República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, marzo veintiuno (21) de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 50001333300320150059301 DEMANDANTE: ROCÍO RIVAS ALVARADO DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO. ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES PROCESALES La demanda y sus pretensiones2 La señora ROCÍO RIVAS ALVARADO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”. 2 Ver folios del 390 al 414 del Cuaderno No. 2 de primera instancia. 2 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2861-2015 Id 78271 del 16 de abril de 2015, suscrito por el Gerente del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., por medio del cual le negó el reconocimiento de una relación laboral.
Así mismo, pidió que se declare que entre el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. y ella existió una relación laboral a término indefinido, por virtud de la cual prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre lo devengado por virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandada y lo que devengaba una Auxiliar de Enfermería de planta de la entidad y a cancelarle las primas de navidad, las primas de servicios, las primas de vacaciones, las primas semestrales de junio y diciembre, las horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales, las cesantías, los intereses de las cesantías, los intereses moratorios por la no consignación oportuna de las cesantías, así como a reintegrarle los correspondientes aportes a salud, pensión y ARL, que se generaron durante la vigencia del vínculo laboral.
Así mismo, pidió que se condene a la demandada a cancelarle la indemnización moratoria por el despido injusto del que fue víctima y a indemnizarla con la suma de 500 SMLMV por los perjuicios morales causados por el no pago de las acreencias derivadas del vínculo laboral. Como situación fáctica, expuso que se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Enfermería en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2015, cuando fue despedida sin que mediara justa causa para ello.
Indicó, que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios estuvo subordinada por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, en cuanto a jornadas de trabajo, horarios, turnos de 3 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. servicios y llamados de atención. Sostuvo, que las funciones que desarrolló fueron las mismas que realizaba el personal de planta del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. que ostentaba el cargo de Auxiliar de Enfermería. Refirió, que recibió como contraprestación un promedio mensual de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE $857.224.00.
Agregó, que mediante petición radicada el 25 de marzo de 2015 le solicitó al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. el reconocimiento de derechos laborales en igualdad de condiciones con los demás empleados de igual rango, lo cual fue negado a través del acto administrativo demandado. Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994, el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011y el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el acápite correspondiente al concepto de violación argumentó que los contratos de prestación de servicios que suscribió no cumplen con ninguno de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que la actividad de Auxiliar de Enfermería no es temporal, toda vez que la función misional del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, es la prestación de servicios de salud, lo cual deja entrever que la labor desempeñada era de carácter permanente.
Aunado a lo anterior, precisó que el factor de la temporalidad se encuentra desdibujado, toda vez que desempeñó la misma actividad por más de nueve años y una vez desvinculada la entidad contrató a otra persona para que siguiera ejerciendo las mismas funciones. 4 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. Sostuvo, que esta situación deja en evidencia que la contratación por intermedio de contratos de prestación de servicios se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la entidad, pero en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.
Precisó, que en la práctica la relación contractual que sostuvo con la entidad demandada estuvo rodeada de unas condiciones bastante particulares que permiten sostener que no se trató de un vínculo meramente coordinado y con plena autonomía del contratista, sino que se trató de una relación dependiente o subordinada, puesto que no contaba con la posibilidad de discutir las condiciones de los contratos que suscribió, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales debía desarrollarse.
Aunado a lo anterior, indicó que las pruebas allegadas al expediente demuestran que prestó sus servicios en las mismas condiciones que el resto del personal asistencial de planta del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E,, esto es, con sujeción absoluta a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, estando obligado a cumplir un horario de trabajo, lo cual sumado al hecho de que recibió una remuneración por los servicios prestados, devela el verdadero vínculo que existió entre las partes.
Por ello, considera que al desvirtuarse tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio como la temporalidad propia de esta modalidad de contratación, es evidente que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, configurándose un verdadero contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política.
En su sentir, la necesidad del servicio no puede convertirse en una justificación para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas pues, ello supone el desconocimiento de las normas sustanciales de derecho público que establecen las condiciones para el 5 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. ingreso al servicio público y las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.
De otra parte, indicó que cumple con los 5 criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para determinar la existencia de un contrato realidad dado el carácter permanente de las funciones desempeñadas. Finalmente, alegó que la entidad demanda desconoció el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011 el cual consagra que, a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, puesto que a pesar de desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería en las mismas condiciones que los empleados de planta de la entidad existió una diferencia amplia entre salarios, prestaciones y bonos. La sentencia apelada3 El 29 de mayo de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio dictó sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por considerar que la actora no demostró la presencia de todos los elementos propios del contrato laboral, lo que conllevaba a que el acto administrativo conservara su presunción de legalidad y, por tanto, no fuera posible declarar su nulidad.
Argumentó, que el acervo probatorio obrante en el expediente no le permitía determinar con precisión si la demandante cumplía o no un horario laboral, las funciones realizadas, ni la subordinación o dependencia por parte del Coordinador de la Unidad Funcional, el Subgerente de Servicios Asistenciales, el Jefe de Recursos Humanos u otro funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Precisó, que de acuerdo con el testimonio rendido por la señora GUIOMAR PÉREZ, en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, no existía ninguna directriz que permitiera a la jefe de la respectiva unidad funcional, imponer sanciones, memorandos, llamados de atención a las auxiliares 3 Ver folios del 492 al 501 ibidem. 6 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. de enfermería, así como tampoco exigirles determinada forma de llevar su ropa de dotación o imponerle un cuadro de turnos que no pudiera ser excusable o variable según la justificación del caso.
Indicó, que con el testimonio rendido por el señor GERMAN SANTIAGO quedó establecido que en los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante, se estipuló la presencia de un supervisor; así como también se evidenció que la terminación del vínculo contractual sostenido con la señora ROCÍO VIVAS ALVARADO, obedeció a la finalización del plazo contenido en los mencionados contratos de prestación de servicios y no a terminaciones, unilaterales de vínculos laborales, tal como lo sostuvo la parte actora.
Refirió, que si bien es cierto que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, en el presente asunto las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, puesto que la demandante no cumplió con la obligación de demostrarla, toda vez que las copias de los contratos de prestación de servicios por sí solas no eran suficientes para demostrar la presencia de un contrato realidad, ya que allí solo se evidencia que la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO prestó labores como Auxiliar de Enfermería en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., por diferentes lapsos y que percibió una contraprestación económica.
En su sentir, para efectos de demostrar que existió una subordinación o dependencia respecto del empleador, eran necesarios los testimonios de los cuales desistió la actora o que se allegaran otros medios probatorios que permitieran determinar inequívocamente que dicho elemento estuvo presente en la relación contractual. Recalcó, que efectivamente le corresponde a la parte interesada, otorgarle al Juez los elementos de juicio, a través de los diferentes medios que el ordenamiento jurídico a puesto a su disposición para acreditar y posibilitar el reconocimiento del derecho reclamado pues, la omisión de tal deber deja desprovisto al operador judicial de herramientas suficientes para llegar a la 7 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. certeza fáctica y jurídica de la solución a la controversia que se le pone de presente.
El recurso de apelación4. Dentro de la oportunidad procesal y con las formalidades de ley, la parte actora ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando en primer lugar, la práctica del testimonio de los señores GERMAN SANTIAGO PARDO, MARÍA MAGNOLIA RINCÓN y JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ RUEDA, el interrogatorio de parte de la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO y que se requiriera a la entidad demandada para que allegara los cuadros de turnos que le fueron programados, pedimentos que fueron negados en virtud de providencia del 7 de marzo hogaño5.
En segundo lugar, manifestó que a las luces del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el artículo 2 del Decreto 2025 de 2011 y el articulo 2.2.8.1.42 del Decreto 1042 de 2015, le está prohibido a las entidades públicas la contratación de personal a través de contratos de prestación de servicios y Cooperativas de Trabajo Asociado, para desempeñar funciones permanentes relacionadas con su objeto misional.
Como fundamento de este argumento citó inextenso la sentencia C- 614 de 2009 de la Corte Constitucional que desarrolla la referida prohibición. Con base en los anteriores argumentos solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, como consecuencia de lo anterior, se acceda a las pretensiones de la demanda. Trámite en segunda instancia En virtud de auto del 19 de septiembre de 2018, se admitió el recurso de apelación6 y mediante providencia del 21 de noviembre del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de 4 Ver folios del 507 al 511 ibidem 5 Ver índice 0012 de segunda instancia registrado en SAMAI 6 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia 8 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. conclusión y al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.7 La demandante8 en sus alegatos reiteró los argumentos de la demanda y de la alzada.
Aunado a lo anterior, precisó que dentro del plenario se encontraba probado que ejerció las funciones de auxiliar de enfermería, de manera subordinada respecto del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., puesto que debía atender el cuadro de turnos impuesto por la entidad y portar un carnet por medio del cual se controlaba el ingreso y la salida de la institución. Adicional a lo anterior, precisó que no existe ninguna duda que los servicios prestados hacen parte de una función pública a cargo del Estado y que son inherentes a la actividad misional u objeto del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E por lo que a las luces de Ley 80 de 1993 le está prohibido de usar este tipo de contratos para ejercer este tipo de funciones La entidad demandada9 en sus alegatos, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia por considerar que la demandante no cumplió con la carga de probar los elementos de la relación laboral, pues, no adelantó las gestiones necesarias para la práctica de los testimonios deprecados en el libelo genitor.
Por su parte, el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el 7 Ver folio 6 ibidem. 8 Ver folios del 18 al 23 ibidem. 9 Ver folios del 8 al 9 ibidem. 9 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. debate propuesto, no sin antes aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso10, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, por lo que el marco de competencia de este Tribunal, se circunscribe a las censuras esgrimidas por el apelante frente a la decisión de primera instancia. Aclarado lo anterior, advierte la Sala que dada la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto el problema jurídico en el presente caso está referido a determinar si entre la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., existió una verdadera relación laboral por haberse configurado los elementos esenciales del contrato de trabajo, especialmente el de la subordinación, dando lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas y concedidas por el a quo.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado por la Sala es necesario establecer ciertos conceptos jurídicos y jurisprudenciales sobre el tema a tratar, como son: Del contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios se encuentra previsto en el Decreto 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.
Sobre el particular el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra: “Art. 32.- De los contratos estatales. (…) 3º. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no 10 Norma aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, al no oponerse a la naturaleza y finalidad del presente medio de control. 10 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)” (Negrillas fuera de texto) Se infiere de la norma transcrita que la configuración del contrato de prestación de servicios supone la observancia de dos elementos esenciales: (i) su objeto debe estar ligado necesariamente al desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, (ii) pueden celebrarse con personas jurídicas o naturales.
Sin embargo, frente a las últimas se fija una restricción, consistente en la procedencia de su contratación para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requieran los conocimientos especializados de esa persona natural. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues, se desdibujaría la relación contractual cuando se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos de la entidad.
Adicionalmente, el legislador restringió el tiempo de celebración de estos contratos al estrictamente necesario, como se desprende de lo indicado en el inciso final de la norma en cita; por tanto, la entidad contratante deberá prever, al momento de su celebración, el tiempo que tardará en superar las circunstancias que originaron la necesidad de dicha contratación. Al respecto, en diversas providencias constitucionales se analizó el contrato de prestación de servicios, precisando las diferencias con el contrato de carácter laboral, entre las que se destacan la sentencia C-154 de 199711 y la sentencia C-614 de 200912 de la Corte Constitucional, donde se explicó que se 11 Magistrado Ponente HERNANDO HERRERA VERGARA 12 Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 11 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. configura relación laboral cuando se presente, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo; en contraste, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, no se ejerce bajo el elemento de subordinación laboral o dependencia; en síntesis, el elemento que determina la diferencia entre una y otra vinculación, es la dependencia o subordinación, entendida como la facultad de la administración de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la actividad contratada, propia del trato laboral; contrario sensu lo que ocurre entre la entidad contratante y el contratista estatal, es una relación de coordinación frente a las labores objeto del contrato.
En efecto, la Corte Constitucional13 precisó que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. Bajo este lineamiento, añadió que los elementos mínimos que han de concurrir para estimar configurado un contrato realidad son los identificados por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 23, que dispone: “1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado14 13 Sentencia SU448/16, Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB 14 Sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Expediente Rad: 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08). 12 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. al tratar el tema concluyó, que para acreditar la existencia de una relación laboral resulta necesario demostrar los tres elementos propios de la misma, resaltando la importancia de demostrar que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatándose que las actividades realizadas no sean de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
De esta manera, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación continuada y se acredite que el supuesto contratista laboró en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades que desempeñó no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.15 No obstante, se resalta que las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado, pues, desde el pronunciamiento de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 el Consejo de Estado16, precisó que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales; así mismo, precisó que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios y rendir informes sobre la prestación no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.
Ahora bien, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y se reconozcan derechos económicos laborales a quien fue 15 Consejo de Estado, Sentencia de fecha 17 de abril de 2013, C.P. ALFONSO VARGAS RINCÓN, expediente 05001-23-31-000-2007-00122-01(1001-12) 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ), Magistrado Ponente: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA. 13 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se subraya que tal circunstancia no configura el otorgamiento de calidad de empleado público, ya que tal condición solo se obtiene cuando medie nombramiento o elección y la correspondiente posesión del servidor público; esta tesis fue acogida por el máximo tribunal contencioso en sentencia del 25 de enero de 200117.
Visto lo anterior, se concluye que la declaración de contrato realidad en cada caso particular está directamente relacionada con el acervo probatorio allegado al proceso, especialmente en la demostración del elemento subordinación, que, como se mencionó, es el que de manera principal desentraña la existencia de una relación laboral encubierta; ello a fin de verificar si la relación entre el contratista y el Estado configura un vínculo contractual estatal donde el contratista es autónomo o si, por el contrario, la ejecución del contrato permite inferir una relación laboral, caso en el cual necesariamente habrá que aplicarse el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.18 Finalmente, debe decirse que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-202119, sentó reglas jurisprudenciales en lo relacionado con i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) sobre la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, así: 17 Consejo de Estado.
Sentencia del 25 de enero de 2001. Expediente No. 1654-2000. C.P. Nicolás Pájaro peñaranda. 18 Sentencia del 08 de junio de 2017, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01141-01(3604-15) “(…) Empero, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.” 19 Radicado No 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. Indicó, que la expresión «término estrictamente indispensable», del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, antes referido, debe entenderse como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Acogió un término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, sin que dicho término constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren en el plenario, habrá de determinar si se presentó o no rotura del vínculo que se reputa laboral.
Señaló, que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual y, como complemento de lo anterior, fijó las siguientes recomendaciones: «152.
Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de alguno de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá 15 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. el reconocimiento de derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».
Finalmente, en atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, consideró que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más. 3.- Caso concreto Definido el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso concreto, debe ocuparse la Sala de establecer si se configuraron cada uno de los elementos requeridos para que pueda predicarse la existencia de una relación laboral, estudio que se realizará a partir de las documentales allegadas al proceso y las pruebas documentales practicadas por parte del a quo.
Pues bien, en lo que respecta a la prestación personal del servicio, se advierte que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., entre el 1 de diciembre de 2006 y el 30 de junio de 2014, por virtud de los cuales prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería tal como se detalla a continuación: No. de contrato Plazo de ejecución Fecha de inicio Fecha de terminación Interrupción 5995 de 2006 1 mes 1 de diciembre de 2006 31 de diciembre de 2006 6937 de 2007 1 mes 1 de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 1 mes 8012 de 2007 1 mes 1 de abril de 2007 30 de abril de 2007 1 mes 8548 de 2007 1 mes 1 de mayo de 2007 31 de mayo de 2007 9012 de 2007 1 mes 1 de junio de 2007 30 de junio de 2007 9541 de 2007 1 mes 1 de julio de 2007 31 de julio de 2007 16 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. 10069 de 2007 1 mes 1 de agosto de 2007 31 de agosto de 2007 10916 de 2007 1 mes 1 de septiembre de 2007 30 de septiembre de 2007 11134 de 2007 1 mes 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 12339 de 2007 1 mes 1 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 1 mes 0514 de 2008 1 mes 1 de enero de 2008 31 de enero de 2008 1557 de 2008 4 meses 1 de febrero de 2008 31 de mayo de 2008 3596 de 2008 1 mes 1 de junio de 2008 30 de junio de 2008 4153 de 2008 2 meses 1 de julio de 2008 31 de agosto de 2008 5289 de 2008 1 mes 1 de septiembre de 2008 30 de septiembre de 2008 5970 de 2008 1 mes 1 de octubre de 2008 31 de octubre de 2008 6355 de 2008 1 mes 1 de noviembre de 2008 30 de noviembre de 2008 6954 de 2008 1 mes 1 de diciembre de 2008 31 de diciembre de 2008 0450 de 2009 1 mes 1 de enero de 2009 31 de enero de 2009 0453 de 2009 2 meses 1 de febrero de 2009 31 de marzo de 2009 1480 de 2009 1 mes 1 de mayo de 2009 31 de mayo de 2009 1 mes 2166 de 2009 1 mes 1 de junio de 2009 30 de junio de 2009 2871 de 2009 1 mes 1 de julio de 2009 31 de julio de 2009 3529 de 2009 2 meses 1 de agosto de 2009 30 de septiembre de 2009 4467 de 2009 1 mes 1 de octubre de 2009 31 de octubre de 2009 17 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. 5119 de 2009 1 mes 1 de noviembre de 2009 30 de noviembre de 2009 5733 de 2009 con 1 prórroga 1 mes y 3 días 1 de diciembre de 2009 3 de enero de 2010 0278 de 2010 25 días 4 de enero de 2010 28 de enero de 2010 1008 de 2010 5 meses y 3 días 29 de enero de 2010 30 de junio de 2010 1871 de 2010 1 mes 1 de julio de 2010 31 de julio de 2010 2376 de 2010 30 días 2 de agosto de 2010 31 de agosto de 2010 1 día 2820 de 2010 2 meses 1 de septiembre de 2010 31 de octubre de 2010 3692 de 2010 1 mes 1 de noviembre de 2010 30 de noviembre de 2010 4425 de 2010 1 mes y 5 días 1 de diciembre de 2010 5 de enero de 2011 0265 de 2011 27 días 6 de enero de 2011 31 de enero de 2011 0997 de 2011 5 meses 1 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 2356 de 2011 1 mes y 5 días 1 de diciembre de 2011 5 de enero de 2012 5 meses 0224 de 2012 25 días 6 de enero de 2012 31 de enero de 2012 1016 de 2012 1 mes 1 de febrero de 2012 28 de febrero de 2012 1754 de 2012 1 mes 01 de marzo de 2012 31 de marzo de 2012 2472 de 2012 1 mes 1 de abril de 2012 30 de abril de 2012 3180 de 2012 con 5 prórrogas 8 meses 1 de mayo de 2012 31 de diciembre de 2012 0312 de 2013 1 mes 1 de enero de 2013 31 de enero de 2013 0926 de 2013 con 6 prórrogas 7 meses 1 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 18 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. 2630 de 2013 con 1 prórroga 4 meses 1 de septiembre de 2013 31 de diciembre de 2013 0295 de 2014 6 meses 1 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Esta relación se encuentra soportada en las copias de los contratos de prestación de servicios que fueron allegados al plenario por la parte actora.20 Al revisar dichos contratos se advierte que se pactaron principalmente las siguientes obligaciones a cargo de la demandante, en su calidad de contratista durante el tiempo que ostentó la calidad de Auxiliar de Enfermería21.
OBLIGACIONES GENERALES 1. Participar en los procesos de mejoramiento que se llevan a cabo en la institución mediante la participación, coordinación y compromiso en las actividades que se planean e implementan. 2. Poner al servicio de la entidad, las capacidades y calidades técnicas, humanas éticas que se requieran, para la ejecución de la orden. 3.
Presentar informes mensuales de ejecución del objeto contractual. 4. Cumplir ampliamente y con idoneidad el objeto de la orden. 5. Presentar dentro de los cinco (05) días siguientes al cumplimiento del servicio la correspondiente cuenta de cobro. 6. Garantizar su afiliación al sistema General de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, presentando copia de los recibos de pago, como requisito previo al pago. 7.
Presentar los conceptos, asesorías y sugerencias técnicas que de acuerdo con su perfil se requiera para soportar informes de supervisión. 8. Guardar absoluta reserva de la información que en razón de la presente orden llegaré a conocer. 9. Portar obligatoriamente en un lugar visible el carné de identificación del HDV desde el ingreso a la institución hasta finalizar la prestación del servicio para el cual fue contratado con fin de colaborar con la seguridad interna de la Entidad.
Igualmente, al terminar el vínculo contractual deberá hacerse entrega del carné a la Oficina de Recursos Humanos. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS 1. Utilizar los elementos, equipos, materiales, vestido y calzado apropiados y necesarios para la ejecución de las actividades 20 Ver folios del 23 del C. No. 1 al 315 del C. No. 2 de primera instancia. 21 Ibidem. 19 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. propias del objeto del presente contrato. 2.
Prestar servicios integrales de salud de conformidad con el modelo de atención del Hospital Departamental de Villavicencio. 3. Recibir el paciente que viene para cirugía, confirmando su identidad, procedimiento a realizar, reserva de sangre e Historia Clínica. 4. Llevar recuento de compresas y registrar antes de cerrar la cavidad. 5.
Conservar y hacer cumplir principios de asepsia y antisepsia en quirófanos. 6. Vigilar y controlar los líquidos endovenosos administrados y registrar los líquidos eliminados. 7. realizando balance por turno. 8. Recibir y rotular las muestras para patología 9. Control de signos vitales, e informar cambios. 10. Equipar nuevamente las salas de cirugía, una vez terminado el procedimiento y dejar la sala en condiciones para nuevo uso 11.
Diligenciar los registros indicados por la organización: Historia Clínica, Hoja de Signos vitales, Control de líquidos. Hojas de gastos, registro de enfermería 12. Canalización de vena para administración de medicamentos y toma de muestras sanguíneas. 13. Asistir y realizar procedimientos especiales como cateterismo vesical, lavado de área quirúrgica, colocación de vendajes, yesos 14.
Lavar secar y clasificar equipos según los procedimientos realizados y entregar en la Central de esterilización para realizar proceso y verificación del esterilizado. 15. Atar las blusas, uniendo los cordones tanto de la instrumentadora como de los médicos, una vez termina el procedimiento colaborar soltando los cordones de las batas. 16.
Brindar apoyo emocional al paciente y a la familia, de forma afectuosa y con respeto. 17. Colaborar al anestesiólogo en la fase de terminación y recuperación de la anestesia 18. Traslado del paciente a la camilla y entrega en recuperación explicando procedimiento realizado, cuidados especiales y controles específicos 19. Anexar al presente CPS el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguridad social en salud, pensiones y A.R.P. Así mismo, se evidencia que para efectos de cumplir el objeto de los contratos de prestación de servicios la demandante debía atender la programación de turnos o el cronograma de actividades fijado por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E.22 22 Ver folios del el 316 al 362 del C No. 2 de primera instancia. 20 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios de manera personal en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. como Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, toda vez que se registró solución de continuidad entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2011, dado que este periodo corresponde a una interrupción en la prestación de los servicios que superó los 30 días hábiles establecidos en la sentencia de unificación citada en las consideraciones del presente fallo, conforme se explicará más adelante.
Al respecto, se precisa que, bien es cierto que la demandante en los hechos de la demanda, refirió que prestó sus servicios hasta el 31 de enero de 2015, la sala tiene por acreditado este elemento hasta el 30 de junio de 2014, debido a que no se allegó ninguna prueba que demuestre la prestación de los servicios desde el 1 de junio de 2014 hasta el 31 de enero de 2015.
Ahora, en lo que respecta al segundo elemento, esto es, el de la remuneración, advierte la Sala que el mismo también se encuentra acreditado a partir del valor estipulado en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad demandada y los certificados de disponibilidad presupuestal allegados al plenario.23 Finalmente, en lo que respecta al tercer requisito, resalta la Sala que el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha indicado que los contratos de prestación de servicios suscritos entre entidades públicas y auxiliares de enfermería traen implícito el presupuesto de la subordinación y dependencia, debiendo la entidad demandada desvirtuarlo.
En efecto, la alta corporación en sentencia del 21 de abril de 2016 al referirse al tema indicó: “La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras. 23 I Ver folios del 23 del C. No. 1 al 315 del C. No. 2 de primera instancia. 21 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: "La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas [24]" Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción25. (Subrayado de la Sala) De acuerdo con el derrotero trazado por la sentencia en cita, encuentra la Sala que la entidad demandada no demostró que la labor desempeñada por la demandante fuera ejercida de manera independiente o autónoma, pues, el testigo GERMAN SANTIAGO PARDO26 se limitó a informar 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14), Reiterada en sentencias del 26 de octubre de 2017 Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), 17 de mayo de 2018 Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15); del 17 de octubre de 2018 Rad. No. 68001-23-33-000-2014- 00483-01(0265-16) y 26 Ver grabación de la audiencia de pruebas que reposa en los folios 472 y 473 del Cuaderno No. 2 de primera instancia. 22 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. que la señora RIVAS ALVARADO debía cumplir las funciones establecidas en los contratos de prestación de servicios, que las funciones desarrolladas por la demandante estaban relacionadas con la actividad misional de la entidad, que se acudía continuamente al contrato de prestación de servicios para atender la demanda de los servicios de salud y que la actora estaba certificada para desempeñar las mismas funciones que los empleados de planta que ejercían la labor de Auxiliares de Enfermería pues, se requerían los mismos estudios.
De otra parte, si bien la señora GUIOMAR PÉREZ VILLALOBOS, quien ejerció las funciones de coordinadora del área de quirófanos del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO. E.S.E., para el momento en el que la demandante prestó sus servicios, a lo largo de la declaración indicó que las actividades desarrolladas por las Auxiliares de Enfermería al interior de esa dependencia eran coordinadas y que estas no tenían un jefe inmediato, sino un supervisor, también lo es que en su testimonio refirió que, dada la naturaleza de las funciones que desarrollaba la demandante, debía atender continuamente sus instrucciones, así como las de los anestesiólogos y los cirujanos, que en calidad de coordinadora hacia llamados de atención u observaciones de manera verbal y que dicho personal debía atender las reuniones que se realizaban mensualmente, lo cual demuestra que sus funciones no eran ejercidas de manera coordinada ni independiente como lo intenta hacer notar la entidad.
Por el contrario, a partir de la presunción a la que se hizo referencia líneas atrás, valorada en conjunto con el acervo probatorio, en especial con las obligaciones establecidas en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, es dable concluir que en el caso concreto hubo una relación laboral entre la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. pues, es evidente la existencia de subordinación, toda vez que desempeñó las funciones propias de un auxiliar de enfermería en la Unidad de Cuidados Intensivos UCI y debía atender los cuadro de turnos fijados por la entidad y las instrucciones del coordinador de quirófanos, los anestesiólogos y los cirujanos. Ello sin contar que, en la práctica de las actividades desarrolladas por la demandante eran indispensables para satisfacer el objeto misional de la entidad pues, estaban ligadas a la prestación del servicio de salud, sumado a que debía 23 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. participar de forma activa de las actividades académicas y de actualización, reuniones, programadas de tipo administrativo.
Aunado a lo anterior, se evidencia el ánimo del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO de emplear de forma continua y permanente los servicios de la demandante ya que, los contratos de prestación de servicio se suscribieron de manera sucesiva en dos periodos de tiempo que se reitera, fueron desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, lo cual permite dilucidar que se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia, que quiso ser encubierto bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Si bien es cierto que, la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, debe advertirse que la misma disposición hace la salvedad en el sentido que es aplicable, solo cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos específicos por el término estrictamente indispensable, aspectos estos que no se advierten como quiera que la demandante estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios por un lapso superior a los 7 años.
De lo anterior, se concluye que el tratamiento dado a la demandante durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, vinculada mediante órdenes y contratos de prestación de servicios como Auxiliar de Enfermería, no fue el propio de un contratista pues, nada se demostró sobre la coordinación en la que se hubiera realizado el objeto contractual.
Bajo ese entendido, desvirtuada la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios, y acreditados los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación o dependencia en el desarrollo de la actividad; se concluye que la Entidad demandada, utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación laboral, razón por la que se configura un contrato realidad en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 24 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. Así las cosas, como quiera que se encuentran demostrados los elementos de una autentica relación laboral, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar probada la existencia de una relación laboral entre las partes, por los periodos de tiempo laborados y comprobados en el sub-lite.
En este orden de ideas, también se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2861-2015 del 16 de abril de 2015, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E y, en consecuencia, a título de restablecimiento se condenará a la mencionada Empresa Social del Estado a pagar a favor de la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO lo correspondiente a las prestaciones surgidas en la prestación del servicio, aclarándose que deben cancelarse las prestaciones sociales ordinarias y los factores salariales correspondientes a los Auxiliares de Enfermaría de planta de la entidad hospitalaria, por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2014, conforme con las precisiones que se realizaran más adelante en relación con el tema de los factores a incluir y el acaecimiento del fenómeno de la prescripción. Las sumas resultantes deberán ser actualizadas de acuerdo con la siguiente fórmula: Índice final R = RH * ----------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por concepto de las prestaciones reconocidas, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 25 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. Ahora bien, debido a que no existe un precedente jurisprudencial que establezca los emolumentos de carácter laboral que deben reconocerse al contratista estatal que logre demostrar la desnaturalización de su vínculo inicial, con apoyo en un pronunciamiento de esta corporación27, la Sala reconocerá las prestaciones sociales ordinarias previstas legalmente para un Auxiliar de Enfermería de planta de la institución durante el periodo comprendido entre entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2014, por lo cual le corresponderá al hospital accionado determinar las prestaciones sociales objeto de liquidación en la condena al momento de cumplir esta sentencia. En lo que respecta a las prestaciones extralegales, precisa la Sala que las mismas no serán objeto de reconocimiento, puesto que no se demostró que los Auxiliares de Enfermería de la planta de personal del ente hospitalario demandado las devengaran durante el periodo en el que la demandante fungió como contratista, ni que las mismas estuvieran acordes con el ordenamiento jurídico y mucho menos que se hubiesen causado en favor de la actora.
De otra parte, en relación con los factores salariales, la Sala negará lo relativo al reconocimiento y pago de los recargos dominicales nocturnos y festivos pues, no se allegó prueba que permitiera tener certeza de su causación. Esta misma suerte corre la pretensión de reajuste salarial, pues, si bien es cierto que al plenario se allegó un certificado de la asignación salarial de los Auxiliares de Enfermería de planta del año 201428, también lo es que no se arrimó un certificado que permitiera establecer que las funciones desempeñadas por la demandante eran similares a las del personal de planta de la entidad; además de que se desconoce si dentro de la planta de personal existían distintos grados para el cargo de auxiliares de enfermería. Por esta razón, tanto las prestaciones sociales ordinarias y los factores salariales a las que tenga derecho la demandante, como los aportes a pensión deberán ser liquidados sobre el valor de los honorarios pactados en los 27 Tribunal Administrativo del Meta, sentencia del 21 de septiembre de 2013 M.P. Claudia Patricia Alonso Perez, Rad: 50 001 23 33 000 2018 00232 00 28 Ver folio 366 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 26 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. contratos de prestación de servicios.
De acuerdo con lo anterior, la Sala ordenará el reconocimiento y liquidación por parte de la ESE demandada de los demás factores salariales reclamos por la actora, que se hubieren causado durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2014, siempre y cuando la causación legal dependiera exclusivamente de los servicios prestados durante el referido período.
De otra parte, frente a la petición de indemnización por la morosidad en la que incurrió la administración en el pago de las cesantías, atendiendo que las obligaciones laborales para la entidad demandada surgen con ocasión de la presente sentencia, se negará su reconocimiento pues, habrá mora solo con posterioridad a la ejecutoria de esta sentencia. De igual forma, la Sala también negará lo relacionado con el reconocimiento y pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales que según la demandante le fueron causados por la demandada pues, no acreditó su causación. Recordemos, que el H. Consejo de estado en múltiples pronunciamientos ha dicho: De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea declarado responsable patrimonialmente, es necesaria la acreditación de un daño antijurídico que le sea imputable.
De donde, la ocurrencia del daño, desprovista de razones jurídicas para atribuírselo al Estado o de actuaciones que no lesionan patrimonialmente, es insuficiente para imponer la obligación de reparar. El primer y principal elemento sobre el que gravita la responsabilidad se entiende como la pérdida, afectación o menoscabo, cierto y particular, sufrido en los derechos, intereses, libertades y creencias, que una persona no tiene por qué soportar.
Al punto que, si no se configura el daño, nada se debe indemnizar y establecido, corresponde determinar a quién le resulta imputable, para conminarlo a indemnizar al perjudicado29. 29 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B, CP: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, sentencia del 22 de abril de 2015 Radicación No. 15001-23-31-000-2000- 03838-01(19146. 27 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. De acuerdo con lo anterior, como quiera que en el caso en concreto la demandante incumplió con el principio procesal según el cual la carga de la prueba incumbe al actor, “onus prodandi, incumbit actori” como ya se indicó, la Sala negará lo relacionado con la indemnización de perjuicios morales reclamados, por no encontrase acreditada su configuración. Ahora, frente al tema del reconocimiento de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los cuales, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado son imprescriptibles, la Sala le ordenará al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. que calcule el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, de acuerdo con los honorarios pactados, mes a mes en todos los periodos laborados, según el cargo desempeñado, que son: desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotice al respectivo fondo de pensiones la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; para lo cual, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajador.
En este punto, resulta importante precisar que si bien es cierto que durante cada uno de los periodos relacionados en líneas anteriores se presentaron pequeñas interrupciones, para la Sala, las mismas no tienen la entidad suficiente para afectar la liquidación de las prestaciones sociales, los factores salariales y los aportes a pensión previamente reconocidos, habida cuenta que no superaron los 30 días hábiles de que trata la sentencia en cita, por lo que deben ser cancelados ininterrumpidamente dentro de dichas fracciones de tiempo.
Esta postura se adopta con base en un pronunciamiento de esta corporación, en el cual se indicó:30: 30 Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral N° Radicado No. 150001333300320180014401 MP. Claudia Patricia Alonso Pérez 28 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. De los apartes resaltados, en una primera interpretación del pronunciamiento podría desprenderse que (i) la unificación sobre el término de 30 días hábiles para que se entienda que hubo una solución de continuidad (interrupción) solo tiene como propósito que se utilice para determinar aquellos períodos de contrataciones respecto de los cuales operó la prescripción de derechos;
(ii) por ende, los efectos jurídicos de declarar que no hubo solución de continuidad solo recaen frente al mismo tema de la prescripción; y (iii) el Consejo de Estado al referirse expresamente a “los derechos que pudieren derivarse de cada vínculo contractual”, implícitamente excluyó la posibilidad de reconocer derechos derivados de los períodos sin respaldo contractual y sin prueba sobre la prestación material del servicio durante tales lapsos.
Esto es, aunque para efectos de prescripción no haya solución de continuidad entre un contrato y otro, ello no implica que el restablecimiento del derecho cobije el pago de acreencias o diferencias laborales correspondientes al interregno entre cada contrato durante el cual no esté probado que hubo materialmente una prestación del servicio.
No obstante, como quiera que la alta corporación no dijo expresamente que de la condena debían descontarse o no tenerse en cuenta para el restablecimiento del derecho los aludidos lapsos sin contrato y sin prueba de la prestación material del servicio, surge una segunda interpretación en el entendido que tales derechos deben reconocerse respecto de todo el período del cual se declara la existencia de una relación laboral y que no fue cobijado por la prescripción, es decir, incluir los interregnos contractuales para la liquidación de la condena, lo cual resultaría más coherente con la declaratoria de no existir solución de continuidad, puesto que si jurídicamente no operó interrupción alguna, cuya consecuencia es la ficción que la relación laboral fue continua, no se entendería cómo puedan omitirse algunos períodos para efectos de la cuantificación de los derechos laborales reconocidos en la sentencia favorable al trabajador.
Ante las dos interpretaciones descritas, se reitera que la Sala opta por la segunda, por ser la que de mejor manera maximiza el derecho en discusión y que es reconocido judicialmente (Subrayado de la Sala). De otra parte, en lo que respecta al tema de la prescripción, acogiendo lo expuesto por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, citada en las consideraciones de esta providencia, encuentra la Sala que la demandante prestó sus servicios en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2014, presentándose solución de continuidad entre el entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de noviembre del mismo año, debido a que esta interrupción, como se indicó previamente, superó los 30 días hábiles establecidos en la referida 29 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. providencia de unificación, fraccionando la relación laboral en 2 grandes periodos, que van desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014.
De acuerdo con lo anterior, le corresponde a esta colegiatura determinar si en efecto operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales como lo alegó la entidad demandada a lo largo del proceso, para lo cual se tendrán en cuenta la fecha de terminación del vínculo laboral, la fecha de radicación de la reclamación administrativa y las interrupciones superiores a 30 días hábiles que provocaron solución de continuidad en la prestación del servicio, en los términos advertidos previamente.
Al respecto, se tiene que en atención a que la actora presentó la correspondiente reclamación administrativa ante la entidad demandada el 25 de marzo de 201531, se encuentran prescritas las prestaciones sociales de orden legal causadas con anterioridad al 30 de junio de 2011, habida cuenta que entre la finalización del primer periodo laborado –1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011- y la reclamación administrativa, transcurrieron más de 3 años, lo cual no aconteció con la última fracción laborada, pues, entre su finalización y la correspondiente reclamación solamente transcurrió poco más de 1 año. 7.- CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se eximió de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en su artículo 365, norma que señala: 31 Ver folios del 373 al 376 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 30 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Por consiguiente, la Sala en aplicación a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., ante la revocatoria de la sentencia de primera instancia impondrá una condena en costas en ambas instancias en contra del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., debido a que las mismas se encuentran causadas y comprobadas, puesto que la parte actora actuó en esta instancia presentando proponiendo el correspondiente recurso de apelación y a que tema de discusión fue un contrato realidad de una Auxiliar de Enfermería a los cuales, de vieja data, se les aplica la presunción de subordinación la cual fue desconocida por la entidad demandada.
Sin embargo, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 ibidem, dicha condena deberá corresponder al 50% de las que resulten causadas y comprobadas en ambas instancias, toda vez que las pretensiones de la demanda no prosperaron en su totalidad, puesto que se negaron los pedimentos relacionados con el reajuste salarial, la indemnización por la morosidad en el pago de las prestaciones sociales, la indemnización por concepto de perjuicios morales y el pago de los recargos dominicales nocturnos y festivos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Oral del Circuito de Villavicencio, dentro de la demanda 31 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. promovida por la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO en contra del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-2861-2015 del 16 de abril de 2015, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, en cuanto negó el reconocimiento de la relación laboral con la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO y el consecuente pago de prestaciones sociales y demás emolumentos causados a favor de la demandante.
TERCERO: DECLARAR que entre la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. existió una relación laboral que tuvo los siguientes periodos: desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento, CONDENAR al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. a reconocer y pagar a la señora ROCÍO RIVAS ALVARADO las prestaciones sociales y los factores salariales devengados por un Auxiliar de Enfermería de planta, causados desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, teniendo en cuenta para su liquidación el valor de los contratos de prestación suscritos durante dicho periodo.
Para tal efecto, al momento de darle cumplimiento al presente fallo, la entidad demandada deberá determinar las prestaciones sociales ordinarias y factores salariales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva en relación con las prestaciones sociales ordinarias causadas desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 32 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E.
SEXTO: ORDENAR al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la Señora ROCÍO RIVAS ALVARADO, que corresponde a los honorarios pactados, mes a mes en todos los periodos laborados, según el cargo desempeñado, que van desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2011 y desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2014, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por este concepto, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajador SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: CONDENAR en costas en ambas instancias al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., en los términos y por las razones indicadas en las consideraciones de esta providencia. Por secretaría liquídense en su debida oportunidad.
NOVENO: El HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. le deberá dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CAPCA.
DÉCIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 010 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado 33 RADICACIÓN: 50001333300320150059301 NRDO ROCÍO RIVAS ALVARADO VS. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (En uso de permiso) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx