Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, noviembre dos (02) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-004-2022-00198-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de junio de 2023, proferida de forma ANTICIPADA, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- El demandante dice que, por laborar como DOCENTE en las Entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus INTERESES a las CESANTÍAS sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, y sus CESANTÍAS sean canceladas a más tardar el 15 de febrero del año 2021. 2.- Indica que las Entidades demandadas no han procedido a consignar los INTERESES ni las CESANTÍAS correspondientes al año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA o el FOMAG., por lo que, debe reconocerse y pagarse, de manera independiente, la sanción moratoria desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS.
Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 2 3.- Termina expresando que, el 30 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS y sus intereses, lo que fue resuelto de forma negativa por el acto ficto demandado.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto configurado el 30 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Entidad Territorial, el 30 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las CESANTÍAS, establecida en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990, como también, el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990, y el Decreto 1176 de 1991. 2.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG., y al DEPARTAMENTO DEL GUANÍA, reconozcan y paguen la SANCIÓN MORATORIA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 3.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas, que reconozcan y paguen la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 4.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y hasta el momento de la ejecutoria de la Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 3 sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias que se reconozcan en la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.- Que se ORDENE a las accionadas den cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.- Que se CONDENE en costas a las demandadas.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 27 de septiembre de 2023, se admite el recurso de apelación, disponiéndose la notificación a las partes conforme el artículo 201, del C.P.A.C.A., y en forma personal, al Procurador Judicial delegado ante esta Corporación, indicándose que este podría emitir su concepto desde la notificación del auto en mención y hasta antes de que ingrese el proceso al Despacho para sentencia. Que una vez quedara en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulara dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5º, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
Las partes y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO profirió sentencia de manera anticipada, el 22 de junio de 2023, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda. Después de abordar los temas: 1. “De los mecanismos de financiación del sector de la educación”, 2.“De las prestaciones a cargo del FONDO NACIONAL DE Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 4 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- y su mecanismo de financiación”, 3.“Del régimen de cesantías de afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG”, 4.“Del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990”, 5.
“Destinatarios del régimen contemplado en la Ley 50 de 1990” y 6. De la posición de la CORTE CONSTITUCIONAL en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y del CONSEJO DE ESTADO; manifestó que, comparte la posición adoptada en la sentencia SU-098 de 2018, que reconoció la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de docentes que no fueron afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, lo cual lleva a la condena en contra de la Entidad territorial, decisión que es totalmente razonable en la medida que si el educador no estaba afiliado al fondo que por derecho le correspondía, tampoco estaba amparado por el régimen de este y por consiguiente, como a cualquier trabajador colombiano lo cobijaba el régimen de la Ley 50 de 1990.
Pero, si el docente fue afiliado al FOMAG., tal como lo reconoció la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-573 de 2019, no es aplicable el razonamiento de la sentencia SU-098 de 2018. Considera que los pronunciamientos del CONSEJO DE ESTADO que acogen dicha tesis no valoraron elementos normativos que se consideran relevantes, como la regulación especial que aplica al FOMAG., y que establece mecanismos según los cuales se garantiza que los recursos estén disponibles a más tardar en el mes de enero del año posterior a la causación del derecho.
Que, los pronunciamientos en los cuales se aplica la sanción del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad ante el vacío normativo, al considerar que el régimen especial de los docentes no contempla este tipo de sanción, asumen que las cesantías de los docentes llegan al FOMAG., por consignación que el empleador hace una vez causado el derecho, sin tener en cuenta que por la forma como opera el fondo y su mecanismo de financiación, los recursos están garantizados en la medida que, previamente a que el MINISTERIO DE HACIENDA transfiera a la respectiva entidad territorial los rubros para el pago de salarios y demás conceptos que le corresponden, ya se han girado los recursos al citado fondo.
Comenta que, mientras que para los fondos privados los recursos deben estar consignados al 14 de febrero de cada anualidad y dichos recursos dependen del empleador, en el caso del FOMAG., estos recursos se empiezan a consignar con un año de anticipación y el sistema está diseñado de tal forma que de manera periódica en los Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 5 meses de marzo, julio y noviembre de cada año se tomen los correctivos para garantizar que en el mes de enero del año siguiente ya estén consignados; por lo que, imponer cargas económicas al citado Fondo y aún más hacerlo de manera retroactiva, implicaría juzgar post facto la conducta de la Entidad, que en su momento actuó bajo el amparo de ciertas reglas que le venían rigiendo.
Dice que, adicionalmente pretender que se consignen cesantías en cuentas individuales, cuando con la reforma de la Ley 1955 de 2019, los recursos se manejan como unidad de caja, lo que impide al fondo separar los recursos de las cesantías de los recursos destinados al pago de pensiones y servicios de salud y, en consecuencia, constituir cuentas individuales a las cuales se deba consignar la cesantía de cada DOCENTE, implica sancionar a una Entidad por hacer lo que la Ley le ordenaba.
Expresa que, la sanción regulada en la Ley 50 de 1990, busca que el empleado cuente con recursos disponibles para el retiro del auxilio de cesantía cuando así lo requiera, de tal manera que, si el empleador no consigna, el empleado no puede obtener la entrega del auxilio a que tiene derecho lo cual motiva la sanción, en tanto que para los afiliados al FOMAG., las provisiones presupuestales son globales y siempre existe disponibilidad de tales recursos, por lo tanto, el auxilio debe ser reconocido y pagado cuando este lo solicite y cumpla los requisitos para tal efecto, evidenciándose que de no cumplirse con los plazos para el reconocimiento y pago, se establece una sanción propia que garantiza al trabajador el pago oportuno de la CESANTÍA, regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Concluye que la SANCIÓN MORATORIA de que trata el artículo 99, de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los DOCENTES afiliados al FOMAG., respecto de las cesantías causadas en vigencia de dicha afiliación. Con relación a la SANCIÓN MORATORIA por el no pago de intereses de las cesantías consagrada en la Ley 52 de 1975, dijo que el actor no tiene derecho a esto, como quiera que en su calidad de afiliada al FOMAG., el régimen aplicable para efectos de intereses es el de la Ley 91 de 1989, el cual no es asimilable al regulado en las Leyes 52 de 1975, y 50 de 1990.
RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 6 La Apoderada del demandante señala el fundamento del Juzgado de 1ª instancia para negar las pretensiones de la demanda es por tener los docentes un régimen especial, sin embargo, esto ya ha sido revaluada por la CORTE CONSTITICIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, y del mismo modo el CONSEJO DE ESTADO, como lo determinó en sentencia del 20 de enero de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicación nro.08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Arguye que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, siendo que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Hace un cuadro comparativo entre lo que recibió un DOCENTE en los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, por concepto de INTERESES DE CESANTÍAS, y lo percibido desde esa fecha y por ese mismo concepto por un servidor público en general, para sostener que el régimen especial no comporta un mayor beneficio al DOCENTE.
Que el hecho de que los DOCENTES pertenezcan a un régimen especial, no implica que las Entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las CESANTÍAS en el FOMAG. Persiste en que, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO, han concluido que a los DOCENTES se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990.
Sostiene que la aplicación de la norma general del artículo 99, de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los DOCENTES, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación, como tampoco genera exclusiones entre los DOCENTES del Magisterio.
Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 7 Termina diciendo que, también es procedente la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, en tanto que esta hace parte integral del artículo 99, de la Ley 50 de 1990.
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURÍDICO Se centra en determinar si procede reconocer la SANCIÓN MORATORIA establecida en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías anualizadas que se generaron por el año 2020 al FOMAG., y si igualmente, es viable la sanción moratoria por el pago de los INTERESES A LAS CESANTÍAS, efectuado después del 31 de enero de 2021.
CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, por cuanto las sanciones establecidas en los artículos 99, de la Ley 50 de 1990, y 1º, de la Ley 52 de 1975 no son aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, como es el caso de la demandante, toda vez que los supuestos de hecho de la sanción moratoria son incompatibles con el régimen docente, quienes, además, cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. Que, solo sería procedente la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en el evento de que la Entidad territorial no haya afiliado el docente al FOMAG., conforme lo señaló la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, lo que no ocurrió en este caso.
Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 8 El demandante alega que los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 50 de 1990, para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas dentro del término estipulado al fondo de cesantías, en este caso, al FOMAG., y del mismo modo, por el no pago de los intereses en el plazo contemplado en la Ley 52 de 1975, que hace parte integral de la primera.
Pidió que no se condenara en costas, como quiera que para su imposición debe asumir la conducta procesal asumida por la parte, y la accionante no actuó de manera temeraria. Pues bien, en el proceso se demostró que el demandante se desempeña como docente oficial, pues aunque no se cuenta con el acto de nombramiento ni dato que evidencia la fecha exacta en que fue vinculado a la docencia oficial, se aportó la Resolución nro. 0137 del 8 de marzo de 1996, expedida por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, por la cual se concedió comisión de servicios por el año lectivo de 1996 al demandante, para que preste sus servicios como docente seccional en el Instituto de Educación Básica LOS LIBERTADORES.
Del mismo modo se arrimó el acta de posesión nro. 353, en la que se indica que el actor, el 31 de marzo de 1998, tomó posesión del cargo de docente seccional en la planta de personal de la Institución Educativa JORGE ISAAC, para el cual fue trasladado por medio de Decreto 0104 del 20 de marzo de 1998 (documentos allegados por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA con la contestación de la demanda).
Con la demanda se arrimó el extracto de INTERESES de las CESANTÍAS del FOMAG., que reportar las cesantías del demandante liquidadas anualmente desde el año 1994. Con esa documental, se puede establecerse que la vinculación del actor a la DOCENCIA oficial ocurrió a partir del año 1994, por lo que su régimen de CESANTÍAS es el ANUALIZADO.
La Ley 91 de 1989, que creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en su artículo 15, dispuso que los DOCENTES nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, en lo que respecta a sus CESANTÍAS, se les reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de las CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar a la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA(hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA), haya sido la comercial promedio de captación del Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 9 SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
En otros términos, las CESANTÍAS de esos DOCENTES, se liquidarán anualmente y sin retroactividad, valga decir, se reconocerán con el régimen anualizado. El CONSEJO DE ESTADO ha establecido que los DOCENTES que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el ALCALDE o GOBERNADOR de un Ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que, en materia de CESANTÍAS, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Así lo expresó en sentencia de 31 de enero de 2019, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 2015-00025-01, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. En dicha sentencia se explicó que la liquidación de las CESANTÍAS se hará el 31 de diciembre de cada año, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos 3 meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y, los INTERESES corresponderán al valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
Teniendo claridad en que la demandante es destinaria del régimen de CESANTÍAS ANUALIZADO, es pertinente señalar que el CONSEJO DE ESTADO en un comienzo había considerado que los DOCENTES no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las CESANTÍAS consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió con la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13, dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de CESANTÍAS, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal DOCENTE1.
Postura que también había sido desarrollada por la CORTE CONSTITUCIONAL, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15, de la Ley 91 de 1Sentencia del 19 de agosto de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2015- 90109-01(3157-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 10 1989, pues en su sentencia C-928 de 20062 precisó que la forma de realizar el cálculo y pago de las CESANTÍAS a favor de los DOCENTES afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del DERECHO A LA IGUALDAD porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos3 es distinta a la determinado en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, con ocasión de lo dictaminado por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, se consideró que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los DOCENTES las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de SANCIÓN MORATORIA por la consignación extemporánea de las CESANTÍAS anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año, por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Así razonó el CONSEJO DE ESTADO las sentencias del 14 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 76001-23- 33-000-2013-00747-01(1714-18), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER; del 11 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2016-00751- 01(4176-19), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; entre otras. El artículo 99, de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3º, contempló: (…) 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. ( Se resalta). No obstante, la Sección CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, proferida dentro del proceso distinguido con el número de radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), determinó: 2 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 11 (…) De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Indicando como excepción a lo anterior: 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En esa línea argumentativa, fijó la siguiente regla de unificación jurisprudencial: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Es de destacar que en la sentencia de unificación en cita se dispuso que la regla jurisprudencial adoptada “…se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Es así que, la regla jurisprudencial que se determinó en la aludida sentencia de unificación es aplicable en este caso, dado que está pendiente de solución judicial. En consecuencia, al DOCENTE oficial afiliado al FOMAG., no le asiste el derecho a la SANCIÓN MORATORIA prevista en el numeral 3º, del artículo Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 12 99, de la Ley 50 de 1990, por cuanto es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989, a excepción, de que el DOCENTE en servicio activo no esté afiliado al FOMAG., por la omisión de la Entidad territorial de realizar tal afiliación, evento en el cual sí le es aplicable la mentada sanción moratoria.
El CONSEJO DE ESTADO para llegar a esa conclusión, de manera amplia estudio el régimen de cesantías anualizada de los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el régimen de CESANTÍAS ANUALIZADA de la Ley 50 de 1990, dentro lo cual efectuó una comparación entre ambos regímenes, encontrando lo siguiente: - Que la Ley 50 de 1990 previó un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras, con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo; siendo su objeto asegurar una rentabilidad mínima determinada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA con base en el comportamiento del mercado público de valores.
En cambio, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes que se constituyo con la ley 91 de 1989, que creó el FOMAG como la Entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, busca incentivar el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías, para así proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
Por consiguiente, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. - Evidenció que la liquidación y manejo de las cesantías es diferente en cada régimen, puesto que con el modelo contemplado por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
En cambio, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación, y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período; por lo tanto, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. - Respecto de los intereses de las cesantías, observó que es más beneficioso el establecido para los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley de la Ley 91 de 1989, porque como tales intereses se reconocen sobre la totalidad de saldo por concepto de cesantías, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 13 respecto de esta prestación, mayores serán los réditos que perciba.
En tanto, que los intereses previstos en la Ley 50 de 1990 se obtienen sobre el valor anual de cesantía. - En relación con los rendimientos financieros, oteó que estos se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989, habiendo una diferencia en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
Por su parte, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA; propendiendo por asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados determinada por el GOBIERNO NACIONAL con base en el comportamiento del mercado público de valores, en aras de mantener su poder adquisitivo, lo que no siempre es óptimo para los intereses del afiliado en términos de rendimientos.
Por las anteriores razones concluyó que, la SANCIÓN MORATORIA del artículo 99, de la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, a su vez que, el artículo 13, de la Ley 344 de 1996 aunque amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», luego, no incluyó al personal docente.
De igual manera, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la SANCIÓN MORATORIA de la Ley 50 de 1990, a los DOCENTES oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000. Atendiendo la regla jurisprudencial fijada por el CONSEJO DE ESTADO en la mentada sentencia de unificación y los razonamientos señalados en la misma, se tiene que el actor no le asiste derecho a la SANCIÓN MORATORIA de la Ley 50 de 1990, dado que como allí se expuso la misma es incompatible con el sistema especial que en este caso lo beneficia por ser DOCENTE oficial afiliado al FOMAG.
En el proceso no obra documento que señala la data de afiliación del docente accionante al FOMAG., sin embargo, con el extracto de los intereses de cesantías puede inferirse que eso ocurrió en el año 1994, pues desde ese año se reportan las cesantías anualizadas del demandante; en consecuencia, su caso se subsuma en la regla jurisprudencial establecida en la susodicha sentencia de Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 14 unificación; es decir, la inviabilidad de reconocérsele la sanción moratoria del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por su condición de docente oficial afiliada al FOMAG.
Referente a la pretensión de que se reconozca la SANCIÓN MORATORIA por el supuesto pago tardío de los INTERESES de las CESANTÍAS anualizadas a la accionante, se debe decir que conforme al inciso 2º, del numeral 3º, del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, los DOCENTES oficiales tienen derecho al pago de un interés anual sobre el saldo de sus CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Esta norma no estipula a partir de qué momento se deben pagar los INTERESES de las CESANTÍAS, sin embargo, el Acuerdo No 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 4 prescribió que el FOMAG., realizará el pago de los intereses en el mes de marzo.
No es materia de discusión, que los INTERESES de las CESANTÍAS por el año 2021, le fueron cancelados al demandante el 27 de marzo de 2021, según da cuenta el mismo extracto arrimado por ella con la demanda. Así que, el FOMAG., actuó según lo determinado en el Acuerdo 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se presume su legalidad.
Adicional, el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación que se ha venido referenciando abordó también esa pretensión, donde encontró que no resulta procedente el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA por los INTERESES a las CESANTÍAS, del artículo 1, de la Ley 52 de 1975, precisamente por estar destinado a los trabajadores del sector privado.
Sumado a que, como ya se dijo, el FOMAG., atendió el plazo consignado en el Acuerdo No 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no puede sancionarse su actuar, siendo que el pago de los INTERESES a las CESANTÍAS de la demandante se hizo en la fecha máxima que fijó tal Acuerdo sobre el particular.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia. Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 15 CONDENA EN COSTAS La condena en COSTAS se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Teniendo en cuenta que la no prosperidad del recurso de apelación del actor devino en la tesis establecida en la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, que se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda y a dicho recurso, no se le condenará en costas por la 2ª instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de junio de 2023, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en COSTAS en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 050.- (Firmado electrónicamente)4 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA 4 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Expediente: 50001-33-33-004-2022-00198-01 N Y R. Actor: HERNANDO YANIVAPE EVANGELISTA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 16 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA