 1970). 41 Corresponde a la cita 30 de la sentencia del 19 de abril de 2021. 21 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. este no es auténtico, es una documento escaneado que carece de autenticidad y veracidad, por lo cual Honorable Magistrada, solicito se excluya de las pruebas aportadas por el actor, de conformidad con el Articulo 29 de la Constitución Política de Colombia.” (Pág. 7.
Act. 23). Esto como quiera que el registro civil del concejal aportado con la demanda era ilegible y según indicó el demandado ninguno era auténtico (Pág. 11-14. Act. 3). Tal situación, fue remediada por la parte demandante, quien aportó nuevamente el registro civil del demandado, esta vez de forma legible (Act. 29), el cual fue incorporado al proceso, sin que ninguna de las partes, presentara reproche alguno al respecto.
Además, vale la pena recordar que el artículo 244 del CGP, indica que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.”, por ende, como quiera que los registros civiles no fueron tachados de falsos tienen pleno valor probatorio.
De lo anterior, advierte claramente la Sala Plena que el cuestionamiento a este medio probatorio no está relacionado con el vínculo de consanguinidad entre JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ y LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, sino en la falta de autenticidad de los mismos y la ilegibilidad de uno de ellos, sin que se ponga en duda el vínculo familiar que se reprocha en la demanda.
Como refuerzo de lo anterior, debe notarse que en este caso se presenta la confesión por apoderado judicial, regulada en el artículo 193 del C.G.P., en los siguientes términos: “ARTÍCULO 193. CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” En efecto, en la contestación de la demanda (Act. 23) se exponen argumentos en los que se describe sobre la “prima hermana” del concejal, por ejemplo, en la página 15 se indica que “mi prohijado Jhonny Andres Basto Hernandez fue concejal del municipio de Acacías – Meta en el periodo Constitucional 2020 – 2023 y relegido para el periodo 2024 – 2027, y al participar en los debates y la aprobación del Acuerdo No. 592 de 2022 que prorrogó las facultades del Alcalde para otorgar subsidios de vivienda, no lo hizo en pro de favorecer de manera particular y concreta a su prima hermana, pues tanto ella como el resto de ciudadanos que se postularon lo hicieron en igualdad de condiciones, lo que deduce que fue para lograr un bien común”, ello sin dubitación demuestra la aceptación de vínculo familiar con LEIDY GEORGINA. 22 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Lo mismo ocurrió en la Audiencia Pública, celebrada el 12 de marzo de 2024 (Act. 52), en la que el argumento central de la parte demandada giró en torno de acreditar que el concejal no conocía la lista de postulados al subsidio de vivienda y que actuó en un asunto que lo afectaba en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general, aunado a que no estaba demostrado el intereses, particular, real y concreto más no efectuó reproche alguno ni negó la relación de parentesco entre el concejal y quien se postuló al subsidio de vivienda.
Por el contrario, en el desarrollo de la audiencia, el apoderado siempre se refirió respecto de LEIDY GEORGINA BASTO como “la prima hermana del concejal” (Min; 51:15, 51:50, 56:49 y 57:54). Así las cosas, es cierto lo que señala el Ministerio Público, en cuanto a que de los registros civiles aportados pueden derivarse algunas dudas acerca de si JORGE TULIO BASTO CLAVIJO, abuelo paterno del concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, es también el abuelo paterno de LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, pues a pesar de contar con el mismo nombre y un apellido, el documento de identidad en los registros civiles de los padres de JHONNY y LEIDY no coinciden.
No obstante lo anterior, como ya se dijo, el cuestionamiento del demandado frente a los registros civiles fue exclusivamente por la ilegibilidad de uno de ellos y la falta de autenticidad de ambos, situaciones que ya fueron superadas; en ningún momento aquel esbozó argumento alguno tendiente a negar el parentesco entre el concejal y LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, aduciendo por ejemplo, que JORGE TULIO BASTO y JORGE TULIO BASTO CLAVIJO eran personas diferentes, por ende, no compartían su ancestro.
Por el contrario, su defensa se refería a “la prima hermana”, expresión que, analizada junto a los relacionados registros civiles, como lo permite la jurisprudencia, se concluye que JORGE TULIO BASTO y JORGE TULIO BASTO CLAVIJO en efecto son la misma persona (abuelo de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ y LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA), de lo que se deriva el parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad existente entre ellos.
De manera que, ante este análisis no resulta necesario acudir al decreto de pruebas oficioso solicitado por el Ministerio Público en la Audiencia Pública, como quiera que con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala Plena tiene suficientemente acreditado el vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad existente entre la beneficiaria del subsidio de vivienda y el concejal del MUNICIPIO DE ACACÍAS, máxime cuando la parte demandada no ha efectuado reproche alguno frente 23 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. a esta situación, como sucedió en las sentencias del 3 de diciembre de 201542 y 19 de abril de 202143, en las que aunque no se aportó ninguna prueba tendiente a demostrar el parentesco alegado, el mismo se tuvo acreditado por el Consejo de Estado, dado que “el demandado lo admitió” y “se trata de un hecho que no se controvierte por ninguna de las partes”, como se explicó que ocurre en este caso.
De acuerdo con lo anterior, entonces está acreditado el vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad existente entre la beneficiaria del subsidio de vivienda y el concejal del MUNICIPIO DE ACACÍAS. En segundo lugar, en el caso de marras se observa claramente el interés directo, particular y real del concejal en la intervención realizada.
Lo anterior por cuanto, conforme al acervo probatorio obrante en el expediente es claro que para el día 5 de octubre de 2022, el alcalde del municipio de Acacías en uso de las facultades conferidas especialmente en el Acuerdo 576 de 2022 convocó a la comunidad de Acacías a postularse a los subsidios de vivienda que entregaría el municipio, lo cual podrían hacer los días 27, 28 y 29 de octubre de 2022.
El listado de los hogares postulados fue publicado por la Secretaría de Planeación y Vivienda mediante aviso No. 1 del 1 de noviembre de 2022, encontrándose en este listado LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, prima del concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ. A pesar de esta situación, el concejal sin manifestar su impedimento participó y votó los días 17 y 23 de noviembre de 2022 en el primer y segundo debate del acuerdo 592 de 2022, por medio del cual se otorgaba autorización al alcalde municipal de Acacías Meta desde el 1 de enero de 2023 al 30 de junio de 2023, para que entregara los subsidios de vivienda municipal en las modalidades previstas en la Ley y los reglamentos del orden nacional, departamental y municipal, según la disponibilidad presupuestal y realizara los actos de trasferencia de dominio de los inmuebles objeto de subsidio que habían sido conferidas hasta el 30 de diciembre de 2022.
En consecuencia, para la Sala Plena de este Tribunal no cabe duda de que al concejal sí le asistía un interés al momento de participar en los debates y votar la aprobación del Acuerdo 592 de 2022, pues su prima hermana se encontraba postulada a recibir el subsidio de vivienda cuyo plazo de otorgamiento y transferencia de dominio se ampliaría por 6 meses más. En este caso, se observa que el interés del concejal era directo, por cuanto surge del cumplimiento de la función encomendada al servidor, que en este caso, consistía en 42 Sección Primera.
Rad: 76001-23-33-000-2014-01422-01(PI). CP: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Actor: Diego Iván González Escobar. 43 Sección Primera. Rad: 76001-23-33-000-2020-00112-01(PI). CP: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Actor: Gilberto Angulo Reina. 24 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. participar y votar en los debates de aprobación de un acuerdo municipal, de manera que, dado que la actuación del demandado “siendo actual y estando amparado por la ley” en ejercicio de las funciones propias de su investidura, en las circunstancias descritas podía perturbar su ánimo para actuar en favor de su propia prima, por ejemplo, brindando razonamientos que pudieran influir en las decisiones de sus compañeros para afectar los resultados de la votación en su propio beneficio o de su prima, incluso de ambos, dada la parcialidad que denota la situación de parentesco con quien estaba postulada al subsidio de vivienda para ampliar el plazo de su otorgamiento e incluso para realizar los actos de transferencia del dominio.
De igual forma, se observa que el interés es particular o privado, en cuanto la prima del concejal estaba postulada al subsidio de vivienda, con lo que sin duda podría verse afectado en el ejercicio de sus funciones, independientemente si esa afectación se da de manera positiva o negativa, recayendo en este caso la titularidad del interés en la prima del concejal demandado.
Finalmente, el interés en esta situación se torna real44, en la medida que su participación en los debates surtidos al Acuerdo 592 de 2022, tienen la virtualidad de configurar el beneficio en favor de la prima del concejal, en la forma que ya se explicó anteriormente, sea influyendo con sus razonamientos en los votos de sus compañeros o incidiendo con la decisión de su propio voto, en caso de existencia de posiciones encontradas.
En este punto, es necesario enfatizar en que como bien lo afirma el Consejo de Estado “para la configuración del conflicto de interés el hecho relevante es que el concejal haya participado en la discusión y votación del asunto, indistintamente del sentido del voto”45, como efectivamente ocurre en este caso, pues JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ participó en las votaciones llevadas a cabo los días 17 y 23 de noviembre de 2022, aun cuando se presentaba un conflicto de intereses, dado que su prima estaba postulada al subsidio de vivienda.
Por ende, es claro que al momento de debatir sobre la facultad del alcalde para otorgar tal subsidio y para realizar los actos de transferencia de dominio, en ambos temas el concejal debió manifestar su impedimento, pero no lo hizo. Ello quiere decir que el concejal definitivamente actuó con un interés distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, ya que no se entiende cómo estando su prima involucrada podía en su ánimo prevalecer un interés 44 “lo cual hace suponer “que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad de los congresistas, tenga por sí mismo la virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma, esto es, que no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores para cristalizar el beneficio personal”.
Sala Plena del Consejo de Estado, número de radicado: 11001-03-15-000-2015- 01333-00, actor: Edwin Gabriel Díaz, demandado: Elda Lucy Contento Sanz, MP: Ramiro Pazos Guerrero 45 Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2023. CP: Oswaldo Giraldo López Rad: 50001-23-33- 000-2023-00007-01. Dte: José Enrique Molina Rojas. 25 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. general y propio de la función pública, pues resulta inherente a la naturaleza humana por regla general la protección de los suyos, y precisamente la finalidad de que el ordenamiento jurídico prevea el régimen de inhabilidades y conflicto de intereses es garantizar la imparcialidad en esos escenarios reconociendo como previsible un tipo de comportamiento que puede afectar la decisión. Como refuerzo a lo indicado anteriormente vale la pena traer a colación la sentencias del 15 de diciembre de 202346, en las que se decretó la pérdida de investidura de dos concejales del municipio de Acacías por el periodo 2020-2023 que participaron en la aprobación del Acuerdo 592 de 2022 que prorrogó al alcalde las facultades concedidas en el Acuerdo 582 de 2022 hasta el 30 de junio de 2023, sin manifestar sus impedimentos, como quiera que la esposa e hija de uno y la sobrina e hijastro de otro estaban postulados a percibir el subsidio de vivienda, como precisamente ocurre en este caso con la prima del demandado.
Allí la Alta Corporación fue enfática en indicar que “la finalidad que persigue la causal invocada es evitar que la imparcialidad de las decisiones se comprometa o distorsione por motivos personales o particulares; en ese sentido, para la Sala el hecho que determina el conflicto de interés es que cuando ocurrió la votación del Acuerdo 592 de 2022, la esposa e hija del concejal ya se habían postulado para ser beneficiarias, de modo que, al inscribirse al programa de subsidios, es evidente que al concejal y a su esposa, les afectaba de manera directa y personal la autorización que se hizo al alcalde para entregar los subsidios de vivienda y hacer la transferencia de dominio a través del Acuerdo 592 de 2022.”, situación idéntica que ocurre en este caso, pues al momento del debate de este acuerdo, la prima del concejal también estaba postulada al subsidio de vivienda.
En dichas sentencias también se indica que “para la configuración del conflicto de interés el hecho relevante es que el concejal haya participado en la discusión y votación del asunto, indistintamente del sentido del voto”, como en efecto ocurrió con la votación efectuada por el concejal ante los intereses particulares de su prima que se encontraban involucrados, recuérdese que estaba postulada a ser beneficiaria del subsidio de vivienda.
Acá nota la Sala Plena cómo el concejal demandado a pesar de conocer que su prima participaba en esa convocatoria del municipio, aun así decidió participar en las votaciones frente a autorizar al alcalde para entregar los subsidios de vivienda hasta el 30 de junio de 2023 e incluso realizar la transferencia del dominio de los inmuebles, trasgrediendo la finalidad del régimen de conflicto de intereses, pues participar en los dos debates se vio comprometida la imparcialidad que debe guardarse en este tipo de decisiones, lo que devino precisamente de su vínculo de parentesco. 46 Sección Primera.
CP: Oswaldo Giraldo López Rad: 50001-23-33-000-2023-00007-01. Dte: José Enrique Molina Rojas. Sección Primera. Cp: Oswaldo Giraldo López. Rad: 50001-23-33-000-2023-00006-01. Dte: José Enrique Molina Rojas 26 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Frente a estas conclusiones, resulta oportuno mencionar que este Tribunal en los citados casos, en sede de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no estaba demostrado el interés directo, particular y real de los concejales allí demandados, por cuanto el interés involucrado en el asunto era el general de cualquier persona interesada en la convocatoria, de acuerdo con las razones que en dichas providencias se esbozaron47.
Sin embargo, atendiendo el precedente sentado por el Consejo de Estado en los casos similares decididos, la sala mayoritaria de este Tribunal decide aplicarlo al caso particular, como quedó expuesto. De esta manera, la Sala encuentra acreditado el segundo elemento objetivo configurativo de la causal invocada. El tercero y cuarto elementos (la no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión y haber conformado el quorum o participado en el debate o votación del asunto), también se encuentran acreditados en el expediente, pues recuérdese que el concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ hizo parte del quórum y votó de manera positiva en las sesiones realizadas los días 17 y 23 de noviembre de 2022.
Ambas actuaciones las realizó sin manifestar su impedimento ante el vínculo de parentesco que tenía con una de las personas que estaban postuladas a ser beneficiaria de los subsidios de vivienda, debiendo tener conocimiento que se trataba de quien conoce como su prima. Finalmente, la Sala Plena encuentra configurado el quinto elemento, esto es, que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejo.
Al respecto, tal como también lo encontró acreditado el Consejo de Estado en los dos casos similares atrás referenciados, el concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ en las sesiones celebradas los días 17 y 23 de noviembre de 2022, participó en la discusión sobre la aprobación del Acuerdo 592 de 2022 “POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE MUNICIPAL DE ACACÍAS-META PARA LA ASIGNACIÓN DE SUBSIDIOS DE VIVIENDA FAMILIAR EN LAS DIVERSAS MODALIDADES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
Así pues, se encuentran configurados los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses por el que el demandando debió declarase impedido, según lo expresado a lo largo de esta providencia. 47 Las razones que sustentan dicha tesis pueden consultarse de manera completa en las sentencias de primera instancia en los radicados 50001-23-33-000-2023-00007-00 y 50001-23-33-000-2023-00006-00 27 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023.
Ahora bien, frente al elemento subjetivo, tenemos que en las sentencias del 15 de diciembre de 202348, el Consejo de Estado analizando la sentencia SU-424 de 2016 aludida en el marco teórico, dijo que “el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal, por tal razón, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado49”, el cual debe realizarse bajo los parámetros de la culpa grave o dolo, es decir, “la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad” o “la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico”.
Para tal efecto, resulta pertinente citar las definiciones del artículo 63 del Código Civil conforme al cual “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.” y, “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” De esta manera y como ya se había anunciado en el marco teórico, lo procedente para estudiar el elemento subjetivo es hacer un análisis de la culpabilidad del investigado.
Así mismo, indica la Alta Corporación que, para exonerar la responsabilidad, “no basta argumentar la buena fe simple, sino que la conducta debe estar amparada en la buena fe calificada, dado que quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone y de cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses.”.
Así las cosas, aplicadas estas consideraciones al caso concreto del concejal JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, quien no declaró su impedimento para participar en los debates y votación los días 17 y 23 de noviembre de 2022 en los asuntos relacionados con el otorgamiento de facultades al alcalde municipal para la entrega de subsidios de vivienda y transferencia de dominio de los inmuebles, tenemos que tal elemento se encuentra igualmente configurado.
Lo anterior por cuanto, debía ser de conocimiento del concejal que su prima estaba postulada al subsidio de vivienda, pues como ya se dijo el concejal estaba en la obligación de revisar si existía alguna situación que le impidiera participar en los debates 48 Sección Primera. CP: Oswaldo Giraldo López Rad: 50001-23-33-000-2023-00007-01.
Dte: José Enrique Molina Rojas. Sección Primera. Cp: Oswaldo Giraldo López. Rad: 50001-23-33-000-2023-00006-01. Dte: José Enrique Molina Rojas 49 Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 28 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. y votación del Acuerdo 592 de 2022, máxime cuando el listado de postulados era público.
Lo anterior, por cuanto como bien lo indica el Consejo de Estado en las providencias que se vienen citando “la Sala observa que el concejal acusado no obró con diligencia al participar en la deliberación y votación del Acuerdo 592 de 2022 mediante el cual se autorizó al alcalde municipal de Acacías, desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2023, para la asignación de los subsidios de vivienda y para que hiciera los correspondientes actos de transferencia.”, como quiera que “para la fecha en la que se discutió y votó el precitado acuerdo ya se habían publicado los hogares que se postularon para ser beneficiarios de los subsidios de vivienda”, entre ellos, el de LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA, prima del concejal “de modo que, debía conocer que sus familiares estaban participando en el proceso de convocatoria para acceder al beneficio, de donde se desprende que, ante dicha situación, tenía el deber de declararse impedido y apartarse de la discusión del Acuerdo 592 de 2022, pero no lo hizo”.
Aunque la parte demandada aduce en su defensa que no conocía el listado de postulados porque el mismo nunca le fue notificado o puesto de presente, tal argumento tampoco es de recibo pues en el sentir del Consejo de Estado “lo que precisamente se reprocha de la conducta del concejal es que no haya actuado con la diligencia debida para constatar si había alguna circunstancia que le impidiera participar en la votación del referido acuerdo, más aún cuando la información respecto de los ciudadanos que se postularon para ser beneficiarios del subsidio era pública”, es decir, que previo a participar en los debates del 17 de 23 de noviembre de 2022, lo mínimo que se esperaba era que revisara de manera completa todo en relación con los subsidios de vivienda para descartar la posibilidad de estar inmerso en el conflicto de intereses, como el que hoy nos atañe, no obstante, ello no se efectuó. Lo anterior, demuestra la falta de diligencia del concejal que sin revisar sin en él recaía una causal de conflicto de intereses como lo era que su prima estuviera postulada a un subsidio de vivienda, lo cual debía conocer, no manifestó su impedimento de participar y votar la decisión teniendo en cuenta que eran situaciones a discutir por la Corporación de la cual resultó elegido, y por el contrario decidió participar en la votación de las mismas.
Analizado el expediente, en el mismo no obra prueba alguna que indique que la conducta del concejal está justificada en la buena fe calificada. Al respeto el Consejo de Estado en la providencia que se viene citando adujo lo siguiente: “Adicionalmente, tampoco se observa que la conducta del concejal esté justificada en la buena fe calificada.
Lo dicho porque aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera 29 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.” En el caso particular, no se acreditó que el concejal estuviera cobijado por alguna de estas circunstancias exonerantes de responsabilidad en su conducta, pues en ningún momento manifestó haber consultado o pedido asesoría frente a la situación generada con su prima, por el contrario, se acreditó que el concejal no realizó ninguna gestión tendiente a descartar un conflicto de intereses ante la participación en la aprobación del Acuerdo 592 de 2022, demostrando así su negligencia en el actuar.
Por consiguiente, resulta procedente decretar la pérdida de investidura de JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, como quiera que se encuentra acreditada la causal contenida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 1 del artículo 48 la Ley 617 de 2000. Por último, en cuanto a la condena en costas, se tiene que se encuentra reglado el tema en el artículo 18850 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 202151, explicó que con el contenido de esta norma “Finalmente, el CPACA efectuó una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente.”.
Señala además que “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas 50 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 51 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. CP: Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 11 de octubre de 2021.
Rad: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero 30 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
Explicó la alta corporación que el nuevo artículo 188 del CPACA “fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.”, lo cual busca castigar “el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, en el caso concreto de conformidad con lo anteriormente explicado, no habrá lugar a condenar en costas al demandado, por cuanto se trata de un mecanismo en el que se ventila un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA del señor JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ, concejal del Municipio de Acacías - Meta-, para el periodo constitucional 2020-2023, conforme a las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría comuníquese al Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías – Meta- y al Consejo Nacional Electoral, conforme lo dispone el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018, y procédase a su archivo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala Plena, celebrada el día 21 de marzo de 2024, según Acta No. 015, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI 31 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2024 00009 00 Dte: Carlos Alberto González Gutiérrez Ddo: Jhonny Andrés Basto Hernández, en su calidad de concejal del municipio de Acacías, para el periodo 2020- 2023. para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA (firma electrónica) (firma electrónica) NHORA EUGENIA GALEANO PARRA TERESA HERRERA ANDRADE Salva Voto (firma electrónica) (firma electrónica) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ