TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 004 2022 00163 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH MOSQUERA JORDÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DE GUAINÍA ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 22 de junio de 20232, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre ELIZABETH MOSQUERA JORDÁN, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) y el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición radicada el 13 de julio de 2021, por medio de la cual solicitó reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Como restablecimiento del derecho, solicita condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías del año 2020. Así mismo, el pago de la indemnización porque los intereses a las cesantías fueron pagados de forma extemporánea. 1 Actuación 34 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 32 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 2-51.
Actuación DEMANDA. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía De igual forma, solicita el pago de la indexación, intereses moratorios y la aplicación de los artículos 187 y 192 del CPACA., así como la condena en costas.
El sustento fáctico, lo narra informando que la Ley 91 de 1989 consagra la obligación en cabeza de los entes territoriales de reconocer y liquidar las cesantías, así como de consignarlas antes del 15 de febrero de cada anualidad, igualmente, debe pagar los intereses a las cesantías antes del 30 de enero de cada anualidad directamente al docente, empero en el caso particular estos plazos no fueron cumplidos.
Por ende, fue solicitada la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la indemnización por el pago de los intereses de forma extemporánea, lo cual fue resuelto de manera negativa. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículo 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia. • Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 Ley 432 de 1998, • Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda (Act. 6), aduciendo que la Ley 91 de 1989 creó el fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por la Fiduprevisora SA.
Después de ello, explicó la diferencia entre el FOMAG y otros sistemas de administración de cesantías, las fuentes de financiación, la imposibilidad jurídica de aperturar cuentas individuales para los afiliados al FOMAG, los procesos de afiliación de los docentes al fondo y su diferencia respecto a las administradoras de cesantías y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y el régimen de intereses de cesantías en los distintos esquemas.
De todo ello concluye que “en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.” Además, en cuanto a los intereses adujo que el procedimiento para su reconocimiento estaba dado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía 1989, por ende, “Se concluye entonces que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla”.
Finalmente, propone las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e inexistencia de la obligación. El DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA (Act. 7), contestó la demanda presentando como fundamento de defensa, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Como argumento de lo anterior adujo que “la respectiva competencia del reconocimiento y pago de las cesantías y todo lo concerniente a ella, se encuentran a cargo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.”, de conformidad con el contenido de los artículos 3 y 9 de la Ley 91 de 1989.
Finalmente, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 22 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para lo cual, analizó los mecanismos de financiación del sector de la educación, las prestaciones a cargo del FOMAG, el régimen de cesantías de este fondo, así como el establecido en la Ley 50 de 1990 y sus destinatarios, así como el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en el asunto traído a litigio.
De todo ello concluyó que “la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- respecto de las cesantías causadas en vigencia de dicha afiliación. En consecuencia, en atención a que la parte demandante se encontraba afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG- para la fecha de causación de las cesantías, su régimen de cesantías se rige por la normatividad prevista a ese fondo, por lo que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” 4 Actuación 32 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía En cuanto al interés de la cesantía y la correspondiente indemnización dijo que “la parte demandante no tiene derecho a que los entes demandados le reconozcan y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses, en atención a que, en su calidad de afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, el régimen aplicable para efectos de intereses es el de la Ley 91 de 1989, el cual no es asimilable al regulado en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.”
4. RECURSO DE APELACIÓN5: La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, interpone recurso de apelación aduciendo que hay 4 motivos de inconformidad. El primer reparo consiste en que, si bien los docentes tienen un régimen especial de cesantías, lo cierto es que este no “puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo”.
El segundo reparo, fue frente a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, pues aduce que es claro que el responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, sin embargo, “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE”.
El tercer reparo, fue frente a la afirmación consistente en que las entidades demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones. 5 Actuaciones 34 de la primera instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía Expresa la parte actora que los docentes son empleados públicos y no hay razón que justifique la diferencia de sus derechos frente a los demás servidores públicos, “o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.”, por lo que solicita la aplicación del precedente.
Por último, dijo que los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en los mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones, por ende, la demandante tiene derecho a lo pedido en la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 20236, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto). 6 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico para resolver en el presente proceso consiste en establecer si a la demandante, en su calidad de docente, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, originada en la no consignación de sus cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Para llegar a la solución de dicho problema, la Sala recordará La unificación jurisprudencial acerca de la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 frente a los docentes, y luego, se adentrará a valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto. III. La unificación jurisprudencial acerca de la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 frente a los docentes: Mediante el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se reguló el régimen de cesantías para los docentes oficiales, de la siguiente manera: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De lo anterior, se desprende que existen dos grupos, uno conformado por los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se le conserva frente a las cesantías el sistema de retroactividad, por el cual se les reconoce un mes de salario por cada año se servicio o proporcionalmente por fracción de año sobre el último salario devengado, y por otra parte, se encuentran los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 a los que se les aplicará un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, pero con el reconocimiento de intereses.
Respecto de este último grupo, en auto del 24 de agosto de 20238, se advirtió que hasta el año 2018, las subsecciones A y B de la Sección Segunda habían sostenido de manera pacífica que los docentes, sin distinción alguna, no eran beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto no cumplían los supuestos establecidos en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.
Explica que, a partir del año 2020 se dio un cambio jurisprudencial, el cual consistió en la aplicación de la sentencia de la SU-098 de 2018 expedida por la Corte Constitucional, que indicaba que los docentes sí tenían derecho a la mencionada sanción moratoria, “con el fin de que puedan disponer del auxilio de cesantías en cualquiera de los eventos que la ley lo determina, esto es ante el desempleo, para financiar la educación propia o de su núcleo familiar y la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda” 9.
Sin embargo, la misma Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019, indicó que lo dicho en la anterior providencia no era vinculante en aquellos casos en los que se debaten reclamaciones presentadas por docentes afiliados al FOMAG, como quiera que este grupo poblacional tiene una situación fáctica y jurídica diferente frente a los no afiliados.
De esta manera, el Consejo de Estado identificó diferentes posiciones jurisprudenciales (accediendo o negando la sanción moratoria), cuyas providencias estudiaron las pretensiones atendiendo a la afiliación o no del docente al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. De esta manera, surgieron dos tesis frente a la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990: 8 Sección Segunda.
CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad: Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo 9 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Rad: 66001-33-33-001-2022-00016- 01 (5746-2022) 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía 1.
No es aplicable al personal docente oficial la Ley 50 de 1990, debido al régimen excepcional previsto en la Ley 91 de 1989, pues el Decreto 1582 de 1998 solo lo extendió a los empleados del orden territorial que ingresaron a partir del 31 de diciembre de 1996 y que estuvieran afiliados a fondos privados. 2. Se les debe aplicar la Ley 50 de 1990, debido a su calidad de empleados públicos.
Respecto de los no afiliados al FOMAG, se indicó que este grupo de docentes oficiales son destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y su pago es responsabilidad del ente territorial, según el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003. Ahora bien, en cuanto a los docentes afiliados al FOMAG, se dijo que durante el año 2019 se profirieron diversas decisiones tanto en sede de tutela como en procesos ordinarios adoptando una u otra tesis.
En resumen “hasta el 2018 la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo la posición de negar la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG (tesis 1). Sin embargo, como efecto de la sentencia SU-098 de 2018, surgió un cambio jurisprudencial que definió su extensión con base en el principio de favorabilidad (tesis 2).
Con todo, se advierte que la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 sostuvo que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG. En esas condiciones, en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.” 10 De esta manera, el Consejo de Estado avocó el conocimiento del asunto para unificar su jurisprudencia en torno a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio del Estado, lo que finalmente ocurrió en sentencia del 11 de octubre de 202311.
Allí se explicó que el auxilio de cesantía “es una prestación de la seguridad social que de manera conjunta -durante la vigencia del vínculo laboral y al momento del retiro-, responde a un beneficio mínimo establecido en la normativa laboral, el cual adquirió la condición de irrenunciable por mandato del artículo 53 constitucional.” 10 Sección Segunda.
CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad: Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo 11 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Rad: 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022) 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía Seguidamente, describió que “el auxilio de cesantías como prestación social inicialmente se liquidó de forma retroactiva y las sumas reconocidas por ese concepto eran entregadas al trabajador particular o servidor público al momento de la finalización de la relación laboral.
Sin embargo, en aras de saldar el déficit habitacional a nivel nacional, con la creación del FNA en 1968, se transformó de manera progresiva a una modalidad anualizada, proceso que se continuó, con la expedición de la Ley 91 de 1989, para los docentes estatales. Un año después la Ley 50 de 1990 dispuso lo propio para los trabajadores del sector privado, que luego fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial, con la Ley 344 de 1996, y nacional, con el Decreto 1252 de 2000.”, es decir que estas dos formas de liquidación (retroactiva o anualizada), conforman dos regímenes de cesantías.
En cuanto al régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, aduce la alta Corporación que con esta norma se logró unificar los diferentes regímenes prestacionales que tenía el magisterio para garantizar las condiciones de igualdad y los pagos oportunos de todas las prestaciones a los docentes estatales, para lo cual se creó el FOMAG.
El FOMAG, es “una cuenta especial de la nación destinada a atender las prestaciones sociales de los docentes y, a su vez, velar porque todas las entidades territoriales cumplieran en forma oportuna con sus correspondientes obligaciones”. El Ministerio de Educación preside el Consejo Directivo del FOMAG, pero su administración está en cabeza de la entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (FIDUPREVISORA SA).
Puntualmente, frente a la cesantía, trajo a colación el ya citado numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para indicar que “los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tendrán derecho al pago de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado respecto de los saldos acumulados que pasaron al FOMAG continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.
Ahora bien, para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo respecto de las cesantías que se causen desde esa fecha, se previó el régimen anualizado. “Su liquidación se realiza cada 31 de diciembre y la cuantía es de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional, por fracción del periodo laborado sobre el último salario devengado, si no varía en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.” 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía Seguidamente, describe la alta Corporación que “Liquidado el auxilio, la entidad territorial certificada expide un «reporte de cesantías», el cual puede ser consultado por cada docente titular a través del software «sistema humano en línea»12.
Este constituye el insumo para que el FOMAG realice el cálculo aritmético del interés anual sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período”.
Después de analizar el sistema de liquidación anualizado de las cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la alta Corporación hizo lo propio con el previsto en la Ley 50 de 1990, indicando al respecto que “Las reglas de liquidación de las cesantías están descritas en los artículos 99 a 106 de la Ley 50 de 1990, al prever que se efectúa cada 31 de diciembre por la anualidad o por la fracción correspondiente.
Su cuantía deberá informarse por medio de un certificado del empleador y se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador del fondo que este seleccione (artículos 99 numeral 1 y 104).”, veamos: “ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 12 Recuperado de: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/01/Manual-Operativo-Prestaciones- Económicas-Secretarías-Educación-Certificadas-V8.pdf 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.”
ARTÍCULO 104. - De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.
Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. Así mismo, la norma en cita describe que el incumplimiento del plazo establecido para la consignación de la cesantía genera una sanción moratoria a cargo del empleador equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, conforme se desprende del numeral tercero, aunado que se pueden adelantar acciones de cobro por parte de la sociedad administradora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 165 del Decreto 663 de 199313.
De igual manera, los beneficiarios de la Ley 50 de 1990, también tienen derecho a “los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la suma causada en ese período de liquidación.”, según lo indicado en el numeral 2 del artículo 99 ibidem. Al efectuar la comparación entre los sistemas anualizados de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado llegó a algunas conclusiones de las cuales se resaltan las siguientes14: 1.
La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores; mientras que el sistema de la Ley 91 de 1989 incentiva el 13 “ARTÍCULO 165.
Relaciones de la Sociedad Administradora con el Empleador. 1. Cobro de auxilios atrasados. Sin perjuicio de la sanción a que se refiere el numeral 4 del artículo anterior, las administradoras podrán adelantar ante las autoridades competentes las acciones de cobro respectivas derivadas del incumplimiento a la obligación de entrega del auxilio de cesantía liquidado anualmente, cuando así lo solicite el trabajador.” 14 Para mayor ilustración acudir al capacite 2.5.3 de la sentencia en cita. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 2.
“En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.”, mientras que en el sistema previsto en la Ley 91 de 1989 no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cesantía de cada docente, dado que “los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja”, lo que quiere decir que “el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella” cuando el docentes así lo requiera. 3.
En el sistema previsto por la Ley 50 de 1990, el empleador debe pagar intereses legales correspondientes al 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente, en el “Mes de enero del año siguiente a la causación del auxilio (art. 2 de la Ley 52 de 1975; art. 99-2 de la Ley 50 de 1990 y art. 3 del Decreto 1176 de 1991)”; mientras que en el sistema de la Ley 91 de 1989, los afiliados al FOMAG “reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”, es decir, que a mayor ahorro, mayor rédito se percibirá. Las sumas correspondientes deberán ser pagadas en el “Mes de marzo del año siguiente a la causación del auxilio (Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 FOMAG)” 4.
El sistema de liquidación de interés de las cesantías contenido en la Ley 91 de 1989 resulta ser más ventajoso frente al descrito en la Ley 50 de 1990, porque “la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990).” De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado señaló “el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.” Sin embargo, precisó frente al pago de la cesantía parcial o definitiva que “ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012- 18 proferida por esta Corporación”. En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia bajo la siguiente regla: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.” En cuanto a los efectos de esta decisión, se indicó que la “regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.”.
Bajo los anteriores planteamientos se procede a resolver el caso concreto, traído a litigio. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía IV. Caso concreto: En el sub lite, tenemos que la parte actora presentó petición (Pág. 58.
Act. DEMANDA) ante el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2020 de acuerdo con el numeral 3 de la Ley 50 de 1990. Así mismo, pidió el pago de la indemnización por la consignación tardía de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
Pretensiones que trae a conocimiento de esta jurisdicción. La Secretaría de Educación del ente territorial (Pág. 19 y 24. Act. 7), informó que tenían plazo para liquidar las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG y reportar el informe hasta el 5 de febrero de 2021, lo cual se cumplió el 29 de enero de 2021, por lo que no hubo mora en el envío de la información. Dentro del expediente también obra la relación de docentes activos con cesantías del año 2020, en el que aparece la demandante (Pág. 15 final.
Act. 7). También se allegó extracto de intereses a las cesantías expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que da cuenta del pago de intereses pagados a la demandante desde 1994 a 2020, siendo estos últimos cancelados el 27 de marzo de 2021 (Pág. 68-69. Act. DEMANDA). Pues bien, para resolver la primera pretensión relacionada con el pago de la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de la cesantía de la vigencia 2020, conforme a lo dispuesto en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202315, debe verificarse si la docente se encuentra afiliada al FOMAG, pues de ello dependerá la procedencia o no de la sanción. En el particular, tenemos que en la página 40 y 42 de la actuación 7 se allegó el acto de nombramiento y posesión como docente en interinidad a partir del 26 de mayo de 1986, sin embargo, la afiliación al FOMAG solo se dio desde el 01 de agosto de 1994 cuando ingresó en propiedad conforme al certificado de afiliación expedido por el fondo en ese sentido (Pág. 28.
Act. 6) Aunado a ello, analizado el extracto de intereses expedido por el FOMAG, del mismo se infiere que la afiliación al FOMAG se dio desde el año 1994, pues desde esa fecha se reportan las cesantías anualizadas generadas a la actora, lo que coincide con el año de 15 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.
Rad: 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022) 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía nombramiento y posesión en propiedad, además tal situación no fue objeto de discusión en el asunto. De esta manera, aplicando la regla jurisprudencial descrita en el acápite anterior, la demandante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, del que es beneficiaria.
Ahora bien, procede la Sala a analizar la procedencia del pago de la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías. Al respecto, como quiera que la docente es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, ello quiere decir que tiene derecho a “un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.”, sin embargo, dicha norma no indicó el plazo que tiene el FOMAG para efectuar el pago de dichas sumas.
Este plazo, según se explicó en la sentencia de unificación a la que se viene aludiendo, fue fijado por el Acuerdo 39 de 199816 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Allí, en el artículo 4 se dispone que “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo”.
En ese orden de ideas, como quiera que conforme al extracto de intereses del FOMAG, el pago de los intereses a las cesantías fue realizado el 27 de marzo de 2021, fecha que no está en discusión (Pág. 68-69. Act. DEMANDA), es evidente que no hubo mora en dicha actuación como quiera que el pago se podía hacer en el mes de marzo, es decir, hasta el día 31.
Entonces, en este caso no existe mora en el pago de los intereses a las cesantías de la vigencia 2020, pues los mismos se sufragaron el 27 de marzo de 2021, venciendo el plazo para ello el 31 del mismo mes y año. En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia del 22 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones acá expuestas. 16 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/02/ACUERDO-39-DE-1998.pdf 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía De la condena en costas en segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado17, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202118, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” No obstante, debe recordarse que con la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202319, se unificó la postura frente al análisis de procedencia de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, por ende, en aplicación de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima (a los que se acudió en la unificación), no debe condenarse en costas a la parte actora, como quiera que al momento de presentar la demanda, la tesis anterior, eventualmente podría haber dado un resultado favorable a las pretensiones de la demanda.
Por tal motivo, se decide no condenar en costas a la parte actora en esta instancia. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 18 Sección Tercera.
Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 19 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Rad: 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022) 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00163 01 Dte: Elizabeth Mosquera Jordán Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto de Guainía En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 09 de noviembre de 2023, según Acta No. 065, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada