50001-33-33-003-2021-00165-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 003 2021 00165 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HEMERSON RAYO TOBAR DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN, formulado por la parte demandada1 contra la sentencia del 30 de agosto de 20232, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre HEMERSON RAYO TOBAR, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Oficio No. 2021311001122841: MDN-COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF- COPERDIPER-1.10 DEL 01 DE JUNIO DE 2021, en virtud del cual se negó el reconocimiento pago del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como restablecimiento del derecho, solicita la inaplicación del Decreto 1161 de 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. De igual forma, pide el reconocimiento del subsidio familiar en la forma descrita en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, con el 4% del salario básico más prima 1 Actuación No. 22.

SAMAI. 2 Actuación No. 20. SAMAI. 3 Ver páginas 4-12. Actuación DEMANDA/2. SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014. Dicho reconocimiento pide que sea desde el 11 de septiembre de 2012, fecha de su matrimonio.

En cuanto al pago, solicita que se le cancele las diferencias resultantes entre lo que se ha venido pagando y lo que en realidad le corresponde. Finalmente, pide la actualización de la condena y la condena en costas. El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional, como soldado profesional.

Igualmente, comenta que contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2012, por lo que tiene derecho al subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 y no conforme se le reconoció con el Decreto 1161 de 2014 que es menos beneficioso. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 1, 2, 6, 11 y 53 de la Constitución Política. • Artículos 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000 y Decreto 1794 de 2000.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda, indicando que el demandante no tiene derecho al subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, pues no existe prueba que evidencie que se presentó “solicitud de reconocimiento del subsidio familiar antes del 01 de julio de 2014, por lo tanto y de acuerdo a lo establecido en la normatividad anteriormente mencionada es correcta la decisión de la entidad en reconocerle al aquí demandante el subsidio familiar, conforme a lo establecido en el decreto 1161 de 2014, toda vez, que el efecto fiscal de este reconocimiento es a partir de la fecha de presentación de dicha solicitud y cuyo deber de presentarla al comando de la fuerza recae directamente sobre el interesado”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 30 de agosto de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, estudió el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales. Seguidamente, en el caso concreto dijo que estaba acreditado que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 16 de noviembre de 2001 en 4 Actuación 11.

SAMAI. 5 Actuación No. 3 índice del aplicativo SAMAI. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional el grado de Soldado Profesional. Así mismo, se acreditó que contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2012 con DEYANIRA MUÑOZ NARVÁEZ, y que se le reconoció subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014.

Analizado lo anterior de cara al precedente fijado por este Tribunal, explicó la primera instancia que “es claro que tienen derecho al subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, aquellos soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente entre el 1 de enero de 2001 (vigencia D. 1794 de 2000) y el 30 de junio de 2014 (vigencia D.1161 de 2014).”, luego, como quiera que el demandante contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2012, es beneficiario del Decreto 1794 de 2000.

Seguidamente, dijo que resultaba irrelevante analizar si el demandante informó sobre el cambio en su estado civil debido a que para la fecha el Decreto 1794 de 2000 estaba derogado. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y en su lugar, dispuso “reconocer y pagar el señor Hemerson Rayo Tobar, el subsidio familiar, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual devengado en el servicio activo más por el porcentaje total de la prima de antigüedad mensual que percibía en servicio activo, desde el 11 de septiembre de 2012 (fecha del matrimonio), de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; así como, el correspondiente reajuste de las cesantías, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho por sus servicios prestados, con base en el salario incrementado con el subsidio familiar.

Como quiera que, desde el 30 de agosto de 2015, al demandante se le ha pagado en su asignación mensual los porcentajes que establece el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, se deberá reconocer las diferencias que se le han dejado de pagar de conformidad con las reglas que establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”

4. RECURSO DE APELACIÓN6: La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, argumentó que lo pedido era contrario a la normatividad aplicable al caso, por ende, no logra desvirtuarse la legalidad del acto acusado. Insistió en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, además, “Dentro del plenario no se observa prueba alguna del que el aquí demandante presentara solicitud de reconocimiento del subsidio familiar antes del 01 de julio de 2014, por lo tanto y de acuerdo a lo establecido en la normatividad anteriormente mencionada es correcta la decisión de la entidad en reconocerle al aquí demandante el subsidio familiar, conforme a lo establecido en el decreto 1161 de 2014, toda vez, que el 6 Actuación No. 22/2.

SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional efecto fiscal de este reconocimiento es a partir de la fecha de presentación de dicha solicitud y cuyo deber de presentarla al comando de la fuerza recae directamente sobre el interesado.”

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 9 de noviembre de 20237, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. La parte demandada (Act. 7/2.

Segunda instancia), reiteró lo expuesto en la primera instancia, mientras que la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto.

Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA. Tales disposiciones señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).

II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso consiste en analizar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en actividad conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no tiene derecho al mismo, por no haber efectuado la reclamación ante la entidad antes del 30 de junio de 2014, cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014.

Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el subsidio familiar como prestación social de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto. III. Subsidio familiar como prestación social de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares: El artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos.

En desarrollo de este precepto legal, mediante Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, se reconoció el derecho a devengar una asignación salarial mensual9, prima de antigüedad10, prima de servicio anual11, prima de vacaciones12, prima de navidad13, cesantías14 y subsidio familiar15, entre otros. 9 “ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 10 “ARTICULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en núumero de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 11 “ARTICULO

3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional Frente al subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dispuso que el soldado profesional, casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento mensual de este derecho el cual sería equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Sin embargo, para hacer efectivo este derecho el inciso segundo dispuso que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, dicha disposición quedó derogada, salvaguardándose el derecho a continuar percibiendo el subsidio familiar únicamente a “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Esta situación se mantuvo así hasta que el subsidio familiar nuevamente fue reconocido para los soldados profesionales e infantes de marina en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, que en su artículo 1 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año.

PARAGRAFO 1. Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad.

PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.” 12 “ARTÍCULO

4. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.

Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva.” 13 “ARTICULO

5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.” 14 “ARTICULO 9.

CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” 15 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR.

A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” No obstante todo lo anterior, la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contenida en el Decreto 3770 de 2009 fue conocida por el Consejo de Estado, que en sentencia del 8 de julio de 201716 indicó que “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” En consecuencia, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Esta providencia fue objeto de solicitud de aclaración y adición, lo que fue resuelto de manera negativa en auto del 8 de septiembre de 2017, sin embargo, la alta Corporación dispuso “reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es 16 Sección Segunda.

Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad17.” De igual forma, señaló que “Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome18.

Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata19.” Finalmente, concluye que “la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” Ahora bien, en sentencia proferida por la Sala Plena de este Tribunal Administrativo del 20 de octubre de 202220, se unificó el criterio de la Corporación “en el sentido de establecer que el periodo a reconocer el subsidio familiar descrito en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hayan contraído matrimonio entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, es el correspondiente a la fecha en que contrajo matrimonio o declaró la unión marital de hecho y la fecha de retiro del servicio.” 17 Consejo de Estado.

Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23- 33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 19 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).

M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 20 50 001 33 33 008 2020 00009 01, en la que se pueden observar los argumentos por los cuales se llegó a esta conclusión de manera amplia. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional De igual forma, en lo referente a la prescripción unificó su criterio “en el sentido de establecer el 27 de septiembre de 2017 como la fecha a partir de la cual se debe efectuar el cómputo de la prescripción en aquellos casos que sea procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 proferida el 8 de junio de 2017.” Lo anterior por cuanto resultaba necesario establecer un precedente judicial horizontal sobre el periodo y la forma de realizar el computo de la prescripción en casos de reconocimiento del subsidio familiar al personal de las Fuerzas Militares que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y que, por ende, son beneficiarios del artículo 4 del Decreto 1794 de 2000.

Todo ello, de cara al contenido normativo del Decreto 1161 de 2014, dadas las algunas diferencias observadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado21 e incluso de este Tribunal22. Para lo cual se efectuaron las siguientes consideraciones después de analizar la jurisprudencia citada y la normativa que rige el subsidio familiar: “Debido a esta sentencia23, surgió un tercer grupo de Soldados Profesionales e Infantes de Marina, esto es, aquellos que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, los cuales de no haber ocurrido la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tendrían derecho al subsidio familiar en él contenido, pero que por estar derogada esa norma no solicitaron su reconocimiento y solo les fue reconocido con el Decreto 1161 de 2014.

Frente a este grupo poblacional para la Sala Plena no existe duda alguna que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que les sea exigible el requisito contenido en su inciso segundo, al menos para el mentado período que subsistió la derogaría, consistente en reportar el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, dado que la norma estaba derogada, no siéndoles exigible el cumplimiento de ese deber durante dicha época.

Así mismo, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2009), no tenían ninguna justificación legal que los eximiera de cumplir con la 21 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de marzo de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022- 01215-00 Sentencia del 3 de marzo de 2022. Rad: 11001-03-15-000-2022-00994-00. Sección primera. Sentencia del 17 de febrero de 2022. Rad: 110010315000202200133-00; Sentencia del 1 de julio de 2022, rad: 110010315000 2021 10438 01, en la que refiere a la sentencia de tutela del 8 de abril de 2021 en la que el soldado profesional contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009, pero también omitió informar el suceso a la autoridad.

Allí la sección primera indicó que “la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación.” Sección primera.

Sentencia del 1 de julio de 2022. Rad: 110010315000 2021 10438 01 Sección Quinta. Sentencia del 16 de junio de 2022 Rad: 1001-03-15-000-2022-01201-01. Sentencia del 7 de abril de 2022. Rad: 11001-03-15-000-2021-07051-01 22 Rad: 50001-33-33-001-2019-00110-01 Rad: 50001-33-33-001-2018-00494-01. 23 Sentencia del 8 de julio de 2017. Sección Segunda.

Finalmente, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 1 de julio de 2014, no son beneficiarios del contenido normativo del Decreto 1794 de 2000, por cuanto a partir de esa fecha el reconocimiento del subsidio familiar quedó regulado en el Decreto 1161 de 2014, el cual no ha sido excluido del ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala Plena que al haberse revivido los efectos contenidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aquel personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hubieran declarado su unión marital de hecho o contraído matrimonio en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (derogatoria D. 1794/200- Entrada en vigencia D.1161/2014), tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar contenido en el artículo 11 ibidem, desde la fecha en que se declaró la unión marital de hecho o se contrajo matrimonio hasta la fecha de retiro de la institución castrense.

Se afirma que se hace hasta el retiro de la institución, por cuanto como se ha dejado ver en párrafos anteriores el Decreto 1161 de 2014, excluyó de su aplicación al personal que perciba el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como es el caso de quienes por virtud de la nulidad del último de los mencionados recobraron su derecho, siendo diferente el caso de quienes causaron su derecho a partir del 1 de julio de 2014, a quienes sí le son aplicables estas disposiciones.

Aceptar que el reconocimiento del subsidio familiar para este personal tiene un límite temporal diferente al retiro del servicio, como podría ser la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, sería desconocer su derecho bajo una norma que se encuentra vigente y el contenido normativo del mismo Decreto 1161 de 2014 que claramente los excluye de su regulación, como se demostró anteriormente.

Por esta razón, esta Sala se aparta del obiter dicta que sobre este punto se expuso por los jueces de tutela al inicio de este acápite, toda vez que tales providencias no contienen un análisis expreso de la disposición que señala expresamente quiénes no son beneficiarios del derecho.” En cuanto a la prescripción se indicó lo siguiente: “En ese orden, para la Sala Plena no es posible dar aplicación a la sentencia del 15 de julio de 2021 proferida por aquella Sala Quinta mencionada, como quiera que a esa fecha la decisión de nulidad del Decreto 3770 de 2009, no se encontraba debidamente ejecutoriada, lo que vino a ocurrir el 26 de septiembre de 2017, al cobrar firmeza el auto del 8 de septiembre de 2017 que negó la aclaración y complementación de la providencia del 8 de junio de 2017, siendo en ese momento en el que la situación jurídica en torno a la nulidad y los efectos de la misma frente al Decreto 3770 de 2009 quedaron definidos jurídicamente.

Además, recuérdese que el artículo 303 del CGP explica claramente que es la sentencia “debidamente ejecutoria”, la que “tiene fuerza de cosa juzgada”, por ende, este fenómeno procesal en este caso solo ocurrió el 26 de septiembre de 2017, fecha en que quedó debidamente ejecutoriada la sentencia del 8 de junio de 2017. De manera que, a partir del 27 de septiembre de 2017, fue que todos aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina que consideran ser beneficiarios del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000, tuvieron certeza de la nulidad y los efectos de la norma que les impedía reclamar su derecho.” Con los anteriores planteados, se procede a resolver el problema jurídico planteado. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional IV.

Caso concreto: En el sub lite, tenemos probado que el señor HEMERSON RAYO TOBAR prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 16 de noviembre de 2001 como soldado profesional hasta el 30 de noviembre de 2020 (Pág. 18. Act. DEMANDA/2). De igual forma, según se observa en el registro civil de matrimonio de la página 27, el demandante se casó con la señora DEYANIRA MUÑOZ NARVÁEZ el día 11 de septiembre de 2012.

También se observa en la hoja de servicios visible en la página 19, que el demandante devengó para el mes de noviembre de 2020 subsidio familiar en un 23% del sueldo básico. Ello en virtud del Decreto 1161 de 2014 que creó el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2014, derecho que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Así las cosas, como quiera que la sentencia del 8 de julio de 201724 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 derogatorio del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contentivo del derecho a devengar subsidio familiar, con efectos ex tunc, ello quiere decir que, “las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos”25. En ese orden, como se dijo en el marco teórico, tienen derecho al subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, aquellos soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente entre el 14 de septiembre de 2000 (vigencia D. 1794/2000) y el 1 de julio de 2014 (vigencia D.1161/2014).

De esta manera, en atención a que el demandante contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2012, es decir, después de la derogatoria ocurrida el 30 de septiembre de 2009, es claro que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en la forma establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde esa fecha y hasta su retiro de la institución castrense, como quiera que según quedó explicado en el marco jurídico de esta providencia, al ser beneficiario de aquel régimen, ello lo excluye de las previsiones del Decreto 1161 de 2014.

Además, vale la pena resaltar que la omisión en el cumplimiento del deber descrito en el inciso tercero del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que reclama la entidad demandada en el recurso de apelación, esto es, informar al Comando de Fuerza sobre el cambio de estado civil producido por el matrimonio celebrado el 11 de septiembre de 2012 encuentra plena justificación en que para esa fecha el Decreto 1794 de 2000 estaba 24 Sección Segunda.

CP: César Palomino Cortés. Rad: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” 25 Auto del 8 de septiembre de 2017 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional derogado, porque aún no se había producido la ejecutoria (26 de septiembre de 2017) de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 que lo derogó. Así las cosas, lo procedente es acceder al derecho previsto en la citada norma, como lo hizo la primera instancia. Esto es, “reconocer y pagar el señor Hemerson Rayo Tobar el subsidio familiar, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual devengado en el servicio activo más por el porcentaje total de la prima de antigüedad mensual que percibía en servicio activo, desde el 11 de septiembre de 2011 (fecha del matrimonio), de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; así como, el correspondiente reajuste de las cesantías, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho por sus servicios prestados, con base en el salario incrementado con el subsidio familiar.

Teniendo en cuenta que desde el 28 de enero de 2015, al demandante se le ha pagado en su asignación mensual los porcentajes que establece el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, se deberá pagar las diferencias que se le han dejado de reconocer de conformidad con las reglas que establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”. En cuanto a la prescripción, este Tribunal en sentencia de unificación de criterios del 20 de octubre de 2022, citada en el marco teórico del proveído del 15 de julio de 2021, dispuso que la fecha a partir de la cual se debe efectuar el cómputo de la prescripción en aquellos casos que sea procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 proferida el 8 de junio de 201, corresponde al 27 de septiembre de 2017 (ejecutoria de la providencia), lo cual fue plenamente acogido por la primera instancia, la que concluyó que aunque no se conocía la fecha cierta de presentación de la solicitud, al revisar la expedición del oficio demandado era posible inferir que no había operado el fenómeno de la prescripción, dado que ello ocurrió el 1 de junio de 2021 (Pág. 31.

Act. DEMANDA/2). En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones acá expuestas. De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

Al respecto, el Consejo de Estado26, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 26 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES.

Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202127, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandada no prosperó, sin embargo, la parte actora no participó en la segunda instancia, es decir que las costas no fueron causadas, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen. Ver también SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 27 Sección Tercera.

Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 003 2021 00165 01 Dte: Hemerson Rayo Tobar Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 01 de febrero de 2024, según Acta No. 005, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada