1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE: FAVIAN OSPINO NIETO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICACIÓN: 500013333002-2018-00031-02 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala2 a resolver el recurso de apelación formulado por FAVIAN OSPINO NIETO contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano FAVIAN OSPINO NIETO, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, con el fin de que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23- 31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. La misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del Despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edwards Andrés Martínez Camacho –Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón –Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez – Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González –Profesional Especializada Grado 23. 3 Archivo Share-Point: 05INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (folios 5-41). 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1.
Pretensiones. Solicita el apoderado del actor que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. 211 – CREMIL 29712- CONSECUTIVO 2017-20346 del 24 de abril de 2017 y No. 690-CREMIL 54978-79415-110692- CONSECUTIVO 2017- 79525 del 11 de diciembre de 2017 mediante los cuales, la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante4.
Como consecuencia de lo anterior, requiere que se ordene a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del señor SLP ® FAVIAN OSPINO NIETO, teniendo en cuenta i) un 20% adicional, con fin que su asignación básica sea la dispuesta en el inciso del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a partir del 30 de marzo de 2016, hasta la fecha en que se incluya en nómina; ii) el cálculo correcto de la prima de antigüedad equivalente al 38.5% del sueldo básico del soldado profesional equivalente al 38.5% del sueldo básico del soldado profesional sin afectar dos veces el porcentaje; el incremento del 60% sobre el salario base y no del 40%, la inclusión, iii) del subsidio familiar dentro de las partidas computables en su asignación de retiro; y iv) el reconocimiento y pago de las partidas computables de su asignación mensual; la prima de navidad que percibía en actividad.
Finalmente, pretende que los valores sean indexados, sobre ellos se disponga el pago de intereses de mora, y que se condene en costas a la demandada. 2. Hechos. Se indica la demanda que el señor FAVIAN OSPINO NIETO prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, desde el 23 de noviembre de 1994 hasta el 17 de mayo de 1996, y, posteriormente, el 1 de mayo de 1997 ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario, devengando un salario equivalente al salario mínimo legal vigente, más un sesenta por ciento (60%) del mismo salario.
Manifiesta que durante el año 2003, en calidad de SLV, el actor devengó un salario básico, en un monto equivalente al salario mínimo mensual legal vigente de dicha anualidad, más el 60% del mismo salario, es decir la suma $332.000 que correspondía a salario mínimo de ese año más $199.200 que correspondía al 60% del mentado salario mensual para un total de $531.200.
Y después, por disposición administrativa, a partir del 1 de noviembre de 2003 cambió su denominación a soldado profesional hasta que le fue reconocida la asignación de retiro. Señala que en agosto y septiembre de 2003 el actor recibió un sueldo básico de $531.200, mientras que en enero de 2004 tan solo recibió $501.200 por el mismo 4 Mediante auto del el Tribunal Administrativo del Meta al resolver el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, dispuso la continuidad del proceso respecto de las pretensiones contra CREMIL, conformando el rechazo frente a las pretensiones correspondientes al Ministerio de Defensa Nacional.
Folios 5-12 archivo 06INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA concepto, precisando que, a partir de noviembre de 2003 percibió un salario mínimo legal mensual vigente más un 40%.
Indica que, el día 24 de diciembre de 1999, el señor FAVIAN OSPINO NIETO contrajo matrimonio con la señora ROSMERY CARMONA OROZCO, y tiene dos hijos, por cuales durante el tiempo que se encontró vinculado al Ejército Nacional no percibió ningún tipo de remuneración por concepto de subsidio familiar, ni está percibiendo dicho valor en su asignación de retiro.
Alude que el señor FAVIAN OSPINO mediante la orden administrativa de personal 2467 del 29 de diciembre 2015 fue retirado del servicio, siendo su última el Batallón de Ingenieros No. 7 Carlos Albán, y se le reconoció asignación de retiro por CREMIL a partir del 30 de marzo de 2016, mediante Resolución 1167 del 18 de febrero de 2016. Expone que la asignación de retiro fue liquidada en cuantía equivalente al 70% de salario mensual que devengaba como soldado profesional más un 38.5% de la prima de antigüedad Relata que, el 7 de abril de 2017, el demandante solicitó ante CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro teniendo como base una asignación básica equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, sin efectuar doble descuento sobre la prima de antigüedad; también la inclusión del subsidio familiar tomando como base el sueldo que devengaba como soldado voluntario.
Petición que fue negada mediante el Oficio No. 2017-20346 del 24 de abril de 2017. Agrega que el demandante presentó una nueva petición ante CREMIL, el 30 de junio de 2017, solicitando la reliquidación de su asignación de retiro, y dicha solicitud fue resulta desfavorablemente en Oficio No. 2017-20346 del 11 de diciembre de 2017. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos: los artículos 1, 4, 13, 21, 25, 29, 48, 53, 58 de la Constitución Política; las Leyes -1437 de 2011: artículos 138 y 159 a 195, -4 de 1992: artículos 2,4, 10 y 13 y -131 de 1985; y los Decretos: -1793 de 2000: artículo 38, - 1794 de 2000: artículo 1 y 11, -3770 de 2009: artículo 1, -1161 de 2014: artículo 1, -1162 de 2014, artículo 1, y - 4433 de 2004.
Menciona que la demandada efectuó una liquidación equivocada de la asignación de retiro del actor, en detrimento de sus derechos, pues los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004 preceptúan la forma como se debe liquidar la prima de antigüedad, que para los soldados profesionales que tengan un tiempo de servicio superior a 11 años les corresponde el equivalente al 38.5% del sueldo básico tanto para las asignación de retiro como para la pensión, sin que en ningún momento implique una doble afectación. Sin embargo, al momento en que CREMIL le liquida 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA la asignación mensual de retiro, la prima de antigüedad fue afectadas dos veces, pues para la fecha de reconocimiento de pensión el sueldo básico era de $965.237 y al liquidar el 38.50%, adicionado como lo señala la norma, la prima de antigüedad para su momento debería ser de $371.616 y no $260.131.
Explica que al haberse vinculado el actor como soldado voluntario y posteriormente como profesional, su situación se enmarca en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, por lo que el salario devengado antes de retirarse del Ejército Nacional debió ser de un salario mínimo mensual incrementado en un 60% y sobre este calcularse las prestaciones que se discute; y finalmente alude que el numeral 13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 resultan inconstitucionales, al dejar de incluir como partidas computables en la asignación de retiro tanto el subsidio familiar, como la duodécima parte de la prima de navidad que devengó el demandante durante su servicio activo.
Como causales de nulidad menciona i) acto expedido con infracción de las normas que debería fundarse pues considera que con la expedición de los actos demandados se afectó de manera cíclica el sueldo básico con el cual se efectuó la liquidación de la asignación de retiro en el momento en que el actor empezó a disfrutar dicha prestación, vulnerando las disposiciones normativas y constitucionales expuestas; y ii) la errónea motivación del acto acusado afirmando que en el fondo existió un ánimo subjetivo de la administración, pues aun cuando la Caja de Retiro al resolver lo solicitado en sede administrativa argumenta su negatividad manifestando que la nómina del Ministerio de Defensa no contempla el pago de salarios en los porcentajes solicitados, tal situación es errada por cuanto la prestación solicitada no es facultativa del Ministerio de Defensa sino que ya está establecida y regulada por la Ley. 4.
Contestación de la demanda. El apoderado de CREMIL se opone5 a las pretensiones y acepta los hechos relativos al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante. Argumenta que la interpretación realizada por la Caja, en relación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en lo que respecta a la liquidación de la asignación de retiro del demandante, es el sentido adecuado que se le debe dar a dicha disposición, y se debería aplicar el 70% tanto al salario base como a la prima de antigüedad.
En relación a la inclusión de las partidas de subsidio familiar y prima de navidad, precisa que no existe un fundamento jurídico que respalde la solicitud, ya que el Decreto 4433 de 2004 que regula las asignaciones de retiro para el personal de las fuerzas militares, en particular los soldados profesionales, en su artículo 13.2 establece que dicha prestación únicamente comprenderá el salario mensual y la 5 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (folios 202-224). 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA prima de antigüedad.
Además, el párrafo de la norma enfatiza que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios o compensaciones será considerada para el cálculo de las asignaciones de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Esto se debe a que la Caja se encuentra limitada a utilizar exclusivamente la hoja de servicios como base para el reconocimiento, de acuerdo con los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.
Destaca que el principio de igualdad se aplica entre individuos que se encuentran en situaciones semejantes, por lo que en el caso no se ha infringido este derecho, y explica que la diferenciación cuestionada fue establecida por el legislador a través de la norma mencionada que sigue en vigor. Por consiguiente, a pesar de que el demandante exprese desacuerdo con las normas que sirvieron como base para el cálculo de su asignación de retiro, la entidad no tiene la facultad de realizar interpretaciones o de aplicarlas a individuos para los cuales no están destinadas.
En cuanto al monto del sueldo básico, hace referencia a que el Consejo de Estado, a través de sentencia unificadora del 25 de agosto de 2016, estableció que dicho sueldo debe ser equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales. Siguiendo esta determinación, la Dirección de Personal del Ejército Nacional presentó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares una actualización de los datos en la Hoja de Servicio del demandante, según el registro 3-12567081 del 10 de marzo de 2016, lo que resultó en un incremento del sueldo básico en un 20%, y con base en este ajuste, la Caja emitió la Resolución No. 1055 del 18 de enero de 2018, que incorporó dicho incremento.
Planteó la excepción de prescripción de las mesadas de acuerdo con el ajuste solicitado y pidió no ser condenada en costas, respaldándose en las disposiciones establecidas en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 392 del Código de Procedimiento Civil. 5. Sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, en decisión adoptada el 13 de diciembre de 2021,6 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Señala el a quo que al demandante le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea reajustada fijando la partida sueldo básico en el 70% de un salario mínimo incrementado en un 60%, y de igual forma, con una correcta aplicación del guarismo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues al verificar la manera en que la Caja realizó la liquidación observó que el sueldo básico se cuantificó en el 70% de un salario mínimo incrementado en un 40% y no en un 60% como dispone el 6 Archivo Share-Point: 17SENTENCIA.PDF 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; de igual forma, consideró que se afectó doble vez la partida prima de antigüedad, pues procedió a sacar el 70% de la misma, cuando la norma en comento indica que dicho porcentaje solo afecta al sueldo básico.
En cuanto a la pretensión de incluir la prima de navidad, decidió que no era procedente acceder a esta, explicando que el Consejo de Estado dejó claro que dicha partida no se encuentra contemplada por la normativa que regula las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales. De igual forma, dispuso negar la solicitud de inclusión del subsidio familiar, toda vez que según la hoja de servicios del demandante no devengaba dicha partida al momento de su retiro, y de acuerdo con las pautas establecidas por el Consejo de Estado, esa partida se incluirá en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales con arreglo a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, además resalta que de acuerdo son el parágrafo 2 del artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, el soldado profesional debe presentar una solicitud formal ante el Ejército Nacional acreditando cumplir los requisitos para tal efecto, por lo que su reconocimiento no operaba de manera inmediata, sino que debía haber una manifestación de parte del soldado profesional, lo cual no se acreditó en el presente asunto.
En lo concerniente a la Resolución 1055 del 18 de enero de 2018, aportada por la entidad, por medio de la cual decide reconocer el incremento del 20% adicional sobre el sueldo básico a partir del 30 de marzo de 2016, expone que no generó para el juzgado certeza sobre la efectividad de la decisión, pues nada se habla sobre reconocimiento de intereses e indexación sobre las diferencias que arrojaban los nuevos montos; y no era claro el trámite de notificación de dicho acto.
Finalmente, desestima la excepción de prescripción señalando que la asignación de retiro le fue reconocida al demandante a partir del 30 de marzo de 2016, la solicitud de reajuste fue elevada en el mes de abril de 2017 y la demanda fue presentada en el mes de febrero de 2018, por lo que no habían transcurrido ni siquiera dos años. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación parcial7 contra los numerales tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia, bajo los siguientes argumentos: Aduce que el a quo se equivocó al fundamentar su decisión respecto al subsidio familiar bajo la premisa de que conforme al Consejo de Estado para devengar la partida subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, el soldado profesional debe presentar una solicitud formal ante el Ejército Nacional acreditando cumplir 7Archivo Share-Point: 18AGREGARMEMORIAL.PDF 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA los requisitos para tal efecto; pues aduce que en sentencia de unificación SUJ-015- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016) se indicó que los soldados profesionales tienen derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable al momento de reconocer la asignaciones de retiro y pensiones de invalidez, siendo enfático al indicar "y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida"; disposición que no fue condicionada por la corporación para su aplicación y por ende, considera que el a quo efectuó una interpretación errada pues la misma sentencia indica “para quienes no la perciban”.
Acorde a lo anterior, asegura que el actor tiene derecho a que la demandada le efectué el reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar en un 70%; pues se causó el derecho a recibir la asignación el 30 de marzo de 2016, y a la fecha en que le fue reconocida éste no devengaba el subsidio familiar.
En lo referente a la prima de navidad, indica que, si bien dicha partida no se encuentra contemplada por la normativa que regula la materia para hacer parte de las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales, sí se reconoce a los oficiales y suboficiales, lo que ha generado un trato discriminatorio y violatorio a la Constitución Política, pues la seguridad social ha sido consagrada como un derecho irrenunciable de carácter público a cargo del Estado.
Señala que una de las finalidades de la Ley 923 de 2004, era que existiera una concordancia entre las partidas sobre las que se aporta y sobre las cuales se liquida la asignación, que debía ser de manera igualitaria y progresiva prohibiendo la discriminación por categorización, de tal manera que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 vulnera dichos principios pues no contempló la prima de navidad para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo que se debe inaplicar por vía de excepción el parágrafo 1º y numeral 13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 21 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación promovido por el apoderado del demandante, y se indicó a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
Las partes no se pronunciaron en esta etapa y el Ministerio Público no conceptuó. III. CONSIDERACIONES 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.
Así mismo se advierte, que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación por la parte actora en virtud del artículo 328 del C. G. del P, quien en su condición de apelante única se encuentra amparada por el principio de la no reformatio in pejus. 2. Oportunidad para promover el medio de control.
No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3. Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si resulta procedente la reliquidación y pago de la asignación de retiro del SLP ® FAVIAN OSPINO NIETO con la inclusión ii) del subsidio familiar y iii) de la duodécima parte de la prima de navidad, como partidas computables en la citada prestación, como solicita la parte actora; o si, por el contrario, no es procedente la inclusión de estas partidas, conforme lo sostuvo el a-quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Inclusión de partidas adicionales a las previstas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 en la asignación de retiro de los soldados profesionales. 4.1. Subsidio familiar. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, derogado por el artículo 16 del Decreto 3770 de 2009, estableció a favor de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho a recibir el subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, determinándose que solo quienes venían percibiendo el subsidio familiar antes del 30 de septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto, lo continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio activo. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora bien, en relación con las partidas computables para la asignación de retiro, el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004, dispuso como factor computable el subsidio familiar para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sin embargo, el artículo 13 del mismo decreto no lo incluyó en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, por cuanto determinó que únicamente se tendría en cuenta el salario mensual y la prima de antigüedad, expresando el parágrafo del citado artículo que solo las partidas allí señaladas serían las computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.
Sin embargo, posteriormente los Decretos 1161 y 1162 del 24 de junio de 2014 dispusieron que a partir de julio de 2014, se tendría en cuenta el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, señalando i) el artículo 05 del Decreto 1161 que para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se reconocería el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del mismo decreto; y ii) el artículo 01 del Decreto 1162 estableció para el mismo personal, que al momento del retiro estuvieran devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, que este se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; y en los dos casos, sería sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
De lo anterior, puede concluirse que antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 24 de junio de 2014, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, pero con su entrada en vigencia sí resulta procedente su inclusión pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es decir «en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro», sino en el 70% y 30% respectivamente del valor percibido en actividad.
Pues bien, inicialmente, la postura adoptada por esta corporación, consistía en ordenar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, como consecuencia de la inaplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en el caso de los soldados profesionales a quienes no se les había incluido la citada partida, y de los artículos 5 del Decreto 1161 de 2014 y 1 del Decreto 1162 del mismo año, para quienes sí se les había incluido en un 70% y 30% respectivamente, con fundamento en que i) dicha diferencia respecto de los oficiales y suboficiales no resultaba constitucionalmente admisible, a pesar de que desempeñaran funciones distintas dentro de la jerarquía militar; ii) no se cumpliría 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA con el objeto del subsidio familiar, establecido en la Ley 21 de 19828, analizado por la Corte Constitucional9 destacando que «ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar»; y iii) en aplicación del test de proporcionalidad que ha realizado el Consejo de Estado10 a la norma que excluye el subsidio como partida computable para los soldados profesionales que concluía como «inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.»; por lo que en aplicación directa del artículo 13 constitucional, se concluía que los soldados profesionales tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyera como partida computable el subsidio familiar, en la misma forma que los demás miembros de la Fuerza Pública.
Sin embargo, la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa recientemente se modificó, unificándose en la aludida sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, en donde se distinguieron dos situaciones respecto de la inclusión del subsidio familiar, la primera relativa a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 –Decretos 1161 y 1162 de 2014-, quienes tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación «en el porcentaje del 30%12 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200013 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.»; y la segunda, que corresponde a quienes causaron su derecho a la asignación de retiro antes del mes de julio de 2014, en cuyo caso el subsidio familiar no debe tenerse como partida computable para la liquidación de esa prestación, por cuanto así no se definió legalmente.
Explicando la última situación, en que de acuerdo con el test de igualdad descrito en la sentencia C-015 de 201414, realizado a la situación de los soldados profesionales 8 Como «una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad». 9 Sentencia C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 10 Sección Segunda Subsección B, en una sentencia de tutela de octubre 17 de 2013, Rad: AC-11001-03-15- 000-2013-01821-00, MP.
Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 18001-23-33- 000-2013-00218-01(3337-14) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 12 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 13 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 14 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C- 015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario.
Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA frente a los oficiales y suboficiales, el principio consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política no suprime la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales, como lo ha indicado la Corte Constitucional15, y en este entendido refiriendo que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad», de acuerdo a lo indicado en la sentencia C-057 de 201016 en donde se coligió que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada; explicó que el haberse consagrado la inclusión de la asignación de retiro para los soldados profesionales solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, constituye un avance en materia de garantías para los soldados profesionales, que debe observarse como una expresión del principio de progresividad que admite su implementación con cierta gradualidad, en materia del derecho a la seguridad social, por lo que «se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro» y así se entiende la ampliación de esta garantía a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente el subsidio familiar, como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.
Finalmente, indicó la misma Corporación que el trato de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado, pues la diferencia se encuentra plenamente sustentada en el ámbito de aplicación del principio de progresividad, por cuanto «el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad», concluyendo «que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.».
Como sustento de lo anterior, también hizo referencia a que las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador fije el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública –contenidas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004-, o que disponga de manera expresa, respecto de las cuales deban realizarse los correspondientes aportes17. 4.2.
Prima de navidad. importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. […]» 15 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 16 En donde analizó la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005. 17 En atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La prima de navidad para el personal de soldados profesionales se encuentra prevista en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000, según el cual «El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará (sic) en el mes de diciembre de cada año.», y seguidamente en el parágrafo indica que «Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.».
Ahora, en relación con las partidas computables para la asignación de retiro, como se adujo, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en el numeral 3.2. no incluye la prima de navidad, por cuanto determinó como factores computables únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, expresando el parágrafo del citado artículo que las partidas específicamente allí señaladas serían las únicas computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.
Pues bien, en atención a que no sucede lo mismo con la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, bajo el análisis indicado en el acápite anterior, se hacía extensivo el test de proporcionalidad realizado por el Consejo de Estado18 a la norma que excluyó el subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales, y en virtud del control de constitucionalidad que por vía de excepción podían realizar los operadores judiciales19, se procedía a la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por violación directa del artículo 13 de la Constitución Política, al no encontrar justificado el trato diferenciado entre el personal de carrera de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, y los soldados profesionales, por lo que accedía a las pretensiones en este sentido.
Sin embargo, este aspecto también resultó incluido dentro de los parámetros unificados por la Sección Segunda del Consejo de Estado20 en la sentencia del 25 de abril de 2019, al indicar en la primera regla lo siguiente: “1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso 18 Sección Segunda Subsección B, en una sentencia de tutela de octubre 17 de 2013, Rad: AC-11001-03-15- 000-2013-01821-00, MP.
Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 18001-23-33- 000-2013-00218-01(3337-14) 19 Sentencia C-122/11 “De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución.” 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.”.
Lo anterior, surgió al analizar las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, mencionando que del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se infiere que la norma tiene como finalidad guardar concordancia entre las partidas sobre las cuales se aporta y las partidas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, ratificando así que los requisitos más importantes para acceder al derecho a la asignación de retiro son el tiempo de servicios prestado en calidad de miembro de la Fuerza Pública y el tiempo de aportes, lo que evidencia en el paralelo que efectúa entre los artículos 13, 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a los cuales, los factores que sirven de base para los aportes son los mismos que habrán de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, lo que guarda relación con los principios constitucionales que integran la seguridad social, y con el principio de sostenibilidad financiera.
Refiriendo así, que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas, por lo que no se presenta un trato discriminatorio que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
Y con sustento en lo anterior, concretamente respecto de la duodécima parte de la prima de navidad, mencionó que «de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta integra las partidas que se deben tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, pero no para los soldados profesionales.» y el artículo 18 ibídem, solo prevé cotizaciones sobre el salario mensual y sobre la prima de antigüedad por parte de los soldados profesionales. 5.
Efectos en el tiempo de las reglas de unificación. En este punto, es preciso aclarar que si bien la sentencia de unificación aludida, fue proferida durante el transcurso del proceso que se discute, la Sala asumirá la postura 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicando las reglas allí contenidas, haciendo claridad que en ese pronunciamiento, la misma Corporación determinó la vigencia en el tiempo de la decisión al señalar: “Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” Así mismo, en el segundo numeral de la parte resolutiva dispuso «Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.».
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 6. Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor FAVIAN OSPINO NIETO prestó el servicio militar obligatorio del 23 de noviembre de 1994 al 17 de mayo de 1996, y luego de dicho periodo reglamentario, ingresó al servicio del Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1 de mayo de 1997 hasta el 31 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual continuó la prestación de sus servicios como soldado profesional hasta el 30 de diciembre de 201521, tal y como consta en certificación No. 510880 suscrita por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER22.
De los documentos aportados, se establece que el 24 de diciembre de 199923 el señor FAVIAN OSPINO NIETO, contrajo matrimonio con la señora ROSMERY CARMONA OROZCO, con la cual procreo dos hijos YERSON FABIAN24, Y NAIRELIS OSPINO CARMONA.25 Mediante Resolución 1167 del 18 de febrero de 201626, al SLP. FAVIAN OSPINO NIETO le fue reconocida asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de marzo de 2016 en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de 21 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.98-102) 22 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Pág.69) 23 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Pág.91) 24 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Pág.242) 25 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Pág.240) 26 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.103-105) 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Por lo anterior, mediante escrito radicado el 7 de abril de 201727, el demandante, mediante apoderado judicial solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el cálculo correcto de la prima de antigüedad -38.5%- sin tomar dos veces el porcentaje, el incremento del 60% sobre el salario base y no del 40%28, y la inclusión de las partida del subsidio familiar en el mismo porcentaje para los demás miembros de las Fuerzas Militares; petición que fue negada con el Oficio No.2017- 20346 del 24 de abril de 2017.29 Posteriormente, el 30 de junio de 201730 el actor, mediante apoderado judicial, solicitó a CREMIL inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 y el parágrafo del artículo 13, así como el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, y, en consecuencia, se le reconociera dentro de las partidas computables de su asignación mensual, el subsidio familiar y la prima de navidad, petición que fue negada con el Oficio No. 2017-79525 del 11 de diciembre de 201731.
Pues bien, conforme se expuso en un acápite precedente en donde se analizaron las reglas jurisprudenciales de unificación32 aplicables al caso, en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ésta debe realizarse en el equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual – con el reajuste del 20% ordenado por el a quo y que no fue objeto de apelación-, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben ser incluidos para realizar el cómputo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, de acuerdo con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se recuerda que son los enunciados a continuación: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 27 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.58-59) 28 Aspecto que no fue objeto de apelación. 29 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.54-56) 30 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.65-67) 31 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.61-63) 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.
En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” Así, en lo que respecta a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, no es posible disponer que se incluyan en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, pues esta prestación se calcula únicamente con las partidas que fueron objeto de aportes, como lo prevé el parágrafo de la norma citada; y dicha circunstancia no es constitutiva de discriminación respecto del personal de oficiales y suboficiales, pues cada grupo de uniformados realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas, y en el caso de los soldados profesionales las cotizaciones se efectúan sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, como lo prevé el artículo 18 ibídem33, por lo que no hay lugar a incluir la prima de navidad, pues sobre esta no se efectuaron los respectivos aportes, y tampoco el subsidio familiar en el porcentaje completo como ocurre con los demás uniformados.
Se aclara en relativo al subsidio familiar, que el pronunciamiento unificado del órgano de cierre de esta jurisdicción, en la segunda hipótesis de la primera regla, adujo que constituyen factor de liquidación en la asignación de retiro «ii.- Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes», y dentro de este planteamiento se encuentra el otorgamiento del subsidio familiar a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Ahora bien, el recurrente argumenta que el a quo efectúo una interpretación errada de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda 33 “Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.” 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA del Consejo de Estado34, pues la misma es clara en establecer que “2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.”, y por tanto, asegura que el señor FAVIAN OSPINO NIETO al serle reconocida por parte de CREMIL la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2016, y al no percibir dicha prestación durante todo el tiempo de servicio, tiene derecho a que la entidad demandada, le efectué el reajuste de su asignación mensual de retiro teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar en un 70%.
Al respecto, es importante precisar que la mentada sentencia de unificación en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable a la asignación de retiro, en primer lugar establece como condición fundamental que los soldados profesionales causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014; y luego determina dos grupos cobijados; el primero compuesto por quienes percibían dicha partida en los términos del Decreto 1794 de 2000, y el segundo, compuesto por aquellos que no percibían dicha partida, pero que empezarían a recibirla de acuerdo a las condiciones previstas en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues es a partir del primero de estos decretos que se incluyó nuevamente el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
De conformidad con lo anterior, el subsidio familiar en porcentaje del 70% como partida computable en la asignación de retiro para el personal de soldados profesionales, se otorga conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por ende el actor debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el Parágrafo 2 del artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, según el cual: “(…)
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
(…)” Además de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, en donde se establece: “ARTÍCULO 5. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Así las cosas, el Decreto 1161 de 2014 establece de manera inequívoca que, con el fin de percibir el subsidio familiar, el soldado profesional debe formalmente presentar una solicitud al Ejército Nacional que demuestre el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de dicho subsidio; de igual forma, el Decreto es preciso en señalar que el porcentaje del 70% del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro únicamente será aplicable si el beneficiario ha recibido esta asignación durante su servicio activo.
Por lo tanto, se puede inferir que el reconocimiento de este beneficio no se produce de forma automática, sino que requiere una acción deliberada por parte del soldado profesional. Entonces, teniendo en cuenta que el señor OSPINO NIETO nunca devengó dicha partida durante el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército Nacional, como se aprecia en la hoja de servicios35, y en las certificaciones de los haberes percibidos36, y que no obra prueba alguna que acredite la presentación ante el Ejército Nacional de la solicitud de reconocimiento de la prestación por parte del demandante, y dado que no existen circunstancias que justifiquen esta falta, no resulta factible disponer la inclusión de esta partida en su asignación de retiro.
De acuerdo con lo expuesto, bajo los actuales lineamientos del Consejo de Estado contenidos en la sentencia del 25 de abril de 2019, que resultan aplicables retroactivamente como lo dispuso la misma providencia, habrá de confirmarse la decisión recurrida i) en cuanto a la interpretación y aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 200437, esto es, aplicando el porcentaje de 70% solo al salario mensual, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad, que se obtiene sobre el monto completo del sueldo mensual; ii) la no inclusión de la prima de navidad, y iii) la no inclusión del subsidio familiar en un 70%, dentro de la asignación de retiro del demandante.
Además de lo anterior, teniendo en cuenta que en la providencia apelada no se dispuso en la parte resolutiva que la entidad enjuiciada debía pagar indexadas las diferencias de las mesadas que resultaran de la reliquidación, este aspecto deberá incluirse. También se adicionará la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenarse a la demandada a efectuar los descuentos que por aportes a seguridad social hubiera 35 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.228-234) 36 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.71-90) 37 Indicada en la sentencia de unificación de la siguiente manera: “La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.” 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA tenido que hacer el actor por el incremento de las partidas, indexando las sumas que resulten, de conformidad con la fórmula38 adoptada por el Consejo de Estado, pues este aspecto también se incluyó entre los parámetros unificados, indicando que en estos casos «habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador».
Por último, frente a la prescripción, debe aclararse que en virtud de lo definido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201639, para estos eventos se aplica la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; y al respecto, se observa en el presente caso que la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro al actor mediante la Resolución No. 1167 del 18 de febrero de 201640, y se presentaron las reclamaciones de reajuste el 7 de abril de 201741 y el 30 de junio de 201742, por lo que los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación se profirieron el 24 de abril43 y el 11 de diciembre del mismo año44, y la demanda se radicó el 6 de febrero de 201845, y en ese entendido, no ha operado la prescripción, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. 7.
Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por parte de la entidad demandada, no se tendrán por causadas. 38 Índice final R = RH * ----------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago, advirtiéndose que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 39 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE- SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00060- 01(3420-15)CE-SUJ2-003-16. 40 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.103-105) 41 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.58-59) 42 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.65-67) 43 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.54-56) 44 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Págs.61-63) 45 Archivo Share-Point: 04INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.PDF (Pág.115) 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Aunado a lo anterior, se recuerda que para el momento de la presentación de la demanda, la parte demandante, conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción tenía el derecho y sus pretensiones se resolverían de manera favorable en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro; sin embargo, durante el trámite de la demanda, la postura jurisprudencial inicial fue variada por una decisión de unificación del Consejo de Estado, lo que finalmente condujo a negativa de algunas pretensiones de la demanda.
En ese sentido, no se compadece, con el principio de justicia material, condenar en costas a las partes, toda vez que las pretensiones prosperaron parcialmente, como consecuencia del cambio del precedente jurisprudencial que en principio le sirvió de fundamento a las pretensiones de la demanda, y posteriormente a los intereses de la entidad enjuiciada, por lo que, en ese contexto, la corporación no impondrá costas en ninguna de las dos instancias.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio el 13 de diciembre de 2021, en el sentido de incluir el pago de la diferencia de las mesadas debidamente indexadas y los descuentos por aportes a seguridad social; el cual quedará así: “SEGUNDO. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar la asignación de retiro del señor FAVIAN OSPINO NIETO, desde el momento en que fue reconocida – 30 de marzo de 2016, de la siguiente manera: i) Aplicar en su interpretación más favorable la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, descontando el porcentaje del 70% únicamente al factor de salario mensual y adicionando a dicho resultado el 38,5% de la prima de antigüedad, y ii) Fijar la partida Sueldo Básico teniendo como base un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Al pago de las diferencias que resulten, de las mesadas debidamente indexadas a partir del reconocimiento de dicha prestación -30 de marzo de 2016-. De las sumas reconocidas por el reajuste de las partidas de la asignación de retiro del demandante, deberán efectuarse los descuentos que por aportes a seguridad social hubiera tenido que hacer el actor por el incremento de las partidas, indexando las sumas que resulten.”.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, proferida por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio el 13 de diciembre de 2021, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001333002-2018-00031-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA TERCERO.- Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO. - Una vez ejecutoria la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 09 de noviembre de 2023, según consta en el Acta No. 083 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado