TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 008 2022 00074 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ NYDIA ROMERO REY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 2080 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por el FOMAG, contra la sentencia del 15 de diciembre de 20232, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre LUZ NYDIA ROMERO REY, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) y el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Actos fictos o presuntos originados por la no respuesta a las peticiones radicadas el 24 de mayo de 2021 y 30 de agosto de 2020 ante las demandadas, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Como restablecimiento del derecho, solicita condenar al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO al pago de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.”. 1 Actuación 23/3 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 20 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 3-24.
Actuación DEMANDA/3. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio De igual forma, pide la condena contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG por la sanción moratoria causada “desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante”.
Pide que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes al valor que resulten de las sumas hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios. Adicionalmente, solicita la condena en costas según los artículos 188 del CPACA y 392 del CGP. El sustento fáctico, lo narra informando que ha laborado como docente y por tal razón, solicitó sus cesantías el 26 de julio de 2019 y ese mismo día mediante Resolución 2103 le fue reconocida, pero no fueron canceladas en tiempo, pues el acto de reconocimiento se expidió por fuera de los 15 días (sic) y la cancelación se dio por fuera de los 45 días.
Indica que la solicitud se efectuó el 26 de julio de 2019 y el acto de reconocimiento fue notificado 30 de julio de 2019, por ende, los 45 días para la cancelación vencieron el 3 de octubre de 2019, no obstante, el pago se hizo el 9 de noviembre de 2020. Indicó, que presentó reclamación ante las demandadas, con el fin de obtener el pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, sin recibir una respuesta de fondo.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda (Act. 8), indicando que la solicitud de reconocimiento de la prestación debe presentarse ante la entidad territorial a la que pertenece el docente, y a ella le corresponde recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Comenta que el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 debe ser asumido por el FOMAG y desde ahí en adelante el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Empero, en este caso señala que son un total de 193 días de mora, de los cuales solo corresponde al FOMAG el pago de sanción por 54 días causados hasta 31 de diciembre de 2019, los restantes 139 días, son responsabilidad del ente territorial. Finalmente, propuso las excepciones que denominó pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que el valor se retire por el titular del derecho; falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido; improcedencia de la indexación; no procedencia de la condena en costas.
El MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO (Act. 9), contestó la demanda aduciendo que la mora en el pago de las cesantías a la demandante es atribuible al FOMAG, pues el pago de la cesantía quedó a disposición de la demandante “a partir del 20 de mayo de 2020, la cual sin haberse cobrado por la accionante se reprogramó para el 19 de octubre de 2020 por valor de $ 20.009.321, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla en la Sucursal LOS CENTAUROS, para tal efecto se anexa extracto de cesantías y certificación de pago de cesantías del 29 de junio de 2022 expedida por el área de servicio al cliente de la fiduprevisora.” (sic).
Por lo anterior, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, máxime cuando la petición presentada por la parte actora fue resuelta.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 15 de diciembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, después de hacer un análisis del régimen de cesantías para los docentes oficiales, llegó a la conclusión que se incurrió en mora en el pago de las cesantías desde el 4 de octubre de 2019 hasta el 19 de mayo de 2020, por lo cual declaró la nulidad del acto acusado, sin que operara la prescripción, condenando al FOMAG al pago de la totalidad de la sanción. Esto por cuanto la solicitud de la cesantía fue presentada el 25 de julio de 2019 y el acto de reconocimiento fue expedido 26 de ese mismo mes y año, y notificado el 30 de julio de 2019, fecha en la que la parte demandante renunció a términos, por lo que a 4 Actuación 20 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio partir del día siguiente se debe contabilizar el plazo legal de pago, el cual venció el 3 de octubre de 2019 y el pago solo fue realizado el 20 de mayo de 2020.
4. RECURSO DE APELACIÓN5: Encontrándose dentro del término de ley, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó recurso de apelación, contra la anterior sentencia. El apelante después de analizar el contenido del 57 de la Ley 1955 de 2019, concluyó que “la Secretaría de Educación- Municipio de Villavicencio en su calidad de ente territorial emisor del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías es responsable del pago de la sanción por mora correspondiente al año 2020, por mandato legal del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
Además, afirma que como la mora generada “se causó en el año 2020, por ende, el FOMAG no tiene injerencia en la tardanza, y no está llamada a responder.” En consecuencia, pide que se revoque la sentencia de primera instancia.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 7 de marzo de 20246, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 5 Actuaciones 23/3 de la primera instancia SAMAI. 6 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico para resolver en el presente proceso consiste en establecer si el NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es la entidad que debe sufragar el pago de la sanción moratoria determinada para el año 2020 en la primera instancia, o si por el contrario, dicho pago es imputable al ente territorial, como lo expone el FOMAG en la alzada.
Para llegar a la solución del problema jurídico, la Sala a modo de ilustración recordará la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y luego, valorará el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en la que se resolverán los argumentos expuestos por el FOMAG en su alzada. 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio III.
Aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006: Mediante el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se reguló el régimen de cesantías para los docentes oficiales, de la siguiente manera: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De lo anterior, se desprende que existen dos grupos, uno conformado por los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se le conserva frente a las cesantías el sistema de retroactividad, por el cual se les reconoce un mes de salario por cada año se servicio o proporcionalmente por fracción de año sobre el último salario devengado, y por otra parte, se encuentran los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 a los que se les aplicará un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, pero con el reconocimiento de intereses.
Ahora bien, tal normatividad no señaló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes oficiales, hecho que suscitó un debate en torno a saber, si las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regulan la sanción por mora de los empleados públicos en general, podría ser aplicable a los docentes; discusión que fue zanjada el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación8 en el que determinó que la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas establecida para los servidores públicos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a los docentes, afirmando que dicha posición se armoniza con la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Arribó a esa conclusión, luego de analizar que no puede existir una categoría jurídica de empleado público especial o diferente que no se origine en la norma superior; por ello, entiende que los docentes lo son, aunque se encuentren catalogados como empleados oficiales, teniendo en cuenta que prestan un servicio público esencial a cargo del Estado el cual beneficia al interés general.
Adicionalmente, porque el ordenamiento jurídico del sector docente permite la distribución de competencias del sector central hacia las entidades territoriales en virtud del principio de descentralización, lo que los ubica dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva y, aquellos están vinculados a esos órganos de la administración, bien del orden nacional o departamental, cuyo acceso se realiza por concurso de méritos y su permanencia se regula a través de la carrera administrativa, en aras de prestar el servicio público de educación, que además del cumplimiento de la función pública, permite la materialización de los fines del Estado.
En síntesis, cumplen con todos los requisitos de carácter restrictivo que encierra el concepto de empleado público. Teniendo claro lo anterior, resulta imperioso estudiar las disposiciones señaladas (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), en las que se indica que luego de que el interesado radique la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución de la liquidación de las mismas, según lo solicitado, (artículo 1); luego de ello, la autoridad contará con un término de 45 días hábiles contado a partir de la firmeza del acto administrativo que liquidó las cesantías en la modalidad solicitada, para realizar el desembolso de la prestación (artículo 2), y en el evento de que no respete los términos previstos, se verá inmerso en la obligación de reconocer y pagar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo del artículo 2).
Ahora bien, aunque existe un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las cesantías, pueden ocurrir diversas hipótesis que alteran el término de exigibilidad de la sanción moratoria, circunstancias que fueron objeto de pronunciamiento para sentar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás citada, lo cual resumió en el siguiente cuadro, en el que determinó el momento de la causación de dicha sanción en cada uno de esos eventos, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio En este punto, debe precisarse que en la elaboración de tal cuadro el Consejo de Estado tuvo en cuenta los términos previstos en el CPACA, razón por la cual en cada caso concreto deberá determinarse si la petición fue elevada en vigencia del CCA, caso en el cual el término de ejecutoria del acto administrativo se reducirá en cinco (5) días, habida cuenta que el artículo 51 de tal estatuto preveía un plazo de cinco (5) días para presentar los recursos en vía administrativa, mientras que el actual artículo 76 del CPACA amplió dicho plazo a diez (10) días.
Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que, a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas. En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: “En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 9 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Finalmente, y frente a la posibilidad de indexar la sanción moratoria, esa alta corporación expresó, que esa penalidad de carácter económico según la voluntad del legislador no tiene la vocación para compensar contingencias relacionadas con el trabajo, ni remunerarlo, pues está creada para castigar al empleador que negligentemente retarda el pago de las cesantías, por tal motivo, no puede ser objeto de reajuste porque con ello se estaría aplicando un doble castigo a la misma causa.
Sin embargo, frente a la aplicación del artículo 187 del CPACA dijo lo siguiente: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201910, explicó que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse.”, luego de concluir que esta es la interpretación correcta de la unificación: “la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Por último, tenemos que este Tribunal en sentencia del 14 de julio de 2022 (Rad: 50001333300320190002101), unificó criterios en torno al extremo final del periodo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando existe reprogramación del giro o cualquier otra circunstancia derivada del desconocimiento del docente sobre la fecha de disponibilidad de los dineros para el cobro ante la entidad bancaria, porque no le fue comunicado oportunamente.
Al respecto concluyó la Corporación lo siguiente: “Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento. 10 Sección Segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Rad: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728- 18). Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Así mismo, el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio.” IV. Caso concreto: En el sub lite, tenemos que la primera instancia encontró acreditada la mora en el pago de las cesantías parciales del demandante, en el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2019 y el 19 de mayo de 2020, sin que tal situación sea objeto de cuestionamiento por el FOMAG en su recurso de apelación, por ende, en virtud del inciso primero11 del artículo 328 del CGP, la Sala limitará su análisis únicamente al reproche expuesto por la demandada frente a la entidad que debe asumir el pago de sanción moratoria.
Fijado así el periodo de mora por el a quo y sin que exista disconformidad con el mismo, se observa que la primera instancia determinó que la única entidad responsable del pago era el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin efectuar análisis alguno a pesar que en la contestación de la demanda, esta entidad había alegado que “los presuntos días de mora que se hubieren causado en vigencia del año 2020 son atribuibles a la Secretaría de Educación del Ente territorial en cuestión, por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.” (Pág. 4.
Act. 20). Así pues, el FOMAG, en su alzada insiste en que de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en este caso el pago de la sanción moratoria causado durante el 2020 debe estar cargo del ente territorial. Pue bien, para resolver el asunto, es necesario recordar que el Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” que originalmente regulaba la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, que disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006. 11 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley” 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Posteriormente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” que entró en vigor a partir de su publicación (25 de mayo de 2019, art. 336), modificó el asunto así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Negrilla fuera del texto) Tiempo más tarde, se profirió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Magisterio y se dictan otras disposiciones”, en el que se dispuso sobre la sanción moratoria lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Negrilla fuera del Texto) Como puede notarse, del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se concluye que tanto el FOMAG como la entidad territorial son responsables del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, siendo atribuible la misma al ente territorial cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por su parte al FOMAG12.
La Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020, adujo al respecto que esta norma eliminó “la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.”. 12 A esta misma conclusión llegó el Tribunal en los Radicados 50001-33-33-007-2021-00161-01 del 2 de marzo de 2023 con ponencia del Doctor Carlos Enrique Ardila Obando, 50001-33-33-002-2021-00165-01 del 4 de mayo de 2023 con ponencia del Magistrado Juan Darío Contreras Bautista, 50001 33 33 004 2022 00073 01 del 27 de julio de 2023 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio Finalmente, el mismo Decreto 942 de 2022 atrás mencionado, se ocupó, entre otras cosas, de lo relacionado con el pago la sanción moratoria, la cual en ningún momento estará a cargo de los recursos del FOMAG, sino de la entidad territorial o la sociedad fiduciaria o ambas, según sea el caso.
De esta manera, en el caso particular debe decirse que como quiera que la reclamación de las cesantías se inició el 25 de julio de 2019 y culminó con la causación de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre 4 de octubre de 2019 y el 19 de mayo de 2020, no puede olvidarse que para esas fechas aún no había sido publicado del Decreto 942 de 2022 (1 de junio).
Por ende, procede a efectuarse el correspondiente estudio conforme a la normativa vigente para esa época, esto es, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Según se explicó, dicha norma prevé la responsabilidad de la moratoria en el pago de la cesantía, tanto para el FOMAG por demora en el pago como para el ente territorial por dilaciones en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación ante el fondo.
Ahora bien, aunque la disposición dice expresamente que “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, y en el parágrafo transitorio señala la forma en que se financiará por el FOMAG las sanciones moratorias causadas hasta el diciembre de 2019, la interpretación de este aparte del artículo no puede ser literal, sino que debe ser entendido en el contexto de la misma norma, toda vez que si hasta esa Ley el responsable de la sanción moratoria era el FOMAG y a partir de su vigencia se precisó la responsabilidad de las entidades territoriales únicamente cuando “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” interpretar que aunque la entidad territorial no haya incumplido los plazos referidos de todas formas el FOMAG no es responsable de la sanción moratoria, equivale a concluir en un evento de irresponsabilidad absoluta aunque el docente beneficiario de las cesantías haya resultado afectado por el pago tardío, lo cual resulta inaceptable.
Así las cosas, una interpretación correcta de ese nuevo desarrollo legislativo implica que el FOMAG solo se exonera de su responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías cuando quede demostrado que fue la secretaría de educación del ente territorial certificado la que demoró la radicación o entrega de la solicitud de pago de la cesantía ante aquel fondo; de lo contrario, deberá responder este.
Refuerza la anterior conclusión el hecho que el legislador se haya ocupado de ampliar la fecha límite sobre la responsabilidad del FOMAG, pues el transcrito parágrafo 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio transitorio que señalaba diciembre de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, según el cual se admite sanciones por mora a cargo de dicho fondo causadas a “diciembre de 2022”, período dentro del cual se encuentra el caso bajo análisis.
De igual forma, debe decirse que la Sala de Consulta y Servicio Civil en providencia del 28 de julio de 202313, precisamente de la lectura del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, evidenció que hubo modificaciones sustanciales en relación a la competencia para reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al FOMAG, señalando lo siguiente: “- Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019. ” De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que el recurso de alzada no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la única forma en que el ente territorial fuera responsable del pago de la sanción moratoria impuesta por la primera instancia en este proceso, es que se hubiera acreditado que “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, lo cual ni siquiera fue alegado y mucho menos obra prueba en el expediente en ese sentido, como para entrar a dilucidar esta eventualidad.
En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones acá expuestas. De la condena en costas de segunda instancia: 13 CP: Ana María Charry Gaitán. 1001-03-06-000-2022-00213-00 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado14, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, aunque el recurso presentado por el FOMAG no prosperó, lo cierto es que la demandante no actuó en la segunda instancia, por ende, no habrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 15 de diciembre de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 04 de abril de 2024, según Acta No. 016, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 14 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2022 00074 01 Dte: Luz Nydia Romero Rey Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Municipio de Villavicencio (firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada