Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, noviembre nueve (09) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARMEN JULIA REY MARQUEZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-23-33-000-2016-00275-00 En los términos del artículo 182A del C.P.A.C.A, adicionado por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a dictar SENTENCIA ANTICIPADA, en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora CARMEN JULIA REY MARQUEZ, por intermedio de Apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandó al ICBF.
HECHOS 1. Cuenta la actora que ingresó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, el 23 de mayo de 2002, ocupando el cargo de defensor de familia, código 3125, grado 12; luego, el 10 de agosto de 2010, empezó a ejercer el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 15, y actualmente está en el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, del cual tomó posesión el 10 de septiembre de 2013. 2.
Señala que durante el tiempo que lleva vinculada a la Entidad accionada siempre ha ejercido las funciones de defensor de familia estipuladas en el anterior CÓDIGO DEL MENOR, y ahora en el CÓDIGO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA. Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 2 3. Expresa que la Ley 1098 de 2006, en el artículo 80, define las calidades para ser DEFENSOR DE FAMILIA, y en el artículo 82, consagró las funciones de los mismos, sin que haya diferencia en los grados 9, 11, 13, 15 y 17, código 2125. 4.
Que la Entidad accionada en virtud de la Ley 1098 de 2006, expidió la Resolución no. 1542, del 12 de julio de 2007, con la cual contempló el manual de funciones y requisitos para los empleados del Instituto; sosteniendo que, la identificación, el propósito principal, la descripción de funciones esenciales, las contribuciones individuales, los conocimientos básicos y los requisitos de estudios para los defensores de familia código 2125, grado 17, es exactamente lo mismo para los grados 9, 11,13 y 15. 5.
Termina diciendo que, el GOBIERNO NACIONAL expidió el Decreto 1863 de 2013, que en su artículo 1º, suprime el cargo de DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grados 20, 19, 18, 16, 15, 13, 11 y 9, y en el artículo 2º, estableció la equivalencia o nivelación de estos grados al de DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 17, dejando de esta forma vigente solo este grado.
PRETENSIONES La demandante solicita lo siguiente:
PRIMERO: Que se DECLARE la NULIDAD del oficio memorando no. 2- 2015-239761-0101m del 25 de junio de 2015, expedido por eL DIRECTOR DE GESTIÓN HUMANA del ICBF., mediante el cual negó a la demandante el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional surgida entre el 10 de septiembre de 2013 (fecha de posesión como DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 17) y el 10 de septiembre de 2010 (fecha en que ejercía como DEFENSOR DE FAMILIA, 2125, grado 09).
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a la Entidad accionada a reconocer y pagar a la actora la suma de $ CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CUARENTA Y DOS PESOS ($47.190.042), por concepto de las diferencias salariales debidas entre el 9 de septiembre de 2010 y el 9 de septiembre de 2013.
TERCERO: Que se CONDENE en costas a la Entidad demandada. Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Arguye que no se tuvo en cuenta el literal j, del artículo 2º, de la Ley 4ª de 1992, esto es, el nivel del cargo, las funciones, los requisitos y deberes del cargo de defensor de familia que la demandante desempeña, para haberle señalado un sueldo igual al de DEFENSOR DE FAMILIA grado 17, que cumple iguales funciones, requisitos y deberes, no justificándose por ningún motivo tal discriminación salarial y prestacional.
Trae a colación los artículos 80, 81 y 82, de la Ley 1098 de 2006, que relacionan las calidades, los deberes y las funciones del DEFENSOR DE FAMILIA, respectivamente, para sostener que esto lo cumple la demandante, resultando abiertamente discriminatorio por parte del ICBF., al señalarle una escala salarial diferente al máximo grado (17) y, por tanto, se quebranta el principio de IGUALDAD.
Culmina diciendo que, el JUZGADO 6º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en un asunto similar al aquí debatido, accedió a las pretensiones de la demanda, reconociendo que hubo una violación del derecho a la igualdad; transcribiendo apartes de una sentencia proferida por dicho Juzgado.
2. CONTESTACIÓN DEMANDA El Ente accionado se opone a las pretensiones de la demanda, pues la decisión se adoptó conforme a las normas jurídicas que regulan el empleo público, no pudiendo nivelarse a un determinado grado, sin pretermitir las respectivas etapas de ingreso al empleo público. Que si bien, el Decreto 1863 de 2013, reclasificó el grado de los defensores de familia en el ICBF., en ninguno de sus artículos dispuso el pago de diferencias salariales, sino que la reclasificación regía hacia el futuro, a partir de su publicación. Niega que, el 10 de agosto de 2010, la demandante hubiera sido nombrada en el cargo de DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 15, ni que los DEFENSORES DE FAMILIA grados 9, 11, 13, 15 y 17, cuenten con los mismos requisitos.
Realiza un recuento histórico de carácter normativo sobre el cargo de defensor de familia, para indicar que este empleo tiene más de 40 años de existencia, dentro de los cuales ha estado sometido a diferentes normas de orden legal y reglamentario. Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 4 Considera errada la apreciación de la actora, al identificar las funciones, conocimientos y requisitos de estudio de los DEFENSORES DE FAMILIA código 2125, con el actual grado 17 (antiguo grado 20), que es exactamente lo mismo, para todos los grados diferentes al 17, puesto que, los DEFENSORES DE FAMILIA grado 17 fueron incorporados al ICBF., conforme los requisitos de experiencia y profesión establecidos en el CÓDIGO DEL MENOR, y los grados 9, 11, 13 y 15, fueron creados a partir de 2008, incorporados al ICBF., conforme los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006, por lo que, no le es aplicable el principio de trabajo igual salario igual, como quiera que los grados 9, 11, 13, 15 y 17 tienen diferentes requisitos para acceder al empleo.
Dice que, aun cuando las funciones y requisitos generales pudiesen considerarse similares, estos no son los únicos criterios que el Legislador ha determinado para que la Administración clasifique los diferentes empleos, en tanto que, las responsabilidades y el desempeño que cada empleo requiere constituyen factores diferenciadores del empleo público.
Que, según lo preceptúa el artículo 2º, de la Ley 4ª de 1992, el respeto a la carrera administrativa, la competitividad, la naturaleza de funciones, las responsabilidades, las calidades de desempeño, la racionalización de recursos públicos, las limitaciones presupuestales, los rangos de remuneración, entre otras cosas, se rigen como criterios para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleos públicos.
Transcribe apartes de una sentencia del CONSEJO DE ESTADO, para señalar que no puede afirmarse que existe una igualdad material, pese a que pudiese estimarse similares las funciones y calidades de los diferentes DEFENSORES DE FAMILIA, porque existen otros criterios que la Ley tiene en cuenta a la hora de clasificar el empleo y su remuneración. Esgrime que el Decreto 2489 de 2006, y la Resolución 1542 de 2007, son normas que se encuentran enmarcadas dentro de los parámetros de legalidad, por ende, no se puede suponer su ilegalidad o inconstitucionalidad.
Que la actora pretende acceder a un cargo superior sin haber realizado el respectivo concurso, o sin haber agotado las etapas para su otorgamiento, pretensión, que al no estar justificada, se constituiría como una verdadera forma de violación al principio de igualdad respecto de aquellas personas que concursaron y superaron las etapas de evaluación para acceder al grado 17.Que, el nombramiento al cual estuvo sujeta la demandante, así como el grado aceptado por ella, fue el 12, no el 17, motivo por el cual, no es viable querer un grado mayor al que concursó y aceptó. Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR.
Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 5 Resalta que la estratificación de remuneraciones para los diferentes grados se encuentra contenida en normas de carácter general, impersonal y abstracto, que no son proferidas por el ICBF., luego, la asignación de los salarios, así como el acenso en el grado o escalafón de los DEFENSORES DE FAMILIA, no queda a la discrecionalidad del Instituto y que, no se allegaron elementos probatorios que demuestren que las funciones desplegadas por la demandante son las mismas a las que reclama.
Propone como excepciones de mérito las que denominó “LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO.CRITRIOS (SIC) OBJETIVOS DE DIFERENCIACIÓN DE LOS GRADOS. NO VULNERACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD”, “Legalidad de los Decretos 3265/2002, 423/2008, 4482/2009, 2489/2006, 103172011 y 1863/2013 y la Resolución 7481 de 2013”, “INEXISTENCIA O FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN Y TRANSGRESIÓN A NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES”, que sustenta en los mismos planteamientos esbozados a lo largo del escrito de contestación de la demanda.
Formuló la excepción mixta de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, alegando que la Entidad lo que ha hecho es acogerse a los preceptos legales emanados por el orden nacional, y la inconformidad de la actora es porque la Ley consagrada diferentes grados en el empleo de DEFENSOR DE FAMILIA, por lo tanto, debió demandar la constitucionalidad de la Ley y no accionar contra el ICBF., siendo que esta Entidad solo dio cumplimiento a la norma y directrices impartidas por instancias superiores y competentes para ello.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 21 de septiembre de 2023, el Despacho sustanciador, primero resolvió las excepciones previas y mixtas propuestas por la accionada, luego, ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, previsto en el artículo 182 A del C.P.A.C.A., adicionado, por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, en el entendido que no se advertía la necesidad de celebrar audiencia inicial ni de pruebas, toda vez que las pruebas a practicar eran de naturaleza documental, ordenándose la incorporación de las allegadas, disponiéndose el correspondiente traslado de la documental allegada y la que se dispuso de oficio.
Cumplido lo anterior, se dispuso a correr traslado a las partes por el término común de 10 días para alegar de conclusión y en la misma oportunidad podría el Agente del MINISTERIO PÚBLICO designado rendir su concepto. Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 6 PARTE DEMANDADA Reitera en esencia los argumentos plasmados en la contestación de la demanda (índice 24 SAMAI).
La parte actora y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 1ª instancia, de conformidad con el numeral 2, del artículo 152 del C. P.A.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra un acto laboral que no proviene de un contrato laboral y su cuantía excede de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Es de precisar que, aunque dicho artículo fue modificado por la Ley 2080 de 2021, se debe tener en cuenta que en su artículo 86, que reguló sobre el régimen de vigencia y transición normativa, señaló que la mentada Ley en lo que refiere a la modificación de las competencias de los Juzgados, TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS y del CONSEJO DE ESTADO, solo aplican respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada la Ley.
PROBLEMA JURIDICO Se concreta en si la demandante tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional correspondiente a la de un DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 17, por el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2010 y el 9 de septiembre de 2013, si se tiene en cuenta que, al haber desempeñado ese empleo y código, pero en otros grados, con los mismos requisitos y funciones, se les debe aplicar el régimen previsto para aquella gradación. CASO CONCRETO Según la parte actora, tiene derecho a que se le reconozca la diferencia salarial y prestacional corresponde a la de un DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 17, del 10 de septiembre de 2010 al 10 de septiembre de 2013, alegando que, Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR.
Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 7 durante ese interregno cumplió con las funciones, requisitos y deberes asignados a dicho grado. Por su parte, la Entidad demandada considera que no hay una igualdad material en este caso, aunque se presentan similares funciones y calidades de los diferentes DEFENSORES DE FAMILIA, existen otros criterios que la Ley tiene en cuenta a la hora de clasificar el empleo y su remuneración. Primero, respecto de la excepción mixta de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA formulada por el Ente demandado, la Sala reitera lo dicho en el auto del 21 de septiembre de 2023, en el sentido de que, no se advierte que carezca de tal legitimación, como quiera que se demandó el acto administrativo expedido por esa Entidad, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial pretendida, y, la demandante tiene un vínculo laboral con la misma, por lo tanto, es quien cuenta con la competencia para responder por las pretensiones de la demanda, en el evento de que estas lleguen a prosperar.
Aclarado ese aspecto, en aras de resolver el problema jurídico planteado, se pasa a relacionar las pruebas aportadas en el proceso, para a partir de allí, concretar la situación fáctica y jurídica en el asunto. Respecto al tema de la nivelación salarial, el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 27 de octubre de 2016, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 76001-23- 31-000-2005-03767-01(3998-14), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, precisó lo siguiente: (…) De tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el principio de «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 8 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»1 En sentencia del 6 de mayo de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2016-01550-01(0729-19), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, en apego a la sentencia transcrita expresó que, la jurisprudencia de esa Sección ha establecido que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que (i)cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, (ii) que el empleo tiene idénticas responsabilidades, y además, (iii)que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo, y cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución. Tenemos que, según certificado de la coordinadora administrativa del ICBF-REGIONAL META, expedido el 25 de febrero de 2011, la demandante labora en esa Entidad, desde el 23 de mayo de 2002, indicándose que se desempeña en el empleo DEFENSORA DE FAMILIA, código 2125, grado 09 (fl. 21 del exp.); certificación de la coordinadora del grupo administrativo de la Entidad, del 11 de octubre de 2019, que da cuenta de su vinculación, desde el 23 de mayo de 2002, en el empleo DEFENSORA FAMILIA, código 3125, grado 12, en nombramiento provisional en el cargo DEFENSOR FAMILIA, código 2125, grado 17 (fl 83 del exp.).
Por medio de la Resolución no. 01017, del 15 de mayo de 2002, la actora fue nombrada con carácter provisional en el empleo de DEFENSORA DE FAMILIA, código 3125, grado 12, de la planta global del ICBF., asignada a la REGIONAL META, (fl. 75 del exp.); posesionada el 23 de mayo de 2002, con acta de posesión nro.004 ((fls. 26 y 76 del exp.).
Y, con Resolución no.7635, del 10 de septiembre de 2013, se incorporó la actora en el cargo de DEFENSORA DE FAMILIA, código 2125, grado 17, de la planta global de personal del ICBF-REGIONAL META (fls. 78 – 80 del exp.), del cual tomó 1 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala).
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 9 posesión mediante acta de posesión no. 000088 del 10 de septiembre de 2013 (fls. 27 y 77 del exp.). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante presta sus servicios para el ICBF., desde el 23 de mayo de 2002, inicialmente en el empleo de DEFENSORA DE FAMILIA, código 3125, grado 12, luego, en el código 2125, grado 09 y, posteriormente, en el grado 17, en virtud de la incorporación efectuada por la Resolución no.7635, del 10 de septiembre de 2013.
La parte actora sustenta su pretensión de nivelación salarial y prestacional, entre la remuneración que percibió como DEFENSORA DE FAMILIA, código 2125, grado 09, con el cargo de defensor de familia, grado 17, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1863, del 29 de agosto de 2013. Tenemos que, el Decreto 1863, del 29 de agosto de 2013, suprimió de la nomenclatura y clasificación de los empleos regulados en el Decreto 2489 de 2006, los cargos DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grados 20, 19, 18, 16, 15, 14, 13, 11 y 9, estableciendo a partir de su entrada en vigencia que los empleos de DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grados 17, 15, 13, 11 y 9, quedarían todos en el grado 17.
En el parágrafo contempló que el ICBF., procedería a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación del Decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el mismo. Es preciso mencionar que, por medio del Decreto 2489 de 2006, los empleos de DEFENSOR FAMILIA, código 3125, grados 22, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 14, 12 y 10, se equipararon al empleo DEFENSOR FAMILIA, código 2125, grados 19, 18, 17, 16, 15, 13, 11, 09, 14 y 07.
Y, en los hechos de la demanda, la actora señaló que su empleo DEFENSOR FAMILIA, código 3125, grado 12, pasó a ser el identificado con código 2125, grado 9, lo que se corrobora con la certificación del 25 de febrero de 2011, expedida por el ICBF. En esas condiciones, el empleo que ella ocupaba fue uno de los que se nivelaron al grado 17, con el Decreto 1863 de 2013, empero, como se estableció en este Decreto, las consecuencias salariales y prestacionales se vieron reflejadas en el pago de la siguiente asignación a su expedición, esto es, septiembre de 2013, norma que, en todo caso, no previó efectos retroactivos.
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 10 Así lo precisó el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 25 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro.63001-23-33-000-2015- 00169-01(1773-17), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER,: (…) En el presente caso, el accionado alega, en esencia, que el a quo no observó que los decretos por medio de los cuales se ha fijado el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos del orden nacional, entre ellos los del ICBF, han sido expedidos por el Gobierno nacional conforme a la normativa aplicable, en especial, la Ley 4ª de 1992, como que la parte actora no demostró que sus integrantes antes de ser homologados en el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, desarrollaron idénticas funciones y deberes, cumplieron el mismo horario y asumieron iguales cargas laborales que quienes ya desempeñaban dicha dignidad.
Al respecto, recuérdese que, como se anotó en el acápite precedente, el citado Decreto 1863 de 2013 modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos que hasta entonces tenían los cargos de defensor de familia, código 2125, para unificar sus diferentes grados en el 17, cuya mutación implicó para los titulares el reajuste salarial a partir de la «[…] la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo».
Es decir, fue enfático en advertir que sus efectos económicos impactarían los valores a sufragar a los aludidos servidores desde septiembre de 2013, mes siguiente al de la expedición aquel Decreto. Agrégase a lo expuesto que la fijación de las escalas de remuneración de los empleos públicos comprende la determinación de bases objetivas que permitan asignar salarios justos a los servidores, lo que implica la revisión de aspectos de orden técnico, económico, social, político y cultural, que condicionan los niveles y la estructura institucional, de manera que al expedirse los Decretos 1042 de 1978, 90 de 1988, 2489 de 2006 y 1863 de 2013, entre otros, que fijaron las nomenclaturas de los empleos estatales del orden nacional, la Administración tuvo en cuenta tales criterios, con el propósito de que dentro del universo de defensores de familia hubiese algunos que atendieran asuntos de mayor complejidad o trascendencia y en plazas de más exigencia o congestión, con jornadas especiales o específicas de trabajo, de acuerdo con su nivel de experiencia y conocimientos, frente a otros a cargo de labores de menor entidad que, no por ello, pueden pasarse por alto, conforme al amplio catálogo de deberes y obligaciones descritos en la Ley 1098 de 2006.
( Se resalta). El Supremo Tribunal de esta jurisdicción, en sentencia del 21 de julio de 2023, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro.05001233300020160047601 (código 5462 – 2022), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sobre el particular comentó: ( ) Corolario a lo expuesto en líneas anteriores, el Decreto 1863 de 2013, modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos de Defensor de Familia, Código 2125, en sus diferentes grados (9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20) para unificarlos al grado 17, cuyo cambio implicó el reajuste salarial a partir de la “(…) la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo”.
Es decir, estableció que los efectos económicos que Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 11 la unificación conllevaría, se realizarían a partir de septiembre de 2013, mes siguiente al de la expedición del mencionado decreto. Advierte la Sala, que la ausencia de regulación retroactiva en la presunta nivelación salarial que se pretende, denota que con la expedición del Decreto 1863 de 2013, no se buscó efectuar una homologación a los Defensores de Familia que se encontraban en una situación jerárquica inferior a la de un empleado en Grado 17, sino realizar un cambio estructural en la nomenclatura y clasificación de una parte de la planta de personal del ICBF, tanto así que en el artículo 1 ibidem se suprimieron precisamente los cargos de Defensores de Familia, código 2125, grados 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20.
( Se resalta). En oportunidad anterior, el Alto Tribunal anotó cuál fue el propósito de la unificación de los cargos de DEFENSOR FAMILIA al grado 17, con el Decreto 1863 de 20132: (…) Lo expuesto implica que la determinación del Decreto 1863 de 2013 obedeció a una decisión propia de la administración en virtud de su potestad reglamentaria derivada de la Ley 4.ª de 1992, ello con el fin de unificar algunas plazas bajo una misma denominación, lo cual implicaba el consecuente cambio de funciones, responsabilidades y salario, pero no para subsanar un presunto trato discriminatorio, sino para reformular el régimen funcional interno desde una fecha específica en adelante, esto respecto de quienes ocupaban el cargo de defensor de familia bajo otras condiciones diferentes.
La existencia de dicha divergencia entre plazas de una misma denominación, pero de distinto grado, hace necesario que en caso de pretender una nivelación salarial como la deprecada por la libelista, esta última se encuentre obligada a comprobar su tesis de vulneración del derecho a la igualdad, bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente al empleo con el que se compara.
Sin perjuicio de lo anterior, también es indispensable destacar que como se precisó anteriormente en punto a los criterios jurisprudenciales para la procedencia de los pedimentos bajo estudio, en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones diferentes a las de la plaza en la que la demandante fue designada y que aquellas están previstas para una posición laboral superior en la estructura jerárquica de la planta de personal de una entidad, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. […]»3.” Entonces, es claro que la actora no tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional pretendida, con base en lo estatuido por el Decreto 1863 de 2013, ya que el reajuste salarial y prestacional se dispuso a partir de la nómina de pago siguiente a la fecha de publicación del citado Decreto, esto es, desde septiembre de 2013, dado que 2 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 31 de marzo de 2022 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente No. 41001233300020160001701 (1560 – 2021). 3 Cita de cita. Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR.
Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 12 aquel se publicó el 29 de agosto de 2013. Se insiste, esta norma no previó efectos retroactivos. Frente a lo argumentado por la demandante, que las funciones que desempeñó cuando estuvo en el empleo DEFENSOR DE FAMILIA, código 2125, grado 09, eran exactamente las mismas para todos los grados diferentes al 17, teniendo en cuenta lo previsto en la Resolución 1542 de 2007, y la Ley 1098 de 2006, el CONSEJO DE ESTADO, en la ya mencionada sentencia del 21 de julio de 2023, radicado no.05001233300020160047601 (código 5462 – 2022), respondió a tal planteamiento, así: (…) No pasa por alto la Sala, que en la Resolución 1542 de 2007, se consagran con exactitud las mismas funciones entre las plazas de defensores de familia de los diferentes grados, conforme así lo realizó la providencia censurada.
Sin embargo, esta coincidencia no es suficiente para predicar el estado de equivalencia necesario para efectuar un juicio de posible vulneración al derecho a la igualdad, pues si bien las funciones generales para el cargo de Defensor de Familia, se encuentran regladas en el artículo 82 del Código de Infancia y la Adolescencia4 y en la Resolución 1542 de 20075, ello no significa que todos las ejerzan en igual medida, teniendo en cuenta que la especificidad de los cargos, exigen que cumplan unas funciones adicionales, de acuerdo a las responsabilidades y a la asignación salarial que se perciben.
Esta Corporación, en sentencia del 1 de marzo de 20186, en otro caso similar al que aquí se decide, concluyó: “(…) Además, se trajo a colación la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»7, que señala las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, especialmente el artículo 80 ibidem, que estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones, las cuales, consideró la Subsección, no interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.
Sobre el tema se explicó: «Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección8 concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como 4 Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 5 Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, Radicación 17001233300020130015001 (408-14). 7 Esta norma si bien es posterior al decreto que se acusa, sirve de referente para resolver este caso 8 Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 76001-23-31-00-2004-02610-01(0801-10), magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 13 igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones. En efecto, allí se dijo: Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, […].
Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per-se que los Defensores de Familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los Defensores Grado 22.
Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los Defensores de Familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la Ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.
En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la Reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 14 son las mismas del Grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveído impugnado.
En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.
En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia.” De todo lo anterior concluyó la Subsección que no se evidenciaba «una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disimiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos». […] De acuerdo a todo lo anterior, se concluye que el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones fuesen iguales para los grados 13 y 17 no se evidencia per se la configuración de la desigualdad para poder dar aplicación al principio «a trabajo igual, salario igual», pues pese a que las funciones generales para el empleo de defensor de familia, se encuentren establecidas en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR.
Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 14 (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007 (Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales) no significa que todos los defensores de familia las ejerzan pues la especificidad de sus cargos, les exigen unas adicionales, como bien lo precisó el Tribunal de origen.
( Se resalta). Conforme lo explicado por el Máximo Tribunal, no basta con la comparación entre los requisitos y funciones asignadas a cada uno de los grados de DEFENSORES DE FAMILIA, por la sencilla razón que desde el punto de vista formal se contemplaron similares funciones; luego, lo que se debe probar es que en la práctica se llevaron todas y cada una de las funciones que en su momento se consagraron al grado 17, que demuestre realmente unas mismas condiciones laborales.
En el proceso no se solicitó ni se practicó prueba alguna que acredite que la accionante mientras se desempeñó como DEFENSORA DE FAMILIA, código 2125, grado 09, cumplió idénticas funciones a las de sus homólogos con código 2125, grado 17, que pudiera configurar un trato diferenciado y, por ende, una desmejora salarial susceptible de ser reparada9, siendo que, que de conformidad con el artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (CGP), «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
Por los motivos aducidos en precedencia, se impone NEGAR las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A. C.A., y el Juez debe pronunciarse sobre su procedencia en la sentencia, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
El numeral 1º del artículo 365 del CODIGO GENERAL DEL PROCESO indica que el pago de las costas queda a cargo de la parte vencida y que para su procedencia se debe verificar si las mismas se causaron (numeral 8). 9 Corte Constitucional, sentencia T-18 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra: «En reiterada jurisprudencia emanada de ésta Corporación […], se ha señalado que el derecho a la igualdad, preconizado por el artículo 13 de la Carta Política, no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones».
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00275-00 N.YR. Actor: CARMEN JULIA REY MARQUEZ Contra: ICBF 15 Teniendo en cuenta que la parte demandante resultó vencida en este juicio y que durante el trámite de la 1ª instancia intervino el Apoderado de la Entidad accionada, se condenará en costas a la actora. En cuanto a las AGENCIAS EN DERECHO, la liquidación se hará una vez quede ejecutoriada esta providencia que es la que pone fin al proceso, o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, conforme lo establece de manera clara el artículo 366 del CGP.
Por lo expuesto, la Sala QUINTA ORAL del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELV E:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS a la demandante, y en favor de la Entidad demandada, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. Una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para la fijación de AGENCIAS EN DERECHO. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. - Estudiada y aprobada en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 053.- (Firmado electrónicamente)10 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 10 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx