TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 002 2020 00078 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS LAVERDE OSPINA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 4 de septiembre de 20232, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre CARLOS ANDRÉS LAVERDE OSPINA, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial No. RDO-2018-04128 del 31 de octubre de 2018, por medio de la cual se determinó un mayor aporte a seguridad social por el año 2015 y una sanción por omisión. • Resolución No. RDC-2019-02516 del 20 de noviembre de 2019, en la que se resolvió el recurso de reconsideración contra el anterior acto.
En consecuencia, pide se “declare que mi cliente fue indebidamente notificado y se ordene el reintegro de los dineros pagados”. Además, se condene en costas y agencias en derecho. 1 Actuación 30 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 28 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 2-19. Actuación 2. 2 Como pretensión subsidiaria, pide se declare que el demandante no estaba obligado a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social de enero a junio de 2015, por no existir reglamentación de la base gravable, y que de julio a diciembre de 2015 se liquidó y pago con base en la utilidad del año 2015, teniendo en cuenta los costos y deducciones, aplicando una base de cotización del 40% sobre la utilidad mensual.
El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante es persona natural trabajador por cuenta propia, dedicado a la comercialización de producto lácteos. Comenta que en desarrollo de su actividad percibió ingresos por valor de $2.812.807.000. Así mismo, indica que en el año 2015 realizó aportes al Sistema de Seguridad Social y a pesar de esto el 30 de agosto de 2015 fue requerido para que realizara sus aportes a seguridad social.
El día 9 de noviembre de 2016, el demandante modificó la base de cotización, siguiendo las instrucciones de la entidad. Comenta que el día 2 de noviembre de 2017, recibió un correo electrónico notificándole por aviso el requerimiento de información del 7 de julio de 2017, indicándosele que inicialmente se había enviado a la dirección física por la empresa de envíos 472, pero se devolvió con la anotación de dirección no existe.
Ello conllevó a que no se pudiera dar respuesta al mismo. Como consecuencia de ello, el 2 de marzo de 2018 se notificó del requerimiento para declarar o corregir del 29 de noviembre de 2017 “mediante el cual se le determinan unos mayores valores por valor de $56.546.516,oo y una sanción de inexactitud por valor de $19.791.281,oo”, esta vez siendo notificado en la dirección física.
Este requerimiento fue contestado el 26 de marzo de 2018, enviando información para que sea tenida en cuenta a la hora de calcular el IBC de cotización. Después de ello, la entidad profirió la liquidación oficial y “le impone unos mayores aportes por valor de $56.546.516,oo y una sanción de inexactitud por valor de $33.927.910,oo.”, desconociéndole la mayoría de costos y deducciones.
Ante lo cual presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto disminuyendo los aportes y la sanción. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 83 y 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 107, 617, 684, 712, 730 y 771-2 de ET, artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, artículo 18 de la Ley 122 de 2007, Ley 100 de 1993, Ley 1151 de 2007
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: 4 Actuación 15 de la primera instancia SAMAI. 3 La entidad demandada contestó la demanda, aduciendo que la entidad hace campañas persuasivas que pretenden generar cultura de cumplimiento en el pago de los aportes al Sistema de Protección Social. Así mismo, señala sobre la notificación de los actos administrativos, que los mismos debe notificarse “electrónicamente, personalmente, o por correo a través de las empresas postales debidamente autorizadas, y tratándose de notificaciones por correo, la notificación se enviará a la última dirección reportada por el contribuyente en el Registro Único Tributario (RUT) en ausencia de dirección procesal”, sin que ninguna prevalezca.
En el caso concreto, adujo que la dirección para notificaciones se extrajo del RUT, la cual es “CR 26 13 40 BRR SAN JOSÉ de la ciudad de Acacías”, de manera que fue a esta dirección que se procedió a efectuar la notificación del requerimiento de información, devolviéndose la misma con la anotación de “No existe”, por ende, se procedió conforme lo dispone el artículo 568, esto es, a la notificación por aviso.
En cuanto a las pretensiones subsidiarias, después de realizar un amplio recuento normativo concluyó que “desde la Ley 100 de 1993 existe la obligación de afiliarse y cotizar a los Subsistemas de Salud y Pensión para los trabajadores independientes con capacidad de pago, término dentro del cual se encuentran incluidos los trabajadores independientes por cuenta propia”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 4 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para lo cual, estudió el marco normativo y jurisprudencial relacionado con la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores independientes.
En el caso concreto, en primer lugar, señaló que “el escrito enviado por la U.G.P.P al señor Carlos Andrés Laverde Ospina, identificado como ACCIÓN PERSUASIVA con radicado UGPP No. 20161036605671, carece de los elementos constitutivos de un acto administrativo; menos, de ser un acto definitivo, de los consagrados en el artículo 43 C.P.A.C.A”, por ende, no es susceptible de control judicial.
En segundo lugar, en cuanto a los cargos por indebida notificación, señaló que no estaba en discusión la dirección física utilizada para surtir las notificaciones. Así se pronunció: “El requerimiento de información No.RQI-2017-01490 de fecha del 07-07-2017, fue notificado por aviso, en virtud a la devolución de la correspondencia de la empresa de 5 Actuación 28 de la primera instancia SAMAI. 4 mensajería 4/72.
Hecho acaecido 05/10/2017, según constancia de publicación, visible a folio 85 del índice No. 02 de SAMAI. Sobre la vicisitud del conocimiento del requerimiento de información y su notificación por parte del demandante. Es necesario, resaltar que el señor Laverde manifestó conocer el requerimiento en cita, a partir del 30 de octubre de 2017, por haberla recibido en su correo electrónico.
Por consiguiente, el plazo para entregar era de un mes, iniciando 06/10/2017 y culminando el 06/11/2017, conforme al artículo 563 del E.T. Sin embargo, a folio 80 del índice No. 02 de SAMAI, enseña que el señor Carlos Alberto Laverde Ospina, el día 12/10/2017 entregó correspondencia a la U.G.P.P, según se observa estique de la Unidad, rotulo impuesto al lado derecho superior del documento, del cual se puede colegir que es la NOTIFICACIÓN POR AVISO.
Suficientes argumentos que dejan sin piso, la inconformidad de la parte demandante, con ella, la falta de prosperidad de nulidad deprecada.” En tercer lugar, adujo que las normas invocadas en la demanda no eran aplicables al demandante dado que regulan las personas naturales que prestan servicios “al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten”.
En cuarto lugar, frente a la facultad para exigir todos los soportes de los costos y deducciones, dijo que conforme a las normas que regulan la materia y la jurisprudencia, la UGPP está plenamente facultada para requerir la información que considere necesaria para determinar los aportes a Seguridad Social. En quinto lugar, dijo que los reproches relacionados con la falta de capacitación o información acerca de la forma en que debían cotizar los trabajadores independientes no resultan suficientes para desvirtuar la legalidad del acto administrativo.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: La parte actora, presentó su recurso de apelación, presentando dos argumentos en contra de la sentencia de primera instancia. El primero de ellos, está relacionado con la nulidad de los actos acusados por indebida notificación. Al respecto, adujo que, si bien está de acuerdo con la dirección de notificaciones del contribuyente, “no estamos de acuerdo es que la empresa de mensajería 4-72 haya devuelto la notificación con la causal de NO EXISTE”.
Según el recurrente, en este caso la entidad debía volver a intentar la entrega y no hacer la notificación por aviso que nadie revisa, o en su defecto proceder a enviarla vía electrónica, lo cual también está permitido por el artículo 566-1 del ET. Ello ocasionó que el contribuyente se enterara cuando ya solo quedaban 2 días para el vencimiento del término para contestar y por eso, la respuesta fue extemporánea. 6 Actuaciones 27 de la primera instancia SAMAI. 5 Así mismo, recalca que, si bien el requerimiento de información es un acto de trámite, lo cierto es que “fue determinante para el inicio del proceso sancionatorio a mi cliente, y por consiguiente vició todo el procedimiento”, incluso los actos que acá se demandan.
El segundo argumento del recurso de alzada está encaminado a sostener que la UGPP excedió sus facultades de revisión de la información, para lo cual explica que las normas que la facultaban solo señalan que podían hacerlo con base en el artículo 107 del ET y no con el 617 y el 771-2 del mismo estatuto. Aduce que solo con el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 que se extendieron las facultades a la UGPP en ese sentido.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 9 de noviembre de 20237, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el 7 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). II. Problema Jurídico: El problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos que liquidaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión para el periodo enero a diciembre de 2015 e impusieron sanción por omisión a la parte actora, están viciados de nulidad de acuerdo a lo indicado en el recurso de apelación, y en consecuencia es procedente determinar un nuevo IBC o el reintegro de los dineros pagados, o, por el contrario, aquella está obligada a efectuar dichos aportes, en la forma que lo expone la demandada.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes y valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se abordarán los reproches de la parte actora.
III. Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes. La Ley 100 de 1993, en su artículo 1, consagró el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por objeto “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.”, siendo catalogada la seguridad social como un servicio público obligatorio y esencial cuando verse sobre la salud (art. 4).
De acuerdo con el artículo 2, estará regido por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social, está el de “Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.”, “Garantizar la prestación de los servicios 7 sociales complementarios en los términos de la presente ley.” y “Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.”.
Este sistema está conformado por los regímenes generales establecidos para pensión, salud y riesgos profesionales (art. 8). El Sistema General de Pensiones tiene por objeto “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.” (Art. 10) y está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero coexistentes, esto es, régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad (Art. 12).
En el artículo 13, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, se indica que la afiliación al Sistema General de Pensiones “es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”, siendo voluntaria la escogencia del régimen solidario. Además, “La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.”.
El artículo 15, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto de la afiliación al Sistema General de Pensiones, en el numeral primero la describe en forma obligatoria para “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”, así como los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir de la vigencia de esta Ley.
De esta manera, es claro que los trabajadores independientes tienen la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Pensiones9. 9 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023.
CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 8 Seguidamente, tenemos el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tiene por objeto “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.” (Art. 152), por tanto, unos de sus principios es la solidaridad, obligatoriedad y universalidad, entre otros (Art. 153).
Dentro de las características de este sistema tenemos que “Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales” (literal b. Art. 156).
En ese orden, como quiera que todos los habitantes deben estar afiliados, “Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados” (Art. 157). Frente a las personas con capacidad de pago, indica el numeral 1 de la norma en cita que “Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley”. En resumen, todos los habitantes del país deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los trabajadores independientes, respecto de los cuales, lo relevante es que se tenga capacidad de pago10.
Establecida la obligatoriedad en la afiliación tanto al Sistema de Seguridad Social en Pensión y Salud en la forma descrita, debemos referirnos al Ingreso Base de Cotización en estos sistemas, concepto necesario para calcular los aportes correspondientes a los trabajadores independientes, población cuya definición debe precisarse. Así pues, el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, indica que “Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria”, también aquellos que “teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes”.
Además, explica que para los “efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.”. 10 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001).
Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 9 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, indicó que los rentistas de capital están incluidos dentro de los trabajadores independientes, como quiera que este concepto comprende a todas las personas económicamente activas que ejercen una actividad económica de forma directa y personal.
El Consejo de Estado en providencia del 1 de agosto de 201911, también incluyó a los propietarios de empresas, bajo el mismo razonamiento de la Corte en la citada sentencia. Igualmente, en providencia del 7 de diciembre de 202312, dijo que “este concepto comprende tanto los rentistas de capital, como los trabajadores por cuenta propia (…) en tanto detentan capacidad de pago para efectuar aportes al SSSI”.
Así las cosas, el trabajador independiente es aquel que no está vinculado mediante contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, entre los que se encuentran los rentistas de capital y los trabajadores por cuenta propia. Ahora bien, en cuanto al IBC para pensión de los trabajadores independientes, diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 1 del artículo 15 y el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, indican que “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;”. Así mismo, se previó que “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.”, sin embargo, “En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.”.
Es decir, que el Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes se compone de los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, esto es, “aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.”13.
A su vez, el artículo 107 del ET, señala que “Son deducibles las expensas realizadas 11 Sección Cuarta. Sentencia del 1 de agosto De 2019. CP: Milton Chaves García. Radicación Número: 11001-03- 27-000-2017-00037-00(23379). Actor: Oscar Alfonso Rueda Gómez 12 Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692).
Actor: John David Isaac Cure 13 parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.”. El Consejo de Estado en Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). aclaró que “lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas,” 10 durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.”.
En todo caso, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, estableció el límite mínimo y máximo de la cotización a pensión, entre 1 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual también fue establecido para los aportes a salud.
Además, dispuso que la base de cotización en salud y pensión debía ser la misma “salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Frente a la base de cotización en salud, también de los trabajadores independientes diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone que “Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.
Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.”. Este sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, conforme lo dispuso el artículo 4 del Decreto 1070 de 199514, estaba a cargo de Superintendencia Nacional de Salud, por lo que se expidió la Resolución 9 de 1996 “Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes.”.
Posteriormente, el Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, estableció en el artículo 66 la base de cotización para los trabajadores independientes, la cual sería determinada “sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.”, en la resolución ya citada.
En el Decreto 1406 de 1999, “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del 14 “Artículo 4º. Las Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar ofreciendo el Plan Obligatorio de salud del régimen contributivo a los trabajadores independientes que venían cotizando sobre un ingreso entre uno y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995.
La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización.” 11 Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.”, en el artículo 25 se describió lo siguiente: “ARTÍCULO 25.
Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS. Las entidades promotoras de salud- EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.
En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.
En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.” Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, dispuso una presunción de capacidad de pago y de ingresos, sobre “Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.”, “Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo” y “Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional”, quedando como obligación del Gobierno Nacional reglamentar un sistema “de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas.
En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados.”. De manera que, es claro que de los declarantes de impuesto de renta y complementarios se presume que tienen capacidad de pago e ingresos, por ende, están obligados a efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
De este recuento normativo, el Consejo de Estado concluyó que “la base de cotización tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados “ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)” 15. 15 Sección Cuarta.
Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure 12 De igual forma, dejó claro que “para el año 2014 los trabajadores independientes, distintos a aquellos que cuentan con contrato de prestación de servicios, como el caso de la actora, sí cuentan con una base determinada por el ordenamiento jurídico, por lo que no existía un vacío legal antes de la entrada en vigencia del artículo 135 de la Ley 1735 de 2015.”.
Vale la pena resaltar que, en cuanto a los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 18 dispuso que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato.
El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.”, norma que analizada bajo la tesitura del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, previamente citado, permite concluir que sobre esta base de cotización deben efectuarse los aportes a pensión. Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018) tal norma fue derogada fijándose una nueva forma de determinar el IBC para los trabajadores independientes con o sin contratos de prestación de servicios, según se observa en el artículo 135, veamos: “ARTÍCULO 135.
Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas.
Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023.
CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 13 Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.” Dicha disposición fue derogada por el artículo 267 de la Ley 1955 de 2019 (Plan de Desarrollo 2018-2022), la cual es su artículo 244 reguló nuevamente el tema, así:
ARTÍCULO 244. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. <Ver Notas del Editor> <Artículo INEXEQUIBLE. Fallo diferido hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes> Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 690 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.
Los plazos que se encuentren cursando para resolver recursos o la revocatoria directa de actos administrativos proferidos por la UGPP en la materia, se ampliarán en el mismo término del inicialmente definido por la Ley. <Ver prórrogas en Notas de Vigencia> A las decisiones resultantes de la aplicación de la presente disposición también le será aplicable lo dispuesto en el artículo 119 de la presente ley, cuyo plazo para solicitar la transacción con la UGPP será el 31 de diciembre de 2020.
Finalmente, en el ordenamiento jurídico se encuentra la Ley 2277 de 2022 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones.”, la cual en su artículo 89 reguló nuevamente el IBC de los trabajadores independientes de manera general, así: 14 “ARTÍCULO
89. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del cuarenta por ciento (40%) del valor mensual de los ingresos causados para quienes están obligados a llevar contabilidad, o los efectivamente percibidos para los que no tienen dicha obligación, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Sin perjuicio de lo anterior, quienes no están obligados a llevar contabilidad y decidan llevarla en debida forma, podrán tomar como ingresos para determinar la base de cotización el valor causado o el efectivamente percibido. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. Los trabajadores independientes con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante, lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.
Así las cosas, con las anteriores premisas jurídicas pasa la Sala a ocuparse de analizar el caso concreto con fundamento en los elementos probatorios allegados de forma oportuna al expediente. IV. Caso concreto: En el caso concreto tenemos que mediante Requerimiento de Información No. RQI- 2017-01490 del 7 de julio de 2017 (Pág. 81-84.
Act. 2), se pidió al demandante que aportara la información necesaria para determinar los aportes a Seguridad Social en Salud y Pensión de acuerdo con su capacidad de pago. Dicho requerimiento fue enviado a la dirección CR 26 13 40 BRR SAN JOSÉ de la ciudad de Acacías, la cual fue devuelta con la anotación “No existe”. (Pág. 86-87. Act. 2). 15 En consecuencia, se procedió a la notificación por aviso, fijado el 5 de octubre de 2017, indicándose que la notificación quedaría surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
(Pág. 80-85. Act. 2). Seguidamente, la demandada profirió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RDC-2017-03605 del 29 de noviembre de 2017 (Pág. 88-98. Act. 2), en el cual se propuso al demandante modificar y pagar como cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión la suma de $56.546.516 y una sanción por inexactitud por valor de $19.791.281.
Este acto, según lo indica en la demanda, fue notificado el 2 de marzo de 2018 en la misma dirección que había enviado el requerimiento de información (Hecho 7. Pág. 2. Act. 2). Posteriormente, se profirió la Resolución No. RDO-2018-04128 del 31 de octubre de 2018 (Pág. 21-44. Act. 2), en la que se ordenó al contribuyente el pago de los aportes en el monto anteriormente descrito y la sanción por inexactitud calculada en $33.927.910.
Contra esta decisión, se presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante Resolución RDC-2019-02516 del 20 de noviembre de 2019 (Pág. 45-65. Act. 2). Allí se modificó el valor que adeudaba el contribuyente, esta vez fijando los aportes al Sistema de Seguridad Social en $24.01.124 y la sanción por inexactitud por $14.454.674.
Pues bien, procede la Sala, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, a resolver los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la parte actora. El primero de ellos, consiste en afirmar que hubo una indebida notificación del requerimiento de información que afecta toda a la actuación posterior. Esto por cuanto, si bien se intentó la notificación a la dirección que se indica en el RUT, lo cierto que se envió por correo certificado 472, la cual fue devuelta con la anotación de dirección “No existe”, procediendo a la notificación por aviso, sin volverlo a intentar o enviarla al correo electrónico del contribuyente.
Púes bien, al respecto16 tenemos que la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 178 señala que “La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.”.
Así mismo, el artículo 180 (vigente para 2016 cuando se adelantó el procedimiento administrativo cuestionado a través del cargo que se analiza), dispuso que “Previo a la 16 El siguiente análisis se hará atendiendo a lo expuesto por el Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de noviembre de 2023. Rad: 15001-23-33-000-2019-00130-01 (25409).
Actor: Angélica María Ramírez Camacho. 16 expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello.
Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso.”.
Ahora bien, conforme al artículo 156 de la Ley 1151 de 200717 (Plan de Desarrollo 2006-2010), en cuanto a la forma de notificación de las actuaciones adelantadas por la UGPP, las normas aplicables son las del Estatuto Tributario (Libro V, título I,). Pues bien, los mencionados artículos (vigentes al momento de los hechos) contienen las siguientes disposiciones en materia tributaria: “ARTICULO 565.
FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. <Inciso adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.
PARÁGRAFO 1 o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, 17 Vigente para 2017, conforme se desprende del inciso tercero del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, según el cual “Con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.” 17 agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.
Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Unico Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Unico Tributario, RUT.
PARÁGRAFO 3 o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias.
ARTICULO 568. NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO. <Artículo modificado por el artículo 58 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad.
La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal.” Frente a estas normas, la Corte Constitucional en sentencia C-929 de 2005, explicó que el artículo 565 del ET “señala las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, el cual dispone en el segundo inciso que las providencias que decidan los recursos han de ser notificados personalmente o por edicto si el contribuyente no comparece dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción del aviso de citación al correo.
Ello significa, que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto”. En sentencia C-012 de 2013 se hace alusión al artículo 568 del ET indicando que esta norma se utiliza “cuando las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria son notificadas por correo y por cualquier causa son devueltas”.
Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 202218, trayendo a colación jurisprudencia anterior19 recordó frente al 18 Sección Cuarta. Sentencia del 7 de diciembre de 2022. CP: Milton Chaves García. Rad: 760012333000201701354-01 (26546). Demandante: SOCIEDAD MINERA DEL SUR S.A.S. En ese mismo sentido, ver: Sentencia del 11 de noviembre de 2022.
CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Rad: 63001-23-33-000-2018- 00014-01(24352). Sentencia del 28 de octubre de 2021. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad: 08001-23-33-000-2014-00641- 01(22295) 19 Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011, exp. 17087. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 18 contenido normativo de los precitados artículos 565 y 568 del ET que “el envío o introducción al correo del aviso de citación no constituye una notificación por correo de la citación, sino el medio que la ley creó para que el administrado se acerque a las oficinas de la administración para notificarse personalmente de la decisión del recurso20.
Así, el acto que resuelve el recurso debe notificarse personalmente y si esto no es posible, por edicto. El aviso de citación, no es una notificación por correo del acto que decide el recurso, sino que hace parte del trámite de la notificación personal de dicho acto.” Seguidamente, reseña que “en los eventos en que no se compruebe que la causal de devolución del correo de notificación o de citación para notificación personal es atribuible al equívoco de la empresa de mensajería […] la Administración no está obligada a efectuar su reenvío, ni tendrá que hacer diligencias adicionales para testar o verificar que la propia dirección informada por el/la contribuyente en el RUT sea correcta.
Entonces, si se comprueba que la devolución del correo es imputable a un error de la empresa de mensajería, la administración debe enviar de nuevo el correo o verificar que la dirección informada por el contribuyente sea la correcta. Lo anterior, para garantizar el debido proceso y dentro de este, el derecho de defensa y contradicción21”.
En sentencia del 12 de diciembre de 201822, la misma Sección se refirió a la notificación de los actos de la administración tributaria aclarando frente al artículo 568 que se aplica en aquellos casos en los que “la administración tributaria envía el acto objeto de notificación por correo a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, o a la dirección procesal reportada en la actuación administrativa, o a la del apoderado registrada en el RUT, cuando se actúa a través de este, y la empresa oficial de correos o la empresa de mensajería especializada devuelve el correo por una razón distinta a la de dirección errada,” solo en esos casos “la autoridad tributaria debe proceder a hacer la notificación por aviso, antes en un periódico de circulación nacional, actualmente en el portal web de la DIAN.” En resumen, conforme al tan citado artículo 565 del ET tenemos que los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas pueden ser notificados de diversas formas, esto es, de manera electrónica, en forma personal o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada, contrario a lo que sucede con la notificación de la providencia que decide los recursos, la cual exclusivamente se notifica de manera personal, y subsidiariamente por edicto. 20 Entre otras, ver sentencias de 3 de diciembre del 2009, expedientes 17111 y 17041, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y C.P. William Giraldo Giraldo, respectivamente; 12 de septiembre de 2013, exp. 19515, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 21 Ver sentencia de 1 de diciembre de 2022, exp 26210, acumulado, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto.
En este fallo se citan las sentencias del 03 de octubre de 2007, exp. 15547, CP. Héctor J. Romero Díaz; del 09 de marzo de 2017, exp. 19460, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 18 de junio de 2020, exp. 24363, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez [E] y del 4 de noviembre de 2021, exp. 24858, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 22 Sección Cuarta.
Sentencia del 12 de diciembre de 2018. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23- 37-000-2014-01291-01(23288). Demandante: Audrey Michele Montoya Uribe. 19 De otro lado, encontramos el artículo 568, el cual es aplicable cuando se ha intentado, no el envío de la citación para comparecer a notificarse del acto que decide un recurso, sino la notificación de un acto administrativo como los enunciados en el inciso primero del artículo 565 (Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas)23, sin embargo, el mismo es devuelto por cualquier razón diferente a la de dirección errada24.
En esos eventos, es que procede la publicación del aviso en el portal web de la entidad. Así las cosas, en el caso particular tenemos que en efecto el Requerimiento de Información No. RQI-2017-01490 del 7 de julio de 2017 (Pág. 81-84. Act. 2), fue notificado por aviso (Pág. 80-85. Act. 2), conforme lo dispone el artículo 568 del ET, dado que, según el mismo demandante, al intentarse la notificación personal en la dirección contenida en RUT, fue devuelta a la entidad.
Conforme indicaron las partes, la notificación se intentó en la dirección “CR 26 13 40 BRR SAN JOSÉ” de Acacias, siendo devuelta con la anotación “No existe”. Frente a esto, La parte actora aduce que en vez de proceder al aviso debió “volverlo a intentar, ya que 4-72 no lo hizo, y no hacer una notificación por aviso en su página WEB que nadie revisa” Al respecto, debe decirse que, conforme se desprende de la jurisprudencia previamente citada, es cierto que cuando la UGPP advierta que la causal de devolución del correo de notificación es atribuible al equívoco de la empresa de mensajería, debe enviar de nuevo el correo o verificar la dirección, con el fin de garantizar el debido proceso25, por lo que en principio le asistiría razón al apelante, dado que según su afirmación pareciera ser que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RDC-2017-03605 del 29 de noviembre de 2017 (Pág. 88-98.
Act. 2), fue notificado sin problemas en la misma dirección, siendo en ese momento cuando la entidad debió observar la irregularidad en la notificación del Requerimiento de Información, por ende, debía remediarla. No obstante, la Sala advierte que al expediente no se allegó constancias de la notificación efectuada del Requerimiento para Declarar y/o Corregir que permita evidenciar que en efecto se envió a la misma dirección que el Requerimiento de Información, y al 23 Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011, exp. 17087.
C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 24 Sección Cuarta. Sentencia del 16 de noviembre de 2023. Rad: 15001-23-33-000-2019-00130-01 (25409). Actor: Angélica María Ramírez Camacho. 25 Sección Cuarta. Sentencia del 7 de diciembre de 2022. CP: Milton Chaves García. Rad: 760012333000201701354-01 (26546). Demandante: SOCIEDAD MINERA DEL SUR S.A.S. En ese mismo sentido, ver: Sentencia del 11 de noviembre de 2022.
CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Rad: 63001-23-33-000-2018- 00014-01(24352). Sentencia del 28 de octubre de 2021. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad: 08001-23-33-000-2014-00641- 01(22295) Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011, exp. 17087. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencias de 3 de diciembre del 2009, expedientes 17111 y 17041, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y C.P. William Giraldo Giraldo, respectivamente; 12 de septiembre de 2013, exp. 19515, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 1 de diciembre de 2022, exp 26210, acumulado, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto.
En este fallo se citan las sentencias del 03 de octubre de 2007, exp. 15547, CP. Héctor J. Romero Díaz; del 09 de marzo de 2017, exp. 19460, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 18 de junio de 2020, exp. 24363, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez [E] y del 4 de noviembre de 2021, exp. 24858, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 25 Sección Cuarta.
Sentencia del 12 de diciembre de 2018. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23- 37-000-2014-01291-01(23288). Demandante: Audrey Michele Montoya Uribe. 20 consultar la guía con la que la demandada aduce haberlo enviado aparece la siguiente anotación26, es decir, que no es posible verificar la similitud de las direcciones usadas por la entidad en uno y otro momento.
Aunado a ello, y aun cuando se aceptara que la notificación tanto del Requerimiento de Información como del Requerimiento para Declarar y/o Corregir fueron enviados a la misma dirección, y que la entrega del primero no fue posible por error atribuible a la empresa de correos y, que por ende, debía intentar nuevamente la notificación, lo cierto es que tal situación no tiene la virtualidad suficiente para derribar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos acá demandados, conforme pasa a explicarse.
El Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 202327 trayendo a colación una sentencia del año 2011, reafirmó que “el requerimiento especial no es un acto susceptible de control judicial, lo cual resulta aplicable al requerimiento para declarar y/o corregir que profiere la UGPP, pues se tratan de actuaciones previas al acto de determinación que no crean una situación jurídica de carácter particular.
Sin embargo, también se ha planteado que cuando el acto de trámite pueda afectar la validez del proceso administrativo, es necesario estudiar tal circunstancia, pero no en cuanto a la legalidad del acto preparatorio sino en lo atinente a la irregularidad que pueda reflejarse en los actos definitivos que subsiguieron a éste”. Siendo ello así, la Sala entonces debería analizar si la irregularidad en la notificación del Requerimiento de Información efectuado por la UGPP se refleja en los actos definitivos demandados, esto es, la Liquidación Oficial y el que resolvió el Recurso de Reconsideración, sin embargo, nótese que el ya citado artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 dispone que como único acto previo a la Liquidación Oficial que obligatoriamente debe expedir la UGPP, es el Requerimiento para Declarar y/o Corregir, -“ Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación”-.
En consecuencia, aun cuando se 26 https://consultarguia-4- 72.com/?gad_source=1&gclid=CjwKCAjwrcKxBhBMEiwAIVF8rMV2v_hmpvf0clLtYtvKy3D1TVAxPE3ubJI3uwlVHh_2 R5nAg5gp3RoCdl0QAvD_BwE 27 Sección Cuarta. Sentencia del 30 de marzo de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 05001-23-33- 000-2021-01522-01 (27106) 21 hubiera acreditado la irregularidad que plantea el recurrente en la notificación del Requerimiento de Información, ello no afecta la validez de los actos administrativos demandados, como quiera que el requerimiento de información no tiene la suficiente relevancia ni obligatoriedad en el proceso de fiscalización. Frente a este aspecto, el Consejo de Estado28 en la sentencia en cita dijo lo siguiente: “Conviene precisar que si bien en una primera oportunidad la UGPP envió el requerimiento de información a la dirección “Carrera 43 A # 27-205 LC2227” de la ciudad de Itagüí, la cual resulta diferente a la dirección informada en el RUT del actor, dicha circunstancia no tiene la entidad para invalidar todo el proceso de fiscalización. Esto es así porque, como se expuso en precedencia, el único acto previo obligatorio para la expedición de la liquidación oficial es el requerimiento especial, en este caso, el requerimiento para declarar y/o corregir, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012.” Aunado a lo anterior, la entidad demandada en la Liquidación Oficial contenida Resolución No. RDO-2018-04128 del 31 de octubre de 2018 (Pág. 21-44.
Act. 2), indicó que se efectuaron las notificaciones conforme al ordenamiento jurídico; además, “en aras de garantizar el debido proceso al aportante, en esta instancia se validarán todas las pruebas allegadas al expediente en el proceso de fiscalización incluidas las arrimadas con la respuesta al requerimiento de información”. Por ende, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
En segundo lugar, señala el recurrente que la UGPP excedió sus facultades de fiscalización, como quiera que solo podía hacerlo de acuerdo con lo preceptuado con el artículo 107 del ET, sin poder acudir a otras normas, pues ello solo fue posible con el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019. Pues bien, frente a la competencia de la UGPP para fiscalización de los contribuyentes el Consejo de Estado29 dijo que “en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede investigar y solicitar información de los contribuyentes.”.
Así mismo, señaló que la “Administración tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social” y que puede “requerir la información que considere pertinente” para lograr ese fin. En providencia del 5 de octubre de 202330, aclaró la Corporación que “en materia de aportes parafiscales, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que la UGPP tendría a su cargo las labores de seguimiento, colaboración y determinación de estas, así 28 Sección Cuarta.
Sentencia del 30 de marzo de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 05001-23-33- 000-2021-01522-01 (27106) 29Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). Actora: Ana Ilda Bolaños Lebaza 30Sección Cuarta. Sentencia del 5 de octubre de 2023. Rad: 25000-23-37-000-2018-00798-01 (26673).
Actora: Luz Mila Martínez Jiménez 22 como la facultad para determinar la ocurrencia de los hechos generadores mediante un proceso de fiscalización. Dicha potestad fue ratificada por la Ley 1607 de 2012 en el artículo 178.”. En igual sentido, se pronunció en sentencia del 16 de noviembre de 202331, al señalar que “la UGPP está facultada para hacer las comprobaciones de los ingresos y las erogaciones que pueden deducirse del IBC para el cálculo de los aportes al SPS”.
De esta manera, no cabe duda de que la UGPP está plenamente facultada para solicitar de los contribuyentes la información que considere necesaria para efectos de determinar su capacidad de pago y la correspondiente liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social, como en efecto lo hizo la entidad en el caso del demandante, al solicitarle que allegara la información para realizar la correspondiente liquidación con base en los ingresos, costos y deducciones que encontrara acreditados.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. En ese orden de ideas, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones expuestas.
De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado32, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. 31Sección Cuarta. Sentencia del 16 de noviembre de 2023.
Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680). Actora: Alba Patricia Sánchez Arango 32 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 23 De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202133, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó, sin embargo, la parte demandada no participó en esta instancia, es decir, que las costas no fueron causadas, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 4 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte actora, según se expuso en las consideraciones.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 09 de mayo de 2024, según Acta No. 026, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado 33 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 24 (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada