Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, mayo nueve (09) de dos mil veinticuatro (2024) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GILBERTO LEÓN LAGOS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-004-2019-00346-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 diciembre de 2023, emitida de forma anticipada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por GILBERTO LEÓN LAGOS contra NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.
I.
ANTECEDENTES HECHOS 1.- El demandante cuenta que nació el 28 de julio de 1954, y que realizó aportes al extinguido ISS., hoy COLPENSIONES., que arroja 800 semanas cotizadas. 2.- Indica que una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial, el 29 de marzo de 2015, y para la fecha de presentación de la demanda se seguía desempeñando en esa condición. 3.- Expresa que por medio del acto demandado se le niega el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, exigiéndosele 1.300 semanas de cotización, cuando la Ley contempla que solo se requiere 1000 semanas de aportes, sin condicionar el disfrute al retiro definitivo del servicio.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 2 4.- Sostiene que poseer más de 1000 semanas de cotización a la docencia, tener más de 60 años de edad y por haber realizado sus aportes antes del 23 de junio de 2003, le otorga el derecho a la PENSIÓN JUBILACIÓN, por aportes, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN. PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución no. 4822, el sentido que debía haber sido reconocida la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del servicio, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG, a que reconozca y pague una PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 28 de julio de 2014, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.- Que se ORDENE a la Entidad accionada dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 4.- Que se CONDENE a la demandada, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución de poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 5.- Que se CONDENE a la accionada, al reconocimiento y pago de los INTERESES MORATORIOS, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. 6.- Que se ORDENE a la Entidad demandada, la inclusión en nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 3 7.- Que se CONDENE en COSTAS a la demandada. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 13 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación y se dispuso la notificación personal al Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, quien podría emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia. Que en firme la presente providencia y de no formularse dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión. Las partes y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa del proceso.
SENTENCIA APELADA El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO profirió sentencia anticipada el 11 de diciembre de 2023, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda. Después de hacer un recuento jurídico sobre la pensión por aportes y de traer a colación la sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO, del 25 de abril de 2019, descendió al caso concreto, donde realizó una relación de la documental allegada, encontrando que el actor ha prestado sus servicios como docente oficial, afiliando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, según Resolución no. 2287, el 29 de marzo de 2006 y acta de posesión de la misma fecha.
Comenta que el demandante ostentó diferentes vinculaciones laborales en el sector público y privado dentro del periodo comprendido entre 18 de mayo de 1972 al 28 de julio de 2011, durante el cual, ninguno de los APORTES A PENSIÓN, ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-) u otra caja de previsión, provinieron de relaciones legales y reglamentarias con entidades públicas del sector educativo o en la modalidad de educador por Ordenes de Prestación de Servicios.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 4 Señala que la fecha a partir de la cual el actor comenzó a ejercer funciones propias de un docente del Estado fue el 29 de marzo de 2006, cuando tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrado, con lo que se evidencia que la fecha resulta posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que hace imposible la reliquidación pensional bajo los supuestos de la Ley 71 de 1988.
En consecuencia, niega las pretensiones de la demanda. Pide la condena en COSTAS al demandante. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE La apoderada del demandante expresa que lo pretendido es que se le reconozca a su poderdante una PENSIÓN DE JUBILACIÓN a la edad de 55 años y con 1000 semanas de cotización sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva, dada su condición de docente que pertenece al régimen de excepción del Magisterio con acreditación de los requisitos en ella dispuestos; todo esto, en consonancia con lo previsto en el régimen de transición establecido en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993.
Dice que el actor tiene derecho a gozar de la pensión a los cincuenta 50 años de edad, en aplicación de la excepción consagrada en el artículo 1°, de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición. Indica que el actor nació el 28 de julio de 1954, por lo que tiene más de 60 años de edad; que tiene derecho a que se le reconozca la pensión a los 55 años en aplicación a la Ley 71 de 1988 y al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo de cotización laborado como empleado público, descrito en el certificado de información laboral no. 593, del 13 de diciembre de 2018, en el reporte de semanas de cotización de COLPENSIONES., y en la Resolución no. 4822, del 18 de septiembre de 2013, que da cuenta de lo siguiente: ENTIDAD DONDE LABORÓ DESDE HASTA CERTIFICADO POR TIEMPO LABORADO BENEFICENCIA DEL META 18/05/1972 30/07/1981 Certificado de Información laboral No. 593 9 años, 2 meses y 13 días Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 5 BENEFICENCIA DEL META 01/05/1985 25/11/1985 Certificado de Información laboral No. 593 6 meses y 25 días BENEFICENCIA DEL META 26/11/1985 30/06/1992 COLPENSIONES 5 años, 8 meses y 6 días LOTERÍA DEL META 01/07/1992 06/06/1994 Resolución no. 4822 de 2013 1 año, 11 meses y 6 días Total: 17 años, 4 meses y 20 días Indica que, además, prestó sus servicios como empleado público docente desde el 29 de marzo de 2006, hasta el 30 de abril de 2015 en el DEPARTAMENTO DEL META, como consta en el certificado de tiempo de servicios no. 5907, expedido por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO DEL META, y que según el reporte de semanas cotizadas en COLPENSIONES., tiene un acumulado de 800.71 semanas.
Alude que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante había cotizado más de 15 años como empleada pública, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición establecido en esta norma; hecho que lo hace acreedor de la pensión de la Ley 71 de 1988, es decir, ser pensionado con 55 años de edad y 20 años de servicios.
Finalmente, solicita que no se condene en COSTAS, dado que esta no opera de forma objetiva, sino que está sujeta a la valoración que se haga de la conducta de la parte vencida. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C. P. A. C. A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en 1ª instancia, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, correspondiendo su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURIDICO Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 6 De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si es beneficiario del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993.
En caso positivo, se debe establecer si ¿en virtud de dicho régimen de transición tiene derecho a que su PENSIÓN DE JUBILACIÓN le sea reconocida y liquidada con base en el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, ello en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y con efectividad a partir de tal fecha, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia negó las pretensiones de la demanda, al estimar que, el demandante se vinculó a la docencia oficial a partir del 29 de marzo de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que hace imposible la reliquidación pensional bajo los supuestos de la Ley 71 de 1988.
Que el actor en su recurso de apelación afirma que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993 y, en atención a éste, le asiste el derecho a que su PENSIÓN DE VEJEZ le sea reconocida con base en la Ley 71 de 1988, sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva. Pues bien, lo primero que debe precisar la Sala es que el accionante no reprocha la conclusión a la que llegó el Juzgado de 1ª instancia, respecto de que su vinculación a la docencia oficial ocurrió el 29 de marzo de 2006 y, por ende, no le resulta aplicable la transición contenida en la Ley 812 de 2003, para efectos de reconocerse su pensión bajo el régimen de la Ley 71 de 1988.
Entonces, en atención a lo estipulado en el artículo 320 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el Juez de 2ª instancia, se encuentra limitado a los cargos concretos formulados en el recurso de apelación, toda vez que, éste tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión. Del mismo modo, el artículo 328 de ibidem preceptuó “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Por tanto, el estudio en este caso se centrará en si es viable reconocer la pensión por aportes regulada Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 7 en la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993. El artículo 36, de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición pensional relacionando quienes son los beneficiarios de este tratamiento especial.
De acuerdo con esta norma aquellas personas que para el 1.º de abril de 19941 o 30 de junio de 1995,2 tuvieren más de 35 años de edad si son mujeres o, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, es decir, en cuanto a la edad para acceder a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, al tiempo de servicio y al monto de la prestación a reconocer.
El artículo 48 de la Constitución fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Entre otros, incluyó el parágrafo transitorio 4, que indica lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Bajo tal panorama, a los trabajadores que estando en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de ese acto legislativo, se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Tenemos que al demandante se le reconoció una PENSIÓN DE VEJEZ por medio de la Resolución no. 4822, del 18 de septiembre de 2013. Se observa que la pensión le fue reconocida con base en la Ley 100 de 1993, determinándose una tasa de reemplazo equivalente al 78.9% del salario promedio mensual devengado durante los últimos 10 años de servicio hasta la fecha en que adquirió el status.
Se indica que adquirió el status pensional el 28 de julio de 2011, y que su efectividad sería a partir del día siguiente, sin embargo, se determinó que dicha pensión era incompatible con el desempeño de cargos públicos. 1 Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 2 Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 8 De acuerdo con los formatos de certificación de información laboral y lo relacionado en la mentada Resolución, se avizora que el actor prestó sus servicios en las siguientes Entidades, así: ENTIDAD DONDE LABORÓ DESDE HASTA TIEMPO LABORADO BENEFICENCIA DEL META 18/05/1972 30/07/1981 9 años, 2 meses y 13 días BENEFICENCIA DEL META 01/05/1985 30/06/1992 7 años, 1 mes y 29 días EMPRESA COMERCIAL LOTERÍA DEL META 01/07/1992 31/10/1999 7 años, 3 meses y 4 meses EMPRESA COMERCIAL LOTERÍA DEL META 01/12/1999 30/06/2002 2 años, 6 meses y 29 días YAIDI YANETH LEON 01/12/2002 30/04/2003 4 meses y 29 días ALCALDÍA MUNICIPAL 01/07/2003 29/02/2004 7 meses y 28 días YAIDI YANETH LEON 01/04/2004 11/10/2004 6 meses y 10 días SECRETARÍA EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL META 29/03/2006 30/04/2015 9 años, 1 mes y 1 día En el acto de reconocimiento pensional se indica que el demandante nació el 28 de julio de 1954.
Como el accionante trabajó en Entidades de orden territorial, desde el 18 de mayo de 1972 al 31 de octubre de 1999, a efectos de determinar si es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe considerarse que, al 30 de junio de 1995, tiene que haber cumplido 15 años de servicios o 40 años de edad. Atendiendo esto, se desprende que el accionante sí es beneficiario del régimen de Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 9 transición, como quiera que para esa data contaba con más de 15 años de servicio. Sólo para el año 1992 ya tenía 16 años de servicios prestados. Tenemos que, el demandante cotizó al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES por los servicios prestados tanto en Entidades públicas como privadas, su caso pensional debe analizarse a la luz de la Ley 71 de 1988, que consagró la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por partes.
Dicha Ley previó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. El artículo 7º, de esa Ley estipuló que: “a partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Entonces, la Ley en cuestión estableció como requisitos para acceder a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes, acreditar un tiempo de 20 años cotizados en cualquier tiempo y acumulado en entidades públicas y privadas, y tener una edad de 60 años, si es hombre, y de 55 años, si es mujer. La referida Ley fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989, y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que señaló en su artículo 8º, en relación con el monto, lo siguiente: Monto de la pensión de jubilación por aportes.
El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 10 Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6, del citado decreto preceptuaba: Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24, del Decreto 1474 de 1997,3 sin embargo, esto fue anulado por la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO mediante sentencia del 15 de mayo de 2014,4 por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.
Conforme con lo anterior, al haber la norma cobrado vigencia a partir de tal declaratoria de nulidad, se consideraba que las personas destinatarias de la pensión de jubilación por aportes en virtud del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que su pensión se les liquidara en la forma establecida en el artículo 6º, del Decreto 2709 de 1994, esto es,con el 75% del salario promedio que había servido de base para los aportes durante el último año de servicios,5 criterio que resultaba igualmente acorde con la sentencia de unificación de la Sección SEGUNDA del 4 de agosto de 2010, la cual, en relación con el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993, había sentado la tesis de la liquidación de la pensión en el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
Empero, no se puede soslayar que, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186, rectificó la tesis esbozada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, determinándose que el ingreso base de liquidación del inciso 3º, del artículo 36, de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el 3 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de mayo de 2014, radicado 11001-03-25-000- 2011-00620-00 (2427-2011), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Como se dijo en la misma sentencia del 25 de mayo de 2017. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-2012-00143-01 M.P. César Palomino Cortés. Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 11 ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36, inciso 3º, o en el artículo 21, de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. En esas condiciones, a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3º, del artículo 36 o del artículo 21, de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6°, del Decreto 2709 de 1994.
Así que, el accionante de tener derecho a que se le aplique la Ley 71 de 1988, debe tener en cuenta que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se puede reconocer con la edad, el tiempo de servicios y la taza de reemplazo de dicha Ley, pero el IBL es el equivalente al «[…] ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.»7.
Lo anterior, porque según quedó visto y no fue objeto de discusión por el demandante, su vinculación a la docencia oficial se dio el 29 de marzo de 2006, por lo tanto no lo haya cobijado la transición del artículo 81, de la Ley 812 de 2003, que estableció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplicará el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1989, según el caso.
Y para los que se vinculen con posterioridad, se les tendrá en cuenta el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En el asunto en cuestión el actor se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en rigor de la Ley 812 de 2003, luego, no pueda acceder al régimen pensional anterior en aplicación de las normas que rigen a los docentes oficiales. 7 Le aplica el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 12 Como la vinculación del demandante a la docencia oficial ocurrió después de la referida Ley y la aplicación de la Ley 71 de 1988, deviene del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la efectividad de su PENSIÓN DE VEJEZ es a partir del retiro definitivo del servicio y no a la fecha de la adquisición del estatus pensional.
Ello, en tanto que el pago de la pensión de vejez sin necesidad de demostrar el retiro del servicio aplica únicamente para quienes son destinatarios del régimen especial docente en materia pensional; que no es el caso del actor. Al respecto, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 14 de agosto de 2020, Sección 2ª, Subsección B, radicado no. 15001-23- 33-000-2015-00609-01(0139-17), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dijo: (…) 51.
Conforme con lo anterior, se tiene que COLPENSIONES reconoció a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho otorgado en calidad de servidora pública, por lo que le resulta aplicable el régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para su otorgamiento; sin embargo, su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 52.
Al respecto se considera que conforme al artículo 528 de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social9 era la entidad previsional encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente están exceptuados de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 27910 ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 53.
De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida. 8 «ARTÍCULO 52.
ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria» 9 Subrogada en sus obligaciones pensionales en Colpensiones, entidad demandada. 10 «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].» Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 13 54. Así las cosas, los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde por definición se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos, contexto éste que determinó el reconocimiento de la prestación de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, pudiendo acogerse a la norma anterior para edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 55.
Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su anterior postura11, por considerar que si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan. 56.
En suma, considerando que a la actora se le reconoce la pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, no de las normas pensionales del docente oficial, la Sala no comparte la decisión del a quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario, razón adicional para revocar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá. (El resaltado es del texto original).
Entonces, de aplicar la Ley 71 de 1988, al caso del actor, ello no le otorga el derecho a que se paguen las mesadas pensionales desde cuando adquirió el status pensional, sino a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio, en vista de que, el beneficio pensional no deriva de las normas pensionales de los docentes oficiales sino del régimen común previsto en la Ley 100 de 1993.
La Sala encuentra que en efecto el accionante reúne los requisitos para habérsele otorgado la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del 75%. Teniendo en cuenta esta Ley su status pensional lo adquirió el 28 de julio de 2014, fecha en la que cumplió los 60 años de edad exigidos en la misma; es decir, que le resulta más gravoso que el señalado en el acto de reconocimiento pensional, donde se estipuló que el status pensional lo alcanzó el 28 de julio de 2011, lo que significa que se le tuvo en cuenta la edad de 57 años.
Además, se observa que de adoptarse la Ley 71 de 1989 al caso del actor llevaría a una desmejora en el monto de su pensión, puesto que con esa norma se le computaría un 75%, mientras que la tomada por la Entidad demandad, esto es, la Ley 100 de 1993, es de una tasa de reemplazo del 78.5%. Sumado a que, en el tema de factores salariales los únicos a incluir 11 Sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 3146-2014 con ponencia del Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 14 son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 que, en su caso, es la ASIGNACIÓN BÁSICA, como en efecto estableció el IBL la demandada. En suma, al demandante le resulta más benéfica la Ley 100 de 1993, toda vez que con ésta le permite una tasa de reemplazo del 78.5%; en tanto que, con la Ley 71 de 1988, es del 75%.
En lo demás, el IBL se concreta con lo determinado en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por lo que, no tiene ningún sentido ordenar a la demandada que tenga en cuenta Ley 71 de 1988, cuando esta no le va a reportar ningún beneficio, dado que, como se vio, incluso de aplicarse ésta, el IBL es el señalado en la Ley 100 de 1993; y sí le reduciría la tasa de reemplazo del 78.5% al 75%.
Entiende este Juez colegiado que lo que buscaba principalmente el accionante era que de acoplarse a su caso la Ley 71 de 1988, le permitiera recibir sus mesadas pensionales desde la fecha del status pensional, sin embargo, según ya se dijo, ello no es posible, porque en su situación particular, el régimen pensional que lo gobierna no es el de los docentes oficiales por haberse vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003, sino la Ley 100 de 1993.
En esa medida resulta incompatible percibir al mismo tiempo las mesadas pensionales y el salario, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución, que señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público. En consonancia con las razones anotadas en precedencia, procede CONFIRMAR la sentencia de 1ª instancia, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS El demandante pide no ser condenado en costas por la 1ª instancia, dado que, no actuó con temeridad en el proceso, y para que procedan las mismas debe observarse la conducta asumida por las partes dentro del proceso. Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto, pues se trata de un proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A, en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998, que Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR.
Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 15 preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes. Este tema fue tratado por el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del C.P.A.C.A, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo, y que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO; y valorativo, en cuanto se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Para la Sala la condena en COSTAS impuesta por el Juez de 1ª instancia resulta ajustada a derecho, en tanto que se evidencia que el demandante resultó vencido en el proceso, al negársele las pretensiones de la demanda, y las mismas aparecen causadas, con la representación judicial ejercida por el Apoderado de la Entidad accionada. Con relación a las costas de la 2ª instancia, no se condenará por tal concepto en esta instancia, porque pese a que se está despachando de manera desfavorable el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el demandante, la Entidad accionada no intervino en esta instancia, por consiguiente, no se causaron.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2023, proferida de manera anticipada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Expediente: 50001-33-33-004-2019-00346-01 N.YR. Actor: GILBERTO LEÓN LAGOS Contra: FOMAG 16 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en SALA DE DECISIÓN de la fecha, según acta No.- 022.- (Firmado electrónicamente)13 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 13 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx