1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIOQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RICARDO MOJICA PRADO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICACIÓN: 50001-33-33-002-2021-00094-01 SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala2 a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El ciudadano Ricardo Mojica Prado, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3 consagrado en el 1 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31- 000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.” 2 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. La misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del Despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edwards Andrés Martínez Camacho –Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón –Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez –Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González –Profesional Especializada Grado 23. 3 Archivo SAMAI: 010DEMANDA.pdf – índice 23 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA artículo 138 del C.P.A.C.A 4, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con el fin de que estimen las siguientes: 1.
Pretensiones Solicita el apoderado del demandante que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2012 por violar derechos fundamentales, en lo que tiene que ver con la inclusión del subsidio familiar en un 30%. Así mismo, que se declare la nulidad de la resolución N° 8804 del 20 de agosto de 2019, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro.
Como consecuencia, requiere que se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a que reajuste y re liquide la asignación de retiro donde se incluya el subsidio familiar en un 70% del salario básico, junto con sus intereses e indexación. Además, solicita que se ordene el pago de los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. 2.
Hechos Indica el apoderado de la parte demandante que el señor Ricardo Mojica Prado estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, por lo cual le fue otorgada la asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Advierte que, mediante Resolución No. 8804 del 20 de agosto de 2019, le fue reconocida al demandante Asignación de retiro por parte de CREMIL, la cual liquidó el subsidio familiar como partida computable en un 30% de lo devengado en actividad, según el Decreto 1162 de 2014. 3.
Fundamentos de derecho Señala el apoderado como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90, 138 y s.s., de la Constitución Política. Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 200, Decreto 1793 de 2000 y Decreto 4433 de 2000. 4 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Por otra parte indica, que en la aclaración y adición del 10 de octubre de 2019 de la sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237- 01, no se establecieron porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, en esta solo se estableció si el subsidio de familia es partida computable en la asignación de retiro, disponiendo que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familiar no es partida computable, y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. Mencionó que existe un trato diferencial entre los soldados profesionales, pues existe quienes se rigen por los decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, los cuales con la entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014 se les estableció como partida computable de la asignación de retiro, el subsidio familiar devengado en un 30%; y entre aquellos que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 de 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% del subsidio familiar devengado como prestación de la asignación de retiro, lo cual conlleva a una medida regresiva en el goce del derecho prestacional.
Reseñó que el subsidio familiar constituye una prestación social que busca ayudar a los trabajadores de medianos y menores ingresos con el sostenimiento de sus familias, pues de esta forma se garantiza que las familias de los trabajadores de menores ingresos puedan suplir a cabalidad cada una de sus necesidades y puedan vivir dignamente, ello en cumplimiento de la obligación constitucional de conceder especial protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad.
Precisa que el acto acusado vulnera lo establecido en el artículo 2, literal a, de la Ley 4 de 1992, puesto que se creó una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados profesionales, ya que es un derecho destinado a la protección de la familia. 4. Contestación de la demanda5 El apoderado judicial de CREMIL contestó oportunamente la demanda, en donde indica que se opone a la totalidad de las pretensiones y propone excepciones de mérito las cuales denominó: i) no configuración a la violación del derecho a la igualdad; ii) principio de igualdad en el subsidio familiar y iii) prescripción del derecho.
Señala que antes del año 2014, la ley no establecía el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, sin embargo, a partir de la expedición de los Decretos 1161 y 1162, se 5Archivo SAMAI: 17_CONTESTACION_CONTESTACI_CONTESTACIONDEMANDA.pdf – Índice 14 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA empezó a tener como factor computable en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Aduce, en cuanto al derecho a la igualdad, que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales, pues se concibe que el legislador previo este reconocimiento, precisamente a efectos de igualar la situación de los SLP que no hubieren devengado el Subsidio familiar, frente a aquellos que si lo hicieron.
En consecuencia, menciona que no es procedente la pretensión del actor en cuanto a reliquidar su asignación de retiro, incluyendo el subsidio familiar como factor computable en un 70%, pues se desconocería la normativa vigente en la materia, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los SLP.
II. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión adoptada el 23 de junio de 20236, negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que se “(…),tendrá en cuenta la mencionada sentencia de unificación, en la forma como ha sido recogida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el extracto arriba plasmado en el acápite de análisis jurídico y jurisprudencial, y con base en ello se dirá que la violación al derecho de igualdad que soporta las pretensiones del actor no encuentra asidero en los preceptos jurisprudenciales, en la medida en que, tanto la Corte Constitucional citada en dicha providencia, como el Consejo de Estado han concluido que no surge ninguna infracción o violación a tal derecho fundamental por la aplicación de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y, a más de ello, el actor no trae a este proceso ningún argumento o elemento adicional que le permita al Juzgado apartarse de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-201919.” Indicó que “(…),aparece demostrado que el señor MOJICA PRADO, al momento de su retiro percibía subsidio familiar por matrimonio, de modo que el reconocimiento de la asignación de retiro se ajusta al mandato legal al incluir dicha partida en un 30% del valor percibido en actividad, sin que haya lugar a modificar dicho guarismo.” III.
RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la parte demandante interpuso recuro de apelación7 bajo los siguientes argumentos: 6 Archivo SAMAI: 23_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA.docx – Índice 23 7 Archivo SAMAI: 28_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODE_RECURSO.pdf – Índice 27 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Indica que el a quo aplicó equivocadamente la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), puesto que la sentencia no realizó pronunciamiento alguno sobre la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.
Expresa, en lo que refiere al trato desigual entre soldados profesionales, que el a quo justifica su decisión en que se encuentran en distintos supuestos de hecho, pues unos están cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y otros por el Decreto 1162 de 2014, sin embargo, esa distinción en la tasa de remplazo que trae las dos normas anteriores es inconstitucional, dado que no se le puede disminuir el valor del subsidio de familia a un grupo de trabajadores para equipararlos con otro grupo que tienen la misma responsabilidad y grado.
Tal variación del 100% al 30% afecta e los ingresos de una familia y su calidad de vida, además, que todas las demás partidas disminuyen considerablemente en la asignación de retiro. Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE PROCESAL. Mediante proveído del 29 de agosto de 20238, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte accionante.
Así mismo, se les informó hasta cuando podían pronunciarse en segunda instancia, oportunidad dentro de la cual las partes guardaron silencio y el ministerio público se pronunció El Procurador 48 Judicial II emitió concepto,9 señalando que la entidad demandada liquidó correctamente la asignación de retiro en lo referente al subsidio familiar.
Aduce que el demandante causó su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, razón por la cual tenía derecho a a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30%, por cuanto para la época de su retiro estaba devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, tal y como lo realizó la entidad demandada.
En cuanto al tema del derecho a la igualdad, refiere que esta no se puede predicar estrictamente dadas las diferencias existentes, tal como se analizó en la sentencia unificadora del Consejo de Estado SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 8 Archivo SAMAI: 1_1_500013333002202100094011AUTOADMITERECADMITE20230829144520 – Índice 3 9 Archivo SAMAI: 4_4_500013333002202100094011AGREGARMEMORIA20230912115751 (1).pdf – Índice 8 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA V. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si resulta procedente la reliquidación de la asignación de retiro del señor Ricardo Mojica Prado teniendo en cuenta la inclusión del 70% subsidio familiar de acuerdo a lo que devengaba mientras seguía trabajando como partida computable; o si, por el contrario, no le asiste derecho a la reliquidación y debe seguir percibiendo en la asignación de retiro el 30% del 100% del subsidio familiar devengado mientras prestaba sus servicios? Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 3.
Inclusión de partidas adicionales a las previstas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 en la asignación de retiro de los soldados profesionales. 3.1. Subsidio familiar. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, derogado por el artículo 16 del Decreto 3770 de 2009, estableció a favor de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho a recibir el subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, determinándose que solo quienes venían percibiendo el subsidio familiar antes del 30 de septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto, lo continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio activo.
Ahora bien, en relación con las partidas computables para la asignación de retiro, el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004, dispuso como factor computable el subsidio familiar para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sin embargo, el artículo 13 del mismo decreto no lo incluyó en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, por cuanto determinó que únicamente se tendría en cuenta el salario mensual y la prima de antigüedad, expresando el parágrafo del citado artículo que solo las partidas allí señaladas serían las computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sin embargo, posteriormente los Decretos 1161 y 1162 del 24 de junio de 2014 dispusieron que a partir de julio de 2014, se tendría en cuenta el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, señalando i) el artículo 05 del Decreto 1161 que para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se reconocería el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del mismo decreto; y ii) el artículo 01 del Decreto 1162 estableció para el mismo personal, que al momento del retiro estuvieran devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, que este se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; y en los dos casos, sería sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
De lo anterior, puede concluirse que antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 24 de junio de 2014, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, pero con su entrada en vigencia sí resulta procedente su inclusión pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es decir «en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro», sino en el 70% y 30% respectivamente del valor percibido en actividad.
Pues bien, inicialmente la postura adoptada por esta corporación, consistía en ordenar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, como consecuencia de la inaplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en el caso de los soldados profesionales a quienes no se les había incluido la citada partida, y de los artículos 5 del Decreto 1161 de 2014 y 1 del Decreto 1162 del mismo año, para quienes sí se les había incluido en un 70% y 30% respectivamente, con fundamento en que i) dicha diferencia respecto de los oficiales y suboficiales no resultaba constitucionalmente admisible, a pesar de que desempeñaran funciones distintas dentro de la jerarquía militar; ii) no se cumpliría con el objeto del subsidio familiar, establecido en la Ley 21 de 198210, analizado por la Corte Constitucional11 destacando que «ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar»; y iii) en aplicación del test de proporcionalidad que ha realizado el Consejo de Estado12 a la norma que excluye el subsidio como partida computable para los 10 Como «una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad». 11 Sentencia C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 12 Sección Segunda Subsección B, en una sentencia de tutela de octubre 17 de 2013, Rad: AC-11001-03-15- 000-2013-01821-00, MP.
Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA soldados profesionales que concluía como «inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.»; por lo que en aplicación directa del artículo 13 constitucional, se concluía que los soldados profesionales tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyera como partida computable el subsidio familiar, en la misma forma que los demás miembros de la Fuerza Pública.
Sin embargo, la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa recientemente se modificó, unificándose en la aludida sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado13, en donde se distinguieron dos situaciones respecto de la inclusión del subsidio familiar, la primera relativa a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 –Decretos 1161 y 1162 de 2014-, quienes tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación «en el porcentaje del 30%14 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200015 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.»; y la segunda, que corresponde a quienes causaron su derecho a la asignación de retiro antes del mes de julio de 2014, en cuyo caso el subsidio familiar no debe tenerse como partida computable para la liquidación de esa prestación, por cuanto así no se definió legalmente.
Explicando la última situación, en que de acuerdo con el test de igualdad descrito en la sentencia C-015 de 201416, realizado a la situación de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, el principio consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política no suprime la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales, como lo ha indicado la Corte Constitucional17, y en este entendido refiriendo que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad», Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 18001-23-33- 000-2013-00218-01(3337-14) 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 14 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 15 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 16 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C- 015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario.
Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.
El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. […]» 17 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de acuerdo a lo indicado en la sentencia C-057 de 201018 en donde se coligió que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada; explicó que el haberse consagrado la inclusión de la asignación de retiro para los soldados profesionales solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, constituye un avance en materia de garantías para los soldados profesionales, que debe observarse como una expresión del principio de progresividad que admite su implementación con cierta gradualidad, en materia del derecho a la seguridad social, por lo que «se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro» y así se entiende la ampliación de esta garantía a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente el subsidio familiar, como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.
Finalmente, indicó la misma Corporación que el trato de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado, pues la diferencia se encuentra plenamente sustentada en el ámbito de aplicación del principio de progresividad, por cuanto «el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad», concluyendo «que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.».
Como sustento de lo anterior, también hizo referencia a que las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador fije el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública –contenidas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004-, o que disponga de manera expresa, respecto de las cuales deban realizarse los correspondientes aportes19. 4.
Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor Ricardo Mojica Prado, ingresó al Ejército Nacional el 8 de enero de 1999 prestando su servicio militar obligatorio hasta el 1 de julio del 2000. Posteriormente, el 1 de octubre del 2000 prestó sus servicios como soldado voluntario hasta el 31 de octubre del 2003, y el 1 de noviembre de 2003 se vinculó a la institución como soldado profesional, hasta el 30 de junio de 201920, fecha de retiro del servicio. 18 En donde analizó la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005. 19 En atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 20 Archivo SAMAI: 17_CONTESTACION_CONTESTACI_CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág. 19) – Índice 14 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Mediante Resolución 8804 del 20 de agosto de 201921, al SLP.
RICARDO MOJICA PRADO le fue reconocida una asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de septiembre de 2019 en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y un 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el articulo 1 del Decreto 1162 de 2014.
Se aclara respecto del subsidio familiar, que el pronunciamiento unificado del órgano de cierre de esta jurisdicción, en la segunda hipótesis de la primera regla, adujo que constituyen factor de liquidación en la asignación de retiro «ii.- Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes», y dentro de este planteamiento se encuentra el otorgamiento del subsidio familiar a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Ahora bien, se tiene en cuenta el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, señalando i) el artículo 05 del Decreto 1161 que para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se reconocería el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del mismo decreto; y ii) el artículo 01 del Decreto 1162 estableció para el mismo personal, que al momento del retiro estuvieran devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, que este se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; y en los dos casos, sería sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
Es entonces que respecto a la situación del señor Ricardo Mojica Prado, se tiene que cuando estaba en servicio recibió el pago del subsidio familiar, razón por la cual su situación jurídica respecto del subsidio familiar se enmarca en la referenciada en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, en lo que respecta al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, en un 30% del 100% devengado en servicio, por lo que su situación se enmarca en la primera previsión que fija los parámetros sobre los cuales sí procede el otorgamiento del citado subsidio como partida a tener en cuenta, según la cual «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000», y de esta manera, al haberse dispuesto ya la inclusión en 21 Archivo SAMAI: 17_CONTESTACION_CONTESTACI_CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág. 42-44) – Índice 14 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA la liquidación de la asignación de retiro del subsidio familiar bajo los parámetros que determinó el Consejo de Estado, no hay lugar a ordenar en sede judicial su reajuste en un 70% del subsidio familiar devengado en servicio.
Ahora, en cuanto a los argumentos de apelación en lo que respecta a la diferenciación injustificada que existe entre los SLP a los cuales se les reconoce un 70% del subsidio familiar y quienes se les reconoce en un 30%, la Sala advierte que en Sentencia del 27 de octubre del 202222, proferida por este mismo Tribunal se concluyó que: “Ahora bien, es de resaltar que en el caso de la asignación de retiro, la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa recientemente se modificó, unificándose en la aludida sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado23, en la que se indicó que el trato de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado, pues la diferencia se encuentra plenamente sustentada en el ámbito de aplicación del principio de progresividad, por cuanto «el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad», concluyendo «que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.” De esta manera se entiende que no existe vulneración alguna a los derechos del demandante en lo que respecta a la diferenciación razonable entre los SLP que reciben el subsidio familiar en un 70% en la asignación de retiro y quienes reciben esta misma prestación en un 30%.
Ahora, en el presente caso lo que se debate es si debe ser tenido en cuenta el subsidio familiar como asignación de retiro con base en el decreto 1161 de 2014 o el decreto 1162 de 2014, más no como se debe liquidar este subsidio en servicio activo, pues lo que reclama el demandante es que se reajuste y reliquide su asignación de retiro, ante esta situación es pertinente tener en cuenta la sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237- 01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, la cual arguye que: 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, Villavicencio, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2, ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, DEMANDANTE: DAIRO HERNANDO GALVIS SANABRIA, DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITONACIONAL, RADICACIÓN: 50001-33-33-003-2020-00116-01 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%24 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200025 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” Es así que no le asiste razón al demandante a que se reajuste y reliquide el subsidio familiar reconocido en la asignación de retiro, por las razones ya expuestas anteriormente.
Finalmente, debe la Sala precisar que la aparente disparidad en los porcentajes del treinta (30) y setenta (70) por ciento previstos en los decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta desproporcionada e injustificada como lo señala en el recurrente, pues tales porcentajes tienen un mayor o menor impacto, dependiendo de la base o el monto al cual se le aplique, y ello es precisamente lo que acontece en el presente asunto, pues al aplicar los mismos a los montos previstos para cada supuesto, se puede observar que no existe la aludida desproporción. En efecto, para los beneficiarios del decreto 1161 de 2014 se estableció el subsidio familiar en un veinte (20%) por ciento del monto de la asignación básica, valor que puede subir según el número de hijos que se tenga, sin que en ningún caso pueda superar el porcentaje del veintiséis por ciento (26%) previsto en el parágrafo del artículo 1 del mencionado decreto.
En consecuencia, es a este monto al que se le aplica el porcentaje del setenta (70%) por ciento previsto en el artículo 5 del decreto 1161 de 2014, para efectos de determinar la parte del subsidio familiar que se tendrá en cuenta para calcular la asignación de retiro. En otras palabras, o en términos matemáticos, en el mejor de los supuestos en este régimen se puede recibir el setenta por ciento (70%) del veintiséis por ciento (26%) que se recibe como subsidio familiar, es decir el dieciocho punto dos por ciento (18.2%) de la asignación básica.
Por su parte, los beneficiarios del decreto 1162 del 2014 tienen derecho a recibir como parte de su asignación de retiro el treinta por ciento (30%) de lo que percibían como subsidio familiar, que conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y el parágrafo segundo del artículo primero del decreto 3770 es “el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.
En consecuencia, es necesario acudir a lo previsto en el decreto 1794 de 2000, que en su artículo segundo, establece la forma de determinar la primade antigüedad, así: “Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá 24 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 25 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). “ Así las cosas, a este cincuenta y ocho punto cinco (58.5) se le adiciona el cuatro por ciento (4%), para un total de sesenta y dos punto cinco por ciento (62.5%) que corresponde al porcentaje máximo que un soldado profesional puede recibir por subsidio familiar en actividad.
Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 1 del decreto 1162 de 2014 a este monto se aplica el treinta por ciento (30%) para efectos de determinar el monto del subsidio familiar que hará parte del cálculo de la asignación de retiro. Al aplicar este treinta por ciento al tope máximo del sesenta y dos punto cinco, nos arroja un porcentaje del dieciocho punto setenta y cinco por ciento (18.75%), que será el porcentaje máximo de la asignación básica que en calidad de subsidio familiar se integra a la asignación. Como puede analizarse, el guarismo final en ambos regímenes es levemente diferente y no constituye un trato inequitativo o desproporcional como se precisa en el recurso de apelación, razón por la cual tal argumento carece de solidez.
Bajo las anteriores consideraciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por parte de la entidad demandada, no se tendrán por causadas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 23 de junio de 2023, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2021-00094-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoria la presente providencia, por Secretaría expídanse copias del presente fallo con su respectiva constancia de ejecutoria, de igual forma, si la hubiere, devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.
CUARTO: Por secretaría REMITIR el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones en el sistema SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión 26 Oral No. 2, celebrada el 09 de noviembre de 2023 según consta en el Acta No. 083, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (firma electonica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 26 La presente providencia se firma por la Magistrada NOHRA EUGENIDA GALEANO PARRA como integrante de la Sala Oral 2 y en calidad de encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.