50001-33-33-004-2019-00127-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 004 2019 00127 02 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DANIEL ALBERTO ARIZA DEMANDADO: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 30 de marzo de 20222, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., comparece DANIEL ALBERTO ARIZA, en contra del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Oficio No. 1030-23/0010 del 22 de enero de 2019, con fecha de recibido del 24 del mismo mes y año, emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Villavicencio, a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral con el demandante, y el pago de prestaciones sociales y demás derechos derivadas de la misma.

Seguidamente, solicita que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió una relación laboral, legal y reglamentaria por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 15 de enero de 2016, derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados, mediante los cuales el demandante prestó sus servicios como guarda de espacio público en la Secretaría de Control Físico del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO.

De igual forma, pidió el reconocimiento y pago de acreencias laborales por el periodo indicado, así como el pago de aportes al sistema de seguridad social, conforme lo devengado por un empleado en situación similar. Así, pidió el pago de conceptos como 1 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 3 Págs. 4 a 23.

Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio los valores descontados por retención, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de recreación, subsidio de alimentación, dotación de calzado y vestuario, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización por ausencia de pago oportuno de cesantías, sanción moratoria por no cancelar a la fecha de terminación del contrato las respectivas prestaciones sociales, subsidio familiar y cotizaciones por pensión y salud.

También pretende se le reintegren los dineros por concepto de salarios, prestaciones y demás derechos a que haya lugar, desde la desvinculación del servicio hasta cuando se le reintegre al cargo de guarda de espacio público, incluyendo los aumentos salariales que se hayan realizado al personal de planta del ente territorial demandado.

Por último, solicita que para los efectos legales se tenga como servicio activo todo el tiempo que el demandante permaneció fuera de la entidad demandada, esto es, desvinculado, así como que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO pague las sumas adeudadas conforme el IPC, dé cumplimiento a la sentencia, y en caso de incumplimiento, pague los intereses a que haya lugar.

El sustento fáctico, lo narra informando que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO vinculó al demandante a prestar sus servicios como guarda de espacio público de la Secretaría de Control Físico, desde el 01 de julio de 2008, y que él cumplía órdenes, horarios y demás, para la entidad territorial. Arguye que, a partir del 14 de enero de 2012, fue contratado en el mismo cargo pero de forma directa por el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, a través de la celebración de diferentes contratos de prestación de servicios, hasta el 15 de enero de 2016, por lo que sostiene que existió solución de continuidad.

Manifiesta que las funciones que desempeñó tenían relación con procedimientos de control, vigilancia y defensa del espacio público de la ciudad de Villavicencio, y que aún sin contrato debía seguir realizando aquellas, pero, además, su labor como guarda del espacio público era de la esencia de la Secretaría de Control Físico del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, la cual normalmente era desarrollada por empleados públicos adscritos a tal Secretaría. Narra que los servicios los prestó de forma personal, ininterrumpida y subordinada, en horarios fijados por la entidad de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 a 6:00 p.m., de lunes a sábado, y que debía presentarse diariamente en las oficinas de la Secretaría de Control Físico, para recibir instrucciones, y que era allí donde repartían los puestos de trabajo en los diferentes lugares de la ciudad de Villavicencio. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Comenta que el demandante ejecutaba su labor conforme las instrucciones, órdenes y el control impartido por JHONNY ARIAS CARO, en calidad de supervisor de planta de la demandada, quien ejercía su labor a través de listados o planillas de control, además de que durante el transcurso del día se pasaba por los lugares de trabajo asignados, verificando que el demandante estuviera allí. Afirma que el demandante cumple requisitos para ser empleado público.

Por último, narra que el demandante solicitó a la demandada a través de derecho de petición, el pago de sus derechos laborales, petición que le fue negada a través del acto administrativo cuya nulidad se solicita. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122, 125 y 209 de la Constitución Nacional. • Leyes 6 de 1945 (arts. 1 y 17), 65 de 1946 (art. 1), 50 de 1990 (arts. 99, 102 y 104), 344 de 1996 (arts. 13 y 14), 244 de 1995, 100 de 1993 (art. 20), 780 de 2002 (art. 12) y 80 de 1993. • Decretos Ley 3135 de 1968, 1045 de 1978 (arts. 8 a 26, 28 a 31, 32,33 y 45) y 1042 de 1978 (arts. 58 y 59). • Decretos 1848 de 1969 (arts. 43 a 49 y 51), 451 de 1984, 1160 de 1947, 3118 de 1968, 1252 de 2000, 372 de 2006 y 1750 de 2003 (arts. 17 y 18). • Código Sustantivo del Trabajo (arts. 67 a 70).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y refiriendo frente a los hechos, que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO celebró contratos con diferentes objetos con la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ORIENTE para los años 2009, 2010 y 2011. Indicó que el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO contrató los servicios del demandante hasta el año 2012, conforme se evidencia en el contrato de prestación de servicios No. 405 de 2012, y que del mismo no es posible indicar que cumpliera órdenes u horarios como se afirma en la demanda.

Sostuvo que el demandante desempeñó sus labores conforme lo pactado en los contratos celebrados, y que por obvias razones debía existir una coordinación de actividades con aquél, por parte de la Secretaría de Control Físico, lo cual realizó a través 4 Págs. 114 a 124. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio del señor JHONNY ARIAS CARO, de modo que afirma la inexistencia de subordinación alguna.

Refirió que no le constaba la existencia de listados o planillas, y que tampoco se aportó prueba de ello con la demanda; además, manifestó que los contratos de prestación de servicios tenían por objeto apoyar a la Secretaría de Control Físico, quien tenía entre tantas funciones, la de recuperar el espacio público, labor que no es permanente sino ocasional, dependiendo de las situciones que se presenten, de modo que no se dispone de esta función para los funcionarios públicos de la planta de personal.

Señaló que es la parte demandante a quien le corresponde demostrar la relación laboral que aduce existió entre las partes, por tanto, es su deber acreditar los elementos esenciales de la misma. Propuso como excepciones la prescripción, el amparo legal del contrato de prestación de servicios, buena fe de la administración, inexistencia de los elementos constitutivos de la relación laboral, refiriendo de esta última, que la subordinación no se encontraba probada, porque en los hechos de la demanda se limitaban a indicar que las labores realizadas por el demandante eran supervisadas por un funcionario de la entidad, sin que exista alguna prueba que determine que “el demandante hubiera estado bajo órdenes e instrucciones de alguno de ellos”; y adicionalmente, que el elemento de salario no podía predicarse de los honorarios pactados en el contrato.

Por último, sustentó la excepción de fondo denominada “coordinación de actividades en el contrato de prestación de servicios no configura relación laboral”, indicando que las coordinaciones del ejercicio de las actividades que deja de presente los hechos de la demanda no concluyen una subordinación en sí como lo alude la parte actora.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 30 de marzo de 2022, decidió negar las pretensiones de la demanda. Refirió en primer lugar que, de las pruebas documentales aportadas se observa que el demandante estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios en el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, durante los siguientes periodos: 15 de mayo de 2012 a 19 de diciembre de 2012, 18 de marzo de 2013 a 31 de diciembre de 2014 y 29 de julio a 25 de diciembre de 2015. 5 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Adujo que, de las pruebas testimoniales practicadas, así como las documentales que obran en el plenario, es posible concluir que el demandante prestó sus servicios de forma personal como apoyo a la gestión de la Dirección de Defensa del Espacio Público en la Secretaría de Control Físico del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO; y que la contraprestación correspondió a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

En relación con la subordinación, arguyó que de las pruebas obrantes en el proceso no resulta posible concluir, que existió un vínculo laboral, atendiendo que si bien la demanda indica que había controles de asistencia y registro de ingreso, estos no fueron allegados por la parte actora. Asimismo, luego de citar las actividades contractuales del demandante, sostuvo que lo que existió fue una coordinación de actividades, y que, al revisar las declaraciones de los testigos, se extrae que el demandante recibió fue instrucciones para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Expuso que de los testimonios podía establecerse que el demandante tenía una flexibilidad horaria, que variaba según el desarrollo de sus actividades, pero que esto no significaba que para el cumplimiento de sus obligaciones estuviera subordinado “ya que la sola manifestación de los testigos puede ser tomada como un indicio que debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas arribadas al proceso para lograr acreditar la configuración de este elemento.” Manifestó que está probado que, en la planta de personal de la demandada, no está creado el cargo de guarda de espacio público, ni otro con similares actividades a las previstas en los contratos de prestación de servicios, y que a pesar de que la demanda y los testigos refirieron la existencia de planillas de control, no se aportaron estas, ni desplegó la parte demandante alguna acción tendiente a la obtención de dicha prueba.

Finalmente, concluyó la sentencia que el demandante no probó que se le impartieran órdenes de obligatorio cumplimiento, o que ejecutaba las mismas funciones que empleados de planta, de modo que no se aportó documentos suficientes que dieran cuenta de una relación laboral, por tanto en su criterio “si está acreditado la existencia del contrato de prestación de servicios bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 cuya legalidad no fue desvirtuada, el cual no da derecho al reconocimiento de prestaciones laborales”.

4. RECURSO DE APELACIÓN6 6 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Encontrándose dentro del término de ley, la apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación, insistiendo en que están probados los elementos de la relación laboral.

Frente a la prestación personal del servicio, aludió que con las pruebas allegadas al proceso se probó que el demandante trabajó en forma continua a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, celebrados entre las partes, y en un principio siendo intermediaria la Corporación Autónoma del Oriente. Sobre la remuneración, indicó que con los contratos celebrados de 2011 a 2016, así como la prueba testimonial y documental que obra en el plenario, se puede confirmar que la demandada le cancelaba al demandante una suma mensual.

Respecto del elemento de la subordinación o dependencia, señala que en el presente asunto está configurado el cumplimiento de un horario, que además la actividad desarrollada por DANIEL ARIZA no era autónoma y coordinada, pues se le exigía formar para recibir órdenes, tenía llamados de atención verbales como lo indicaron los testigos, y además sus horarios eran dispuestos por el Secretario, e iban de domingo a domingo.

A renglón seguido, luego de citar textos de las declaraciones de los testimonios, manifiesta que el demandante tenía tres (3) jefes, y no solo una persona coordinando como lo adujo el A quo, y que el señor DANIEL ARIZA no podía ausentarse o presentarse a cualquier hora a trabajar, que además debía solicitar permiso, que lo obligaban a formar, a llenar planillas, y que la entidad territorial le entregaba dotación. Expuso que no está de acuerdo en que al no haberse aportado las planillas se desvirtúe la subordinación a la que estaba sujeto el demandante, pues los testimonios fueron coincidentes en afirmar la existencia de estas, y que era el deber legal de la demandada haberlas aportado.

Explicó que se acreditó que la prestación personal del servicio fue de forma sucesiva del 2011 al 2016 “lo que demuestra que el ánimo de emplear de modo permanente y continuo y que para la ejecución de sus funciones no se requerían conocimientos técnicos o científicos específicos que pudieran avalar la procedencia y necesidad de acudir a una vinculación contractual”, y que además el demandante ejecutó una labor propia de la Secretaría de Control Físico, como guarda del espacio público.

Por último, concluye que la subordinación está probada, porque el demandante recibía órdenes e instrucciones del señor JOHN ARIAS, quien era el que determinaba la forma de ejecutar las actividades (establecía lugar y horarios), de modo que no existía autonomía e independencia del actor, por el contrario debía reportar a través de informes diarios lo que había realizado de trabajo; y que el actor no fue contratado por un tiempo 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio determinado, pues sus contratos fueron por más de cuatro (4) años, y las actividades continúan siendo desarrolladas en esta época bajo los mismos contratos, es decir, permanecen de forma indefinida en el tiempo.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 11 de diciembre de 20237 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.

La parte actora, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.

Tales disposiciones señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Actuación 3 de la segunda instancia. SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).

II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación del demandante como guarda de espacio público, por parte del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO en virtud de contratos de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, que le da derecho al pago de las acreencias laborales pedidas en la demanda, en igualdad de condiciones a los de un empleado de planta, o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo concluyó el fallador de primera instancia. Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; las cooperativas de trabajo asociado y la inexistencia de autorización para enviar trabajadores en misión o para realizar intermediación laboral; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente, dentro de lo cual se estudiarán los reparos concretos efectuados por la parte demandada.

III. El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1.

Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad. Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante.

Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual.

Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional9 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.

Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.

De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.

Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.

Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 9 Sentencia de octubre 31 de 2002. Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.

Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido.

Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad10. IV. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.

La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).

Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado11 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el 10O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 11 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida12, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores.

En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional13, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.

Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.

De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin 12 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 13 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.

Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales. Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.

V. Las Cooperativas de Trabajo Asociado y la prohibición de intermediación laboral: Según la Corte Constitucional7, las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Así pues, teniendo en cuenta que los asociados son los mismos trabajadores, son ellos quienes acuerdan las normas que gobernarán sus relaciones laborales, las relativas al manejo y administración de la cooperativa, y todos los demás temas relacionados con el cumplimiento del objetivo para el cual se asociaron, que es precisamente trabajar de manera conjunta para obtener los ingresos necesarios para ellos y sus familias; por esta razón no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y dentro de sus 7 Sentencia C-211 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio derechos están los de recibir una compensación por el trabajo aportado y participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa.

De ahí que se diga que los asociados son simultáneamente dueños de la entidad y trabajadores de la misma, por lo cual no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Si bien de conformidad con la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado son empresas asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios en forma autogestionaria, es factible señalar que éstas no están autorizadas para enviar trabajadores en misión o para hacer intermediación laboral como sí lo es para el caso de las empresas de servicios temporales, y es precisamente éste el criterio ampliamente compartido por la doctrina sobre economía solidaria, acogido por la Sala, como quiera que ante la práctica desnaturalizadora de dicha forma de asociación que se venía presentando, sobre todo en el sector privado, se consagró dicho criterio como prohibición de esa circunstancia con la expedición del Decreto 4588 de diciembre 27 de 2006 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado”, en cuyo artículo 17 textualmente se dice que: “Las cooperativas y Precoperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que éstos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes…” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Y el artículo 16 consagra la presunción de dependencia cuando se incurra en la citada prohibición: “El asociado que sea enviado por la Cooperativa y precoperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente Decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo” (Resaltado de la Sala).

Con la expedición de la Ley 1233 de 20088, se reiteró la prohibición anterior, en el sentido de que las Cooperativas de Trabajo Asociado no pueden en momento alguno actuar como intermediarias laborales, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal a una entidad. Adicionalmente, la norma en cuestión 8 “Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.” 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio consagró que de comprobarse la intermediación laboral, el tercero contratante (quien es el tercero beneficiario) y la cooperativa de trabajo asociado, responderán de forma solidaria por las obligaciones que se causen en favor del trabajador asociado.

“Artículo 7°. Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

(…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” (Subrayado y resaltado al citar) Finalmente, el Decreto 2025 de 2011, que reglamentó parcialmente la Ley 1233 de 2008 ya citada, expresó en su artículo 1°, que la intermediación laboral se entiende “como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones”, señalando en todo caso, que dicha actividad es propia de las empresas de servicios temporales, y prohibida para las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado; igualmente señaló que la actividad misional permanente, alude a “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.” El Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 20139, adujo que resulta inaceptable que las entidades estatales, celebren contratos con cooperativas de trabajo asociado, con el objeto de desconocer una relación laboral, lo cual repercute en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del trabajador.

Igualmente, refirió que cuando se configuran actos de intermediación laboral, la entidad pública y la cooperativa son solidariamente responsables, y que si el asociado presta sus servicios a otro ente, pero recibiendo órdenes tanto de la Cooperativa así como del tercero, estos dos últimos fungen como empleadores del asociado, observándose una relación de empleador-empleado.

En sentencia del 12 de mayo de 202214, el Consejo de Estado indicó que “En las 9 Sección Segunda. M.P. ALFONSO VARGAS RINCON. Rad. No. 05001-23-31-000-2007-00122-01(1001-12). Actor: HUMBERTO ANTONIO MURILLO HERRERA. Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE. Ver también: sentencia del 23 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 250002325000-2007-00041-01 (0260-09); sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013). 14 Sección Segunda.

Subsección B. Rad: 20001-23-33-000-2013-00113-01. No. Interno: 2505-2015 Demandante: Yaneth Suárez Chinchilla. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales permanentes»15.” De esta manera, indica la alta Corporación que “cuando la usuaria acude a ese mecanismo para cubrir necesidades misionales de la entidad o sustituir personal permanente y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral, en ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, y la usuaria asume el rol de verdadero empleador y debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta.” (Resaltado fuera del texto).

VI. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado16 unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.

“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los 15 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)17, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.

No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que 17 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.

Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.

De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.

Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad18, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).

A partir de 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”.

Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado.

A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”. En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

(negrilla propia del texto transcrito). Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VII. Caso concreto: En el presente asunto, a pesar de que la parte actora en su recurso de apelación, expone por qué considera que se cumplen los tres requisitos exigidos para la existencia de una relación laboral: i) servicio personal; ii) contraprestación y iii) subordinación o dependencia, considera la Sala que respecto de los dos primeros no resulta necesario hacer valoración alguna, como quiera que la primera instancia los encontró probados, de modo que no existe discusión frente a los mismos, por tanto, la atención se limitará al elemento de subordinación o dependencia, el cual a juicio del recurrente se encuentra más que probado, lo cual difiere de la conclusión de la sentencia recurrida.

Téngase en cuenta que como se indicó en el marco teórico, el elemento de la dependencia o subordinación es el requisito sin el cual no puede hablarse que entre las partes surgió una relación laboral, dado que es lo que en esencia diferencia un vínculo laboral de uno contractual, ya que ambos por regla general coinciden en los dos primeros elementos: prestación personal del servicio y contraprestación. Al respecto, conviene recordar la sentencia del 9 de setiembre de 202119, la cual frente al elemento subordinación enunció algunas circunstancias consideradas como indicios de su existencia, veamos: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 19 CONSEJO DE ESTADO.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” Bajo esta óptica, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante en el expediente para determinar si en los siguientes periodos: i) 15 de mayo de 2012 al 19 de diciembre de 2012, ii) 18 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2014 y iii) 29 de julio de 2015 al 25 de diciembre de 201521, está acreditado el elemento subordinación. 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 21 Periodo indicado en la página 12 de la sentencia de primera instancia. Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Debe tenerse en cuenta que el recurso de apelación solicitó el reconocimiento de una relación laboral del 2011 al 201622, sin precisar fechas concretas de la misma.

Sin embargo, se considera que los periodos referidos en la primera instancia son acordes a los elementos probatorios que obran en el expediente, como pasará a explicarse en los párrafos siguientes. De las pruebas documentales allegadas en primera instancia, aparece acreditado que el demandante prestó los servicios a la entidad demandada en calidad de contratista, en los siguientes periodos: CONTRATO/ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERIODO CONTRATADO PLAZO Página – Actuación SAMAI 405 de 2012 15 de mayo a 14 de agosto de 2012 3 meses Págs. 68 a 71 y 92 Act. 2 15 días 721 de 2012 30 de agosto a 19 de diciembre de 2012 3 meses y 20 días Págs. 68 a 71 y 91 Act. 2 2 meses y 15 días 404 de 2013 18 de marzo a 17 de junio de 2013 3 meses Págs. 68 a 71 y 88 Act. 2 Adición 1 contrato 404 de 2013 04 de junio a 01 de agosto de 2013 1 mes y 15 días Págs. 68 a 71 Act. 2 998 de 2013 01 agosto a 31 de octubre de 2013 3 meses Págs. 68 a 71 y 90 Act. 2 6 días 1543 de 2013 07 de noviembre a 26 de diciembre de 2013 1 mes y 20 días Págs. 68 a 71 y 89 Act. 2 28 días 504 de 2014 24 de enero a 23 de mayo de 2014 4 meses Págs. 68 a 71 y 77 a 86 Act. 2 Adición 1 contrato 504 de 2014 24 de mayo a 23 de julio de 2014 2 meses Págs. 68 a 71 Act. 2 29 días 951 de 2014 22 de agosto a 06 de diciembre de 2014 3 meses y 15 días Págs. 68 a 71 y 87 Act. 2 Adición 1 contrato 951 de 2014 07 a 31 de diciembre de 2014 25 días Págs. 68 a 71 Act. 2 6 meses y 28 días 1420 de 2015 29 de julio a 28 de noviembre de 2015 4 meses Págs. 68 a 71, 94 a 101 y 103 Act. 2 Adición 1 contrato 1420 de 2015 29 de noviembre a 25 de diciembre de 2015 27 días Págs. 68 a 71 Act. 2 De lo anterior, se extrae que el demandante estuvo vinculado al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, así: 22 “Se demostró la prestación personal del servicio a favor del Municipio de Villavicencio como guarda en espacio público, fue de manera sucesiva desde el 2011 hasta 2016, lo que demuestra que el ánimo de emplear de modo permanente y continuo y que para la ejecución de sus funciones no se requerían conocimientos técnicos o científicos específicos que pudieran avalar la procedencia y necesidad de acudir a la vinculación contractual.” Pág. 6.

Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio 1. 15 de mayo al 19 de diciembre de 2012. 2. 18 de marzo de 2013 a 31 de diciembre de 2014. 3. 29 de julio a 28 de noviembre de 2015. Así pues, se observa que existen dos periodos: i) del 20 de diciembre de 2012 al 17 de marzo de 2013 (2 meses y 28 días) y ii) del 1 de enero a 28 de julio de 2015 (6 meses y 28 días), sobre los que no se allegó prueba documental de la vinculación del demandante, y de los testimonios practicados tampoco es posible establecer la prestación del servicio durante ese tiempo, porque los testigos no brindan información precisa sobre la continuidad del servicio, solo se limitan a indicar de manera amplia sobre el tiempo que les consta en que el demandante prestó sus servicios al municipio, por haber sido compañeros de trabajo, sin que de ello pueda la Sala determinar la continuidad en la prestación del servicio, como lo pretende la actora.

Frente a esta situación, debe traerse a colación la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202123, referida de manera amplia en el marco teórico de este proveído, la cual fue clara en establecer “un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”.

Ello quiere decir que, el Juez en cada caso particular debe valorar en su conjunto el material probatorio para establecer si hubo o no solución de continuidad y en ese caso, y solo por circunstancias especiales tal término puede obviarse. En el caso particular, es claro que hubo solución de continuidad en dos momentos: el primero, a partir del 20 de diciembre de 2012, día siguiente en que finalizó el plazo pactado en el contrato de prestación de servicios No. 721 de 2012 hasta el 17 de marzo de 2013 (día anterior a la celebración del contrato 404 de 2013); y el segundo, a partir del 01 de enero de 2015, día siguiente en que terminó el vínculo previsto en el Contrato No. 951 de 2014 (tomando en cuenta la adición en tiempo y dinero realizada al contrato), hasta el 28 de julio de 2015 (día anterior a la celebración del contrato 1420 de 2015); sin que esté acreditado en el expediente alguna circunstancia especial que permita a la Sala extender el término de 30 días hábiles determinado por el Consejo de Estado.

Frente a las demás interrupciones, como quiera que las mismas no superaron los 30 días hábiles referidos en precedencia, se comprende que no hubo solución de continuidad. Por lo tanto, los periodos en que la sentencia recurrida concluyó que existió vínculo entre las partes del proceso, bajo la celebración de contratos de prestación de 23 CONSEJO DE ESTADO.

Ahora bien, en relación con el periodo en que presuntamente el demandante prestó sus servicios en el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO como gestor de espacio público, pero a través de vinculación efectuada por una cooperativa de trabajo asociado24, y que además el recurso de apelación pretende se le reconozca, cuando alude que el demandante estuvo vinculado de 2011 a 2016, se observa que obra en el plenario constancia del 06 de enero de 201225, expedida por el Gerente de la Corporación Autónoma del Oriente, en la que se indica que el demandante laboró para dicha corporación por contratos celebrados en los siguientes periodos: i) 25 de junio de 2009 a 22 de noviembre de 2009; ii) 1 a 31 de diciembre de 2009; iii) 25 de enero a 15 de junio de 2010; iv) 01 de julio a 31 de diciembre de 2010; v) 08 de febrero a 22 de abril de 2011; y vi) 16 de julio a 31 de diciembre de 2011.

También reposa en el expediente el oficio 1010-23/43 del 22 de octubre de 2019, expedido por el Jefe de la Oficina de Contratación de Villavicencio, en el que informa los contratos celebrados entre 2009 y 2011 por el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO con la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ORIENTE “UNIORIENTE”, sin que en dicho documento reposen plazos de ejecución de los mismos, o el tipo de contrato celebrado, menos aún las actividades pactadas.

A renglón seguido, se observan las siguientes minutas de contratos sin firmas, ni fechas de celebración, cuyas partes son MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO y el contratista la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ORIENTE: minuta del contrato 579 de 200926, minuta de convenio de cooperación de 200927; y minuta de convenio de asociación del año 201028. De la misma forma, reposa convenio de asociación No. 983 del 06 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes ya enunciadas en el inciso anterior, cuyo objeto era “AUNAR ESFUERZOS RECURSOS Y EXPERIENCIA PARA LA SUSTITUCION DE VEHICULOS DE TRACCION ANIMAL POR VEHICULOS MOTOCARROS A TRAVES DE CAPACITACION, FORMACION Y FORMALIZACION DEL EMPLEO INFORMAL EN EL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO”, por el plazo de un (1) mes, y previendo aportes de ambas partes.

Pero además, dicho convenio se celebró en el marco de lo dispuesto en el artículo 355 de la 24 Hecho de la demanda: “2. El MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, vinculó al señor DANIEL ALBERTO ARIZA para prestar sus servicios el día 01 de Julio de 2008, por intermedio de la COOPERATIVA – CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ORIENTE, en el cargo de Guarda de Espacio Público-adscrito a la Secretaria de Control Físico.” (sic).

Ver pág. 6 de la Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 25 Pág. 93. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 26 Págs. 128 a 131. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 27 Págs. 132 a 136. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 28 Págs. 147 a 153. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Constitución Política de Colombia, que permite “celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo”.

Así las cosas, carece de fundamento el argumento de la demanda y replicado en el recurso, acerca de tener en cuenta los periodos en que el demandante laboró para el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO a través de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL ORIENTE, pues en primer lugar, aquella no es una cooperativa de trabajo asociado, o por lo menos así se desprende de su nombre y de las pruebas que reposan en el plenario; en todo caso, la parte actora tampoco probó que dicha corporación tuviera la calidad de una cooperativa de trabajo asociado, por lo que se concluye que se trata de una corporación y no de aquellas organizaciones de la economía solidaria como se afirmó en la demanda.

En segundo lugar, no existe ninguna prueba que permita inferir que el demandante prestó sus servicios al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO durante el periodo reclamado, pues la constancia laboral referida solo da cuenta que aquél se desempeñó como gestor público al servicio de la Corporación, sin indicar nada más. De la misma forma, ninguno de los testigos29 declara la aparente vinculación del demandante con una cooperativa de trabajo asociado, ni tampoco que les conste que éste hubiera desempeñado sus servicios al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO antes del año 2012.

El testigo CARLOS ALBEIRO CARMONA sostuvo que prestó sus servicios en la Secretaría de Control Físico de marzo de 2013 a junio-julio de 2015 (Min. 43:16 a 43:30); por su parte, NELSON TOLEDO manifiesta que fueron compañeros de trabajo con el testigo en las alcaldías de los señores Juan Guillermo Zuluaga y Wilmar Barbosa, sin precisar fechas (H. 1:09:09 a 1:09:37); del mismo modo el testigo YEFFERSON ADRIÁN URREA BARBOSA indica que fueron compañeros de trabajo con el actor entre 2012 y 2016 (H:1:31:48 a 1:32:24); y finalmente ARNULFO ALMEIDA sostiene que “distinguió” al demandante en el 2012 (H. 1:53:40 a 1:53:47).

Por lo anterior, se estudiará el elemento de subordinación o dependencia para los periodos comprendidos entre el 15 de mayo de 2012 y el 19 de diciembre de 2012; el 18 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2014; y el 29 de julio de 2015 y el 25 de diciembre de 2015, como se aludió en líneas anteriores, y en consonancia con los lapsos tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia. En el expediente30 obra certificación del 11 de octubre de 2016 expedida por la Jefe de la Oficina de Contratación de la Alcaldía de Villavicencio, en la que se hace constar los contratos de prestación de servicios celebrados entre DANIEL ALBERTO ARIZA y el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, así como también reposan las minutas contractuales de 29 Ver audiencia de pruebas del 08 de marzo de 2022 en las Actuaciones 16/2, 16/3 de la primera instancia. SAMAI 30 Págs. 68 a 71.

Actuación 2 de la primera instancia SAMAI 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio los contratos de prestación de servicios No. 0504 del 24 de enero de 2014 y 1420 del 29 de julio de 201531, celebrados entre las mismas partes, en los que se indica como objeto “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN COMO PERSONAL OPERATIVO EN LA DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO DE LA SECRETARÍA DE CONTROL FÍSICO DEL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO”.

Ahora, del contrato 0504 de 2014, se deriva que las actividades desarrolladas por el demandante fueron en esencia las siguientes32: “ ➢ Desarrollar actividades encaminadas sobre el buen uso del espacio público, con la implementación del proyecto de concientización ciudadana de no comprar en la calle, la cual comprende la ilustración sobre el tema en una conversación que se sostiene con el transeúnte y se sella el compromiso con un acta de compromiso. ➢ Realizar sensibilizaciones a la comunidad mediante conversatorios a través de los guardas de espacio público en el que recalca que al comprar artículos de dudosa procedencia no les dan la plena garantía para su uso o consumo. ➢ Realizar control y vigilancia del espacio público, GUARDA DE ESPACIO PÚBLICO, quienes serán encargados de preservar el espacio público, en cumplimiento a lo contemplado en el decreto 027 de 2003 que regula la ocupación indebida del espacio público. ➢ Asistir como acompañamiento cuando sea necesario a los operativos de recuperación del espacio público, realizando despejes de vías, andenes, áreas de espacio público ocupadas, o, cuando la labor de persuasión se haya agotado. ➢ Apoyar la ejecución de los operativos adelantados por esta dependencia en cumplimiento a lo reglamentado en los decretos 027 de 2003 y 141 de 2011, ya que es deber del Estado Velar por la protección e integridad del espacio público y evitar la contaminación visual. ➢ Acompañar a esta dependencia en las actividades programadas de seguimiento, vigilancia y protección del espacio público. ➢ Efectuar los operativos nocturnos de recuperación de espacio público y los de publicidad exterior visual con apoyo de la Policía Nacional. ➢ Atender con el debido respeto a todas las personas que soliciten información o documentos con respecto a las actividades encomendadas. ➢ Presentar informe mensual de actividades para verificar el cumplimiento de los objetos contractuales.” El mismo demandante en su interrogatorio de parte indicó en qué consistía la actividad que desarrollaba: “Ahí estábamos como guardas del espacio público, siempre nos tocaba vigilar las calles, de estar en las calles y estar como dicen persiguiendo o detrás de los vendedores ambulantes, velando por el Decreto 027 de 2003 que era la 31 Págs. 77 a 85 y 94 a 101.

Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 32 Págs. 77 a 85. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio manutención del espacio público o sea, mantener el espacio público de Villavicencio limpio, más que todo el centro de Villavicencio: calle 38, calle 39, calle 37” (Min. 19:58 a 20:27), asimismo, expuso que debían verificar puntos específicos que no hubiese, allí, ubicados vendedores ambulantes, que no invadieran el centro de la ciudad, porque a estos se les había asignado unas áreas donde ubicarse por parte de la Alcaldía (Min. 22:40 a 23:11 y 28:03 a 28:26).

Lo anterior además guarda coherencia con el dicho de los testigos, así, por ejemplo, el señor CARLOS CARMONA respecto de las actividades desarrolladas por el demandante, aludió: “Las funciones básicas del cargo que era pues despejar el espacio público, los andenes, las vías, unos parques, algunas zonas de la ciudad en específico” (Min. 41:41 a 42:05);

NELSON TOLEDO manifestó que debían organizar los vendedores para que la ciudad se viera mejor (H. 1:10:11 a 1:11:02); y don ARNULFO ALMEIDA contestó que “Nosotros la actividad de nosotros era velar por el espacio público, de acuerdo a las normas reglamentadas por la Secretaría de Control Físico de la ciudad de Villavicencio, cuando eso era por el Decreto 027 de 2013, entonces la cual nosotros teníamos que desempeñar una misión ehhh cumplida por el espacio público, que el espacio público se estuviera cumpliendo, estuviera despejado, me acuerdo los vendedores ocupaban mucho las áreas y esas áreas pues de acuerdo a las normas tenían que ellos despejarlas para cumplir de acuerdo a los decretos de la secretaría, me imagino yo…” (H. 1:54:28 a 1:55:27).

Ahora bien, de las pruebas testimoniales practicadas en la primera instancia en la audiencia del 08 de marzo de 202233, esto es, las declaraciones de los señores CARLOS ALBEIRO CARMONA OVIEDO, NELSON TOLEDO CÁRDENAS, YEFFERSON ADRIAN URREA BARBOSA y ARNULFO ALMEIDA, quienes por demás se presentaron como compañeros de trabajo del demandante, refiriendo todos haber sido también guardas del espacio público durante la época en que aquél prestó los servicios al ente territorial, se concluye que aquellos entienden que el actor cumplía horario de trabajo, sin que entre los mismos coincida el horario fijo establecido para la semana, es decir, que las actividades anteriormente mencionadas eran realizadas en horarios que por demás aludieron eran establecidos por la demandada.

En su declaración el señor CARLOS CARMONA sostuvo que tenían horario fijo de 6 a.m. a 12 m. y de 1 a 6 p.m., y que cuando debían trabajar los domingos podía no ser el mismo horario, además aludió que descansaban un día entre semana (Min. 43:40 a 44:10 y 57:36 a 57:58). Por su parte, NELSON TOLEDO indicó que ingresaban a laborar a las 7:00 a.m. y que no había horario de salida, pues en ocasiones realizaban operativos a las discotecas, inclusive informa que a veces iniciaban a las 4:00 a.m. si iban a realizar operativos en la plaza (H. 1:11:04 A 1:12:40). 33 Acta Audiencia. Actuación 16/2, primera instancia. SAMAI.

Link audiencia pruebas. Actuación 16/3, primera instancia. SAMAI. 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Por su parte, el señor ARNULFO ALMEIDA refirió que el horario era de 6 a 6:30 a.m. y que no había horario de salida, porque a veces debían realizar otras actividades, agrega que trabajaban sábados, domingos y festivos, y que el horario pasaba las 8 horas (H. 1:56:05 a 1:57:45); y YEFFERSON URREA manifestó que trabajaban de domingo a domingo, que tenían horario de entrada pero no de salida, y que habían días que realizaban operativos en discotecas (H. 1:33:18 a 1:34:50), pero no indicó ninguna hora en específico en que se ejecutaran las actividades por parte del demandante.

Pues bien, de los testimonios entonces no se puede establecer a ciencia cierta la supuesta jornada de trabajo que cumplía el actor, la cual por demás pareciera no coincidía con el horario habitual de prestación de servicios de una entidad pública. Sin embargo, ello no obsta para tener acreditado que el demandante, sí estaba sujeto a un horario de llegada que pareciera se le establecía diariamente por una persona externa a quien reconocían como superior.

Así las cosas, lo primero que debe recordarse es que el cumplimiento de determinados horarios no puede tomarse como una situación de la que se deriva directamente la subordinación del contratista al contratante, pues es un punto que bien puede llegar a considerarse como una situación de coordinación entre las partes contractuales, para la prestación del servicio contratado, pero al mismo tiempo es un aspecto de obligatorio cumplimiento para quienes ostentan materialmente una relación laboral, de tal manera que no corresponde a un aspecto relevante para hacer la distinción o establecer la realidad de la relación que existió. Al revisarse las obligaciones contractuales del actor, se constata que aquél debía realizar control y vigilancia del espacio público, lo cual explica el por qué no existía un horario fijo diario, pues se comprende que variaría según la dinámica de ocupación del espacio público que se presentara en el centro de la ciudad.

Pero, además, nótese que dentro de sus actividades estaba la de acompañar en la ejecución de operativos que tuvieran por finalidad recuperar el espacio público, o prestar apoyo en los operativos relacionados con la prevención de la contaminación visual, lo cual explica, por qué al demandante se le solicitaba ejecutar actividades los fines de semana, o en horarios nocturnos, lo cual en momento alguno es excluyente con una relación contractual.

En todo caso, el testigo CARLOS CARMONA asegura que cuando fueron contratados, y en las reuniones que hacía la Secretaría de Control Físico, les afirmaron que debían trabajar los 7 días de la semana (Min. 44:50 a 45:20), de modo que no se trató de una situación desconocida para el demandante la forma en que desarrollaría las actividades para las cuales fue contratado, que por demás aceptó, y como ya se vio, ese mismo testigo indicó que tenían un día de descanso en la semana. 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Ahora, del dicho de los testigos también se desprende, que el demandante no tenía un lugar establecido de trabajo, menos aún al interior de las dependencias de la Secretaría de Control Físico, dependencia a la que solo acudían para recibir instrucciones para luego desplazarse al centro de la ciudad u otros lugares, pues su trabajo como guarda de espacio público, era interactuar con los vendedores que se ubicaban en andenes y calles del centro de la ciudad, a fin de que estos desalojaran dichos espacios o se trasladaran al lugar del centro que les había asignado la Alcaldía para ejercer su actividad de venta, por tanto, cada día se coordinaba a qué lugar debía comparecer el demandante, lo cual tiene sentido atendiendo que él no era la única persona que ejecutaba dichas actividades, de modo que se comprende que lo ideal era abarcar diferentes zonas del centro de la ciudad y no un único punto, lo cual solo podía lograrse con la distribución de los contratistas, es decir, con una respectiva coordinación. Además, la organización de las personas en diferentes espacios, resultaba necesario para lograr el objetivo de la contratación, esto es, la preservación del espacio público, lo cual no podía cumplirse si todos los contratistas se ubicaban en el mismo punto de la ciudad.

El demandante aludió que era el señor JHONY ARIAS quien le asignaba el lugar en el que desarrollaría su actividad (Min. 28:36 a 28:46), lo cual es corroborado por los testigos CARLOS CARMONA y NELSON TOLEDO, quienes al unísono reconocieron al señor JHONY ARIAS como la persona que les indicaba dónde debían ejecutar sus actividades cada día (Min. 48:00 a 48:30, H. 1:20:49 a 1:21:31), sin embargo, NELSON TOLEDO también indicó que era posible decirle a dicho coordinador, si no quería trabajar en la calle asignada por alguna situación especial, solicitando así que le ubicaran en otro punto del centro de Villavicencio, a lo cual accedía el coordinador (H. 1:21:44 a 1:22:06).

Inclusive, esta actividad de coordinación al momento de asignar los lugares en que ejecutarían sus obligaciones contractuales cada contratista, fue reconocida por el mismo demandante, cuando a la pregunta formulada por el juez: “Usted considera que usted hubiera podido desarrollar sus labores junto con sus compañeros sin que alguien los coordinara”, contestó: “Pues si claro, si pero no, más que todo nosotros siempre permanecíamos con alguien ahí pendiente de nosotros (…) ya porque a nosotros nos daban unas directrices y nos decían que teníamos que llegar a hacer, qué teníamos que hacer, cuáles eran nuestras funciones, estuviera el coordinador o no estuviera el coordinador.” (Min. 28:47 a 29:24), guardando coherencia con lo dicho por CARLOS ALBEIRO CARMONA quien sostuvo que en su parecer no podrían desarrollar las actividades solos, pero por lo dificultoso que habría sido ponerse de acuerdo en el lugar donde se haría cada uno (Min. 55:45 a 56:10).

Por tanto, la asignación del lugar específico donde el demandante desarrollaría su actividad como guarda del espacio público no obedece en sí a una orden emitida por 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio un superior, sino a la coordinación de dicha actividad, con el propósito de no existir duplicidad de personas haciendo lo mismo en el mismo lugar.

Asimismo, de los testimonios puede concluirse que ninguno de estos recibía órdenes directas del Secretario de Control Físico, ni tampoco del Director de Espacio Público, funcionarios estos del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, pues si bien algunos testigos indican que tenían tres (3) jefes, en ninguna declaración existe claridad acerca de cuáles eran las presuntas órdenes que les daban a aquellos, y se limitan a indicar que los hacían formar para darles órdenes, sin que quede muy claro para esta Sala que dicha formación se podía realizar en las dependencias de la Secretaría de Control Físico, o en qué lugar se realizaban y de qué manera.

Adicionalmente, sí logra vislumbrarse con claridad de los testimonios practicados, que la mayoría de testigos indica que un señor de nombre JONNY ARIAS, era la persona que les indicaba diariamente a qué lugar desplazarse, cuál era su horario de trabajo, les concedía permisos y les requería si necesitaba el acompañamiento a un lugar específico o a un operativo en particular (Min. 42:39 a 42:43, 48:00 a 48:30, 54:50 a 55:10, H. 1:01:50 a 1:02:30, 1:23:00 a 1:23:45).

Sin embargo, en el plenario no obra prueba alguna que permita establecer la calidad del señor JONNY ARIAS, desconociéndose entonces si aquél tenía un vínculo contractual o legal y reglamentario con el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, desconociéndose entonces si la coordinación que realizaba con los diferentes guardas de espacio público, obedecía al cumplimiento propio de sus funciones u obligaciones contractuales, o al acatamiento de órdenes recibidas por un superior, como parecieran entenderlo los testimonios.

Inclusive pertinente es referir, que el testigo CARLOS ALBEIRO CARMONA, identifica a JONNY ARIAS como un sargento, lo cual genera más dudas acerca de la entidad con la cual tenía vinculación aquél. En todo caso, tampoco se observa que de aquél recibiera el demandante órdenes sino parecieran más instrucciones de coordinación para las actividades pactadas en el contrato.

Frente a los permisos que concedía el señor JONNY ARIAS, los dichos de los testigos no son suficientemente claros en el tema, para poder desprender situaciones puntuales en los que el demandante hubiere solicitado un permiso, y se le hubiera negado o accedido en alguna condición especial, así como tampoco reposa ninguna documental que dé cuenta de ello, menos aún, que desprenda las posibles consecuencias que tendría para el señor DANIEL ALBERTO ARIAS, su inasistencia a alguna de las jornadas de trabajo.

En cuanto a las presuntas órdenes que recibía el demandante del señor JONNY ARIAS, que según el recurso se limitaban a fijarle un horario y establecerle el lugar para prestar el servicio, dice el Consejo de Estado en la sentencia del 9 de setiembre de 30 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio 202134, que lo que debe probar la parte actora “es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” También expuso el recurso de alzada que presuntamente debía por parte del contratista realizarse un informe diario de actividades, de lo cual no obra prueba en el plenario, y que además los contratos fueron por más de cuatro (4) años lo cual acreditaba la presunta permanencia indefinida en el tiempo de la necesidad de la actividad que ejecutaba el demandante, afirmando que aún en la actualidad se realiza; situaciones que tampoco obedecen a la realidad, pues el demandante fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios por aproximadamente 2 años y 7 meses, periodo en el que existieron interrupciones como se anotó al inicio del desarrollo del caso concreto, y no por cuatro (4) años como se indica, pero adicionalmente, no se aportó ninguna prueba tendiente a acreditar que actualmente existe personal vinculado al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, que ejecute las mismas actividades que en su momento desarrolló el demandante.

Frente a las planillas de ingreso que aluden los testigos debían firmar todos los días al momento en que iniciaban sus actividades, estas no se aportaron al plenario, a efectos de verificar cuál era el contenido de las mismas, más allá del dicho de los testigos de que eran documentos que diligenciaba el señor JONNY ARIAS y en los cuales registraba el ingreso y asistencia cada uno de los guardas de espacio público (Min. 49: 57 a 50:12, H. 1:14:35 a 1:14:58, 1:40:57 a 1:42:00, 2:04:01 a 2:04:40).

Sin embargo, aun cuando se tratara de un control de asistencia que hacía la persona que vigilaba el cumplimiento de la actividad contractual, no se vislumbra que tuviera repercusión alguna la inasistencia del demandante, situación que tampoco se probó en el plenario, pues no obra prueba alguna que permita concluir que la inasistencia del contratista le generaba memorandos, sanciones, llamados de atención o inclusive la terminación misma del contrato.

Inclusive, no se probó algún llamado de atención al demandante de forma verbal o escrito, menos aún la existencia de procesos disciplinarios en su contra, o de incumplimiento de obligaciones contractuales. Adicional a lo todo lo expuesto, se deja de presente que no está probado que en la planta de personal del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO haya existido o exista en la actualidad el cargo de guarda de espacio público o algún otro con actividades similares a las incluidas en los contratos de prestación de servicios del demandante. 34 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 31 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio Tampoco puede hablarse de que la relación contractual del demandante tenía vocación de permanencia, pues si bien los mismos tuvieron una temporalidad que no sobrepasa los dos (2) años y siete (7) meses, todos coincidieron en un mismo periodo de gobierno de alcalde (2012 a 2015), sin que se haya aportado una causal diferente, a la terminación propia del plazo contractual convenido en el último contrato de prestación de servicios celebrado, lo cual también hace presumir que su actividad se contrató como apoyo a un programa especial de la administración central, más no para desempeñar una función propia del giro ordinario de la entidad territorial.

Corolario a lo anterior, las documentales obrantes en el expediente no permiten establecer que las actividades que le fueron asignadas al demandante, como guarda de espacio público, eran las mismas que cumplía algún empleado de la planta del ente territorial, toda vez que no está probada la existencia de un cargo igual o similar como se adujo, lo cual en todo caso no resulta suficiente para tener acreditada la subordinación pues, ello solo “puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral” 35, que es precisamente, lo que no está acreditado en este proceso, dado que la relación del demandante con el municipio se dio bajo una coordinación de actividades para el desarrollo del objeto contractual.

Por último, considera la Sala que lo que se describe respecto de JONNY ARIAS era simplemente una coordinación entre estos para el desempeño de su labor, así como el control necesario para poder establecer si el demandante cumplía o no las actividades contractuales, situaciones que se dan perfectamente en el contrato de prestación de servicios, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “…es preciso señalar que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar la parte demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral”36.

Al respecto, vale la pena recordar que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a 35 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 36 Ver sentencia del 02 de junio de 2016. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 81001-23-33-000-2012- 00043-01(2496-14) 32 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento37.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes38, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.

En esas condiciones, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia del 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito del Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda por las razones acá expuestas. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

Al respecto, el Consejo de Estado39, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202140, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021] es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero 37 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 38Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 39 Consejo de Estado.

Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23- 33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.

Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 40 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.

Rad: 11001-03-26-000- 2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 33 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2019 00127 00 Dte: Daniel Alberto Ariza Ddo: Municipio de Villavicencio y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, si bien el recurso de apelación presentado por la parte actora no prosperó, lo cierto es que la demandada no actuó en la segunda instancia. Por ende, no se condenará en costas al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la presente instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 04 de abril de 2024, según Acta No. 016, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada