TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 005 2018 00231 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ NIETO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 8 de septiembre de 20232 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., concurre MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ NIETO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 9464 del 22 de diciembre de 2017, por medio de la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante, por llamamiento a calificar servicios.
Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro del demandante al servicio activo como oficial de operaciones del Batallón de Operaciones Terrestre No. 6 de Granada Meta, o en otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración, sin solución de continuidad, así como el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta su reintegro.
De igual forma, pide el pago de 100 SMLMV por concepto de daño moral. Adicionalmente, solicita se aplique el artículo 187 del CPACA y que la valoración de los daños atienda a los principios de la reparación integral. 1 Actuación 18 de la primera instancia. 2 Actuación 16 de la primera instancia. 3 Páginas 4-37. Act. 2 de la primera instancia. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 1 de marzo de 2000, siendo ascendido a subteniente el 27 de diciembre de 2002 y a mayor el 31 de diciembre de 2015, grado del que fue retirado del servicio.
Comenta que dado su excelente desempeño tuvo la oportunidad de estudiar en Canadá un curso de Operaciones de Ejército, luego de su regreso, el 9 de diciembre de 2017, fue enviado al Batallón de Operaciones Terrestres No. 6 de Granada Meta, “por su excelente desempeño profesional y la capacitación obtenida en el exterior”. Sin embargo, antes de hacer su presentación en el sitio asignado, fue citado para comunicarle el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Aduce que durante el periodo 2015-2016 fue calificado como excelente, y que en el periodo 2016-2017 no le fueron consolidados sus documentos de evaluación y clasificación, “toda vez que este término el 30 de septiembre de 2017, luego el concepto que emitió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no tuvo en cuenta este periodo de evaluación. Comenta respecto del acto preparatorio del retiro, esto es, el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, “omitió proferir el acto preparatorio teniendo en cuenta la lista de clasificación NÚMERO UNO: EXCELENTE en la que se encontraba el demandante, lo que desconoce flagrantemente el Art. 53 del D.L. 1799/00, que con claridad meridiana imponía a esta Colegiatura, fundamentar su pronunciamiento en la Lista de Clasificación en la que se encontraba el Señor Mayor”.
Recuerda que el demandante tiene una vasta capacitación profesional militar, mencionando los estudios cursados. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 29 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 2, 3, 37, 48, 49, 52, 53, 75, 99, literal a del numeral 3 del artículo 100 y artículo 103 del Decreto 1799 de 2000 • Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, adujo que dentro del expediente no existe prueba alguna sobre las afirmaciones efectuadas en la demanda. Comenta que el Decreto 1790 de 2000, contiene la herramienta jurídica utilizada por la entidad para retirar del servicio a Oficiales y Suboficiales, precisando que el concepto de buen 4 Páginas 91-101.
Act. 2 de la primera instancia. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino que comporta circunstancias de convivencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador, es decir, que por sí solo el buen desempeño no es motivo de permanencia en la institución. Explica que los ascensos constituyen una base piramidal, en la que solo unos pocos llegan a ostentar altos rangos, sin que sea obligación de la institución esperar el tiempo requerido para ser estudiado para un posible ascenso o su llamado a calificar servicios.
Finalmente, aclara en su escrito que la facultad discrecional no significa deshonra militar, pues ello no es una sanción, sino simplemente una forma de retiro del servicio.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio en sentencia del 8 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar esta decisión, estudió el marco normativo y jurisprudencial frente al retiro del personal de las Fuerzas Militares, especialmente por la causal de llamamiento a calificar servicios.
En el caso concreto, encontró acreditado que el acto demandado “sí cumple los requisitos establecidos para el retiro por llamamiento a calificar servicios del actor, pues se acredita que tiene el tiempo mínimo de servicios para el reconocimiento y pago de una asignación de retiro”. Adicionalmente, adujo que la entidad demandada hizo uso del retiro del servicio del demandante para renovar los cuadros de mando, sin que ello significara alguna afectación en su honor militar, por el contrario, era una garantía para el desvinculado de disfrutar su asignación de retiro, afirmando además que “De acuerdo con lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial de esta providencia, frente a la figura del llamamiento a calificación de servicios, es claro que no debían anotarse los motivos que llevaron a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, y se entiende que solo bastaba con que el señor GONZÁLEZ acreditara el cumplimiento de servicios en el Ejército Nacional como Oficial por más de 15 años, con lo cual tiene derecho a acceder a la asignación de retiro.
En relación con la desviación de poder, explicó que la misma no estaba acreditada en el expediente. “De otra parte, a pesar manifestarse el buen desempeño del señor MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ NIETO en sus funciones en el Ejército Nacional, situación que según su apoderado se ve reflejada en su última calificación de excelente, ello no es óbice para que no pueda ser retirado del cargo que desempeñaba por la causal de llamamiento a calificar 5 Actuación No. 16 de la primera instancia. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional servicios, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se espera de un servidor público, además, es una característica que se entiende como propia del ejercicio de la labor militar.” Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: En el recurso de apelación presentado por la parte actora expuso que la primera instancia no hizo ningún esfuerzo para desvirtuar el cargo de trámite irregular del acto administrativo demandado, pues no analizó lo expuesto en la demanda y alegatos de conclusión, así como tampoco la totalidad de las pruebas aportadas.
Trae a colación las sentencias SU-091 de 2016 y SU 317 de 2016 para indicar que tales providencias no han modificado el trámite establecido en el Decreto 1790 de 2000 para el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios. “Al decir el Alto Tribunal de guarda de la Carta Política “…la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley…”, significa que la motivación esta insitú (sic) en la Ley, e impone que deja a salvo el procedimiento que la legislación castrense antes referida, consagra para dictar esos actos jurídicos, es decir, debe observarse el procedimiento que las normas de carrera militar determinan, ya que de todos es sabido, que la H. Corte Constitucional no tiene competencia para modificar la Ley”.
En ese orden, advierte que el acto de retiro debió contener como motivación el “Concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, y este se surtió de manera irregular”, pues se decidió recomendar el retiro de varios uniformados sin tener en cuenta que cada uno tenía un perfil profesional diferente.
Además, no existe norma que exija a la Junta Asesora expresar “RECOMENDACIÓN”, pues lo requerido es el CONCEPTO PREVIO. Señala que “El Comando del Ejército, debió presentar estudio y/o propuesta con el nombre del demandante, fundamentado en la lista de clasificación en la que este se encontraba para el periodo 2015 y 2016, que ya había sido consolidado cuando fue propuesto para retiro Por Llamamiento a Calificar Servicios, en estricto cumplimiento del Art. 53 del D L 1799/00 Y NO LO HIZO”, destacando que para el periodo de evaluación 2016 y 2017, el Comando del Ejército incurrió en la omisión de no haber evaluado al demandante.
Insiste en que “La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, para proferir el acto preparatorio habilitante, igualmente debió sustentarlo en la lista de clasificación número UNO: EXCELENTE, en la que se encentraba el Oficial demandante, y TAMPOCO LO HIZO”. 6 Actuación 18 de la primera instancia. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expresa que entender que el acto demandado no debía motivarse “está modificando sustancialmente de manera arbitraria, absurda y ajena a la capacidad con que debe proferir un pronunciamiento de fondo, los parámetros que ha establecido la H. Corte Constitucional en los pronunciamientos de Unificación que constituyen precedente judicial vinculante sobre la materia, bástenos citar la SU- 053/ 15, SU 091/16, SU 217/16, SU 247/19 y otras”.
En su sentir, todo acto administrativo debe ser motivado, excepto aquellos que desvinculan de cargos de libre nombramiento y remoción. Frente a la desviación de poder, “En ninguno de los cargos de la demanda, se esbozó que el acto administrativo NO ESTUVIERA MOTIVADO, lo que se puntualizó, fue que se incurrió en desconocimiento de las disposiciones de carrera militar que gobiernan el trámite de este tipo de actos administrativos, y que en mi sentir la entidad demandada trato de motivarlo APARENTEMENTE.
Pero lamentablemente como lo afirme en precedencia en este libelo, la A-quo, dejo indemne el primer cargo de la demanda, al edificar el fallo que se impugna”. Señala que la declaración extra proceso del demandante en la que narra que el retiro se debió por hechos ocurridos el 2 de abril de 2017, lo que fue corroborado por el testimonio de DORIS MENDOZA, debía ser suficiente para probar el segundo cargo de la demanda y quien debía desvirtuar la situación era la demandada en virtud del artículo 167 de CGP.
Seguidamente indica que los demás testigos, respondieron de manera exacta y completa los cuestionamientos planteados “las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, igualmente contienen la explicación suficiente del dicho del testigo que nos permite obtener veracidad, respecto a que los deponentes hicieron manifestaciones verdaderas y con pleno conocimiento”.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha del 7 de diciembre de 2023, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
(Act. 3 de la segunda instancia). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal se contrae a determinar si el retiro del demandante del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios, está viciado de nulidad, por trámite irregular del acto administrativo demandado y desviación de poder, conforme lo aduce la parte actora, o por el contrario, el mismo cumplió los requisitos para el retiro por esta causal, conforme lo encontró acreditado la primera instancia. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se analizaran los argumentos expuestos en el recurso de apelación. III.
El retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios: Inicialmente, debe recordarse que conforme al artículo 217 de la Constitución Nacional, “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”, cuya finalidad primordial “es la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.”.
Dada la importancia de esta finalidad, el inciso tercero de la misma disposición previó, entre otros, un régimen especial de carrera de sus funcionarios que sería determinado por la ley. Es así como el legislador profirió el Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, contentivo del régimen de carrera y su definición en lo que respecta a las Fuerzas Militares.
El artículo 99 indica que “El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza”. La norma en cita describe que “Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.” Seguidamente, el artículo 100 describe las causales de retiro, así: “ARTÍCULO 100.
CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2.
Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.
Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” En cuanto al retiro por llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 indica que “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Consejo de Estado, respecto de la causal de retiro en estudio, expresó que esta “implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción.”8 En providencia del 19 de enero de 20179, recordó la Alta Corporación que no es necesario motivar el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, toda vez que “existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios, se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de los mismos está prevista en la ley”10, veamos: “Por otra parte, la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales.11 Frente a este aspecto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público”.12 (Resaltado fuera de texto).
En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.” En sentencia del 3 de octubre de 202213, se indicó que “estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos.” 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). Actor: Juan Andrés Acosta Pérez. 9 Sección Segunda. Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-31-000-1999-02281-02(4117-14). Actor: Pedro Nel Hernández Grajales. 10 Sección Segunda.
Subsección A. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14). Actor: Luis Alberto Ortiz Quintero 11 Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 Sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2022. CP: Gabriel Valbuena Hernández. RAD: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Dte: Ángel Enrique Tovar Vargas Ver tambien CE-SUJ-SII-26-2022. sentencia del 7 de abril de abril de 2022. Rad: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Dte: Luis Alfredo Burgos Pabón 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional De igual forma, resaltó que “Dicha facultad discrecional no configura una sanción, comoquiera que ha sido consagrada como un retiro temporal con pase a la reserva” y “solo puede ejercerse cuando los oficiales y suboficiales cumplan los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.
De otro lado, la Corte Constitucional14 también ha tenido lugar a pronunciarse sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios y su diferencia con la causal denominada “Retiro discrecional en las Fuerzas Militares.”, las cuales ilustró en el siguiente cuadro: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA 1.
La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 1.
La aplicación de esta causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución. 2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.
No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.
Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 2. Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva. 3.
Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón15. 3. Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
(Derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993) 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 5.
Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 5. Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 6.
Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como la perdida de la confianza en el personal uniformado. 6. Es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía. 7.
El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 7. No se puede asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de 14 SU-091 de 2016.
Tales argumentos fueron reiterados en la SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019. 15 Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la Dirección General de la Policía Nacional, pues esta es una forma de terminación de la carrera. 8.
El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal). Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio. 8.
Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. 16 De dicho cuadro, la Corte Constitucional concluyó que “En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.” De igual forma, recordó que “para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: ‘El primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares’17.” Seguidamente, la Corte explicó que “no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual18, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.
En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros.”. Además, la exigencia de la motivación del acto desnaturaliza la figura, pues al no existir razonamiento para el retiro, ello conllevaría “automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.” 16 Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional. 17 Sentencia T-723 de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 18 Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad. La motivación es la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual pero igualmente valida. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La jurisprudencia en cita también indicó “es necesaria la expedición de un acto administrativo de retiro emitido por el Gobierno Nacional o el Director General, previa recomendación realizada mediante Acta por la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Esta facultad está orientada al “mejoramiento del servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general, la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad por parte de los miembros de la Fuerza Pública, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de estas Instituciones para el desempeño de sus funciones enmarcadas dentro del artículo 218 de la Constitución Política, generando lógica y consecuentemente, la decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta causal de retiro.” Finalmente, dicha providencia explicó que los jueces al momento de estudiar las demandas relacionadas con el retiro por llamamiento a calificar servicios, no solo tienen la posibilidad de “verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución”, sino también que la figura no se utilice “como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.”, caso en el cual el demandante tendrá a su cargo “la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos”.
En la citada sentencia del 3 de octubre de 202219, el Consejo de Estado atendiendo a lo expuesto por la Corte Constitucional (anteriormente explicado) y lo dicho por la Sección Segunda20, expuso que las siguientes pautas frente al retiro por llamamiento a calificar servicios: “i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;
(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro21 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo 19 Consejo de Estado..
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del n3 de octubre de 2022. CP: Gabriel Valbuena Hernández. RAD: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Dte: Ángel Enrique Tovar Vargas Reiterado en la sentencia del 5 de octubre de 2023. MP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad: 250002342000201700123 01 (4711- 2022)cDemandante: Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo 20 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23- 1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. 21 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número: 50012331000200103004 demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en cuenta para el retiro del servicio22 por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro23” Por último, debe decirse que en sentencia del 5 de octubre de 202324, después de reiterar lo anterior, a modo de conclusión aseveró “pesar de que el acto administrativo de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios revista el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motivación, la norma establece que solo procederá cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación de retiro y en el caso de los oficiales cuando además se haya emitido concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Por lo tanto, para acreditar la falsa motivación, el demandante tiene la carga de probar: 1) que no contaba con el tiempo de servicio para percibir la asignación de retiro, 2) si se trata de un oficial, que además no contaba con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; o 3) en los demás casos, que el acto no se adecúa a los fines de la norma que la autoriza ni es proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Así pues, en el siguiente acápite se determinará con las pruebas allegadas al expediente, si el demandante cumple con los criterios fijados en las citadas normas y en armonía con el precedente jurisprudencial aludido. IV. Caso Concreto: En el caso concreto, se tiene acreditado que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional iniciando en el grado de cadete el 15 de enero de 2000, siendo su último ascenso al grado de mayor (Pág. 46.
Act. 2, 1ª Inst), en el que se desempeñó desde el 31 de diciembre de 2015 hasta su retiro del servicio que se dio mediante Resolución 9464 de 22 de diciembre de 2017 (Pág. 38), notificada el 15 de enero de 2018 (Pág. 44). De igual forma, se tiene acreditado en Acta No. 15 del 27 de noviembre de 2017 (Pág. 56-64) que se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendando el retiro por llamamiento a calificar servicios de un grupo de oficiales, entre los cual se encuentra el demandante (Pág. 60).
En razón a lo anterior, el Ministerio de Defensa expidió la Resolución 9464 del 22 de diciembre de 2017 (Pág. 38-42), por medio del cual se retiró del servicio activo al oficial del Ejército Nacional, aquí demandante, entre otros. Ahora bien, conforme a lo expuesto en el marco teórico le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los dos requisitos establecidos para el retiro de la Fuerza Pública 22 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S- 567. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 24 sentencia del 5 de octubre de 2023. MP: Juan Enrique Bedoya Escobar.
Rad: 250002342000201700123 01 (4711-2022). Demandante: Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, esto es, que el uniformado tenga el derecho a la asignación de retiro y que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
En efecto, el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, dispone que “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. A su vez, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente sobre la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: “ARTÍCULO 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Una vez confrontado el contenido normativo citado con el tiempo de servicio prestado por el demandante al Ejército Nacional se observa que el demandante cumple dicho 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional requisito, el mismo corresponde a 18 años, 2 meses y 6 días.
Aunado a lo anterior, este requisito no fue objeto de discusión por las partes en el proceso. Ahora bien, procede la Sala a verificar el cumplimiento del segundo requisito para el retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, que la entidad cuente con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, conforme lo dispone el inciso segundo artículo 99 del Decreto 1790 de 2000.
En efecto, como ya se dijo, obra en el expediente el acta No. 15 del 27 de noviembre de 2017 (Pág. 56-64) en la que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, explicando que para hacer uso de esta causal únicamente se requiere cumplir los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, el cual se encuentra cumplido.
Así mismo, aclaró que “se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través de ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares (…), se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídica suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden”.
De igual forma, trajo a colación la sentencia T-107 de 2016, para indicar que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa, “pues la misma es extra textual y está contenida en la misma Ley.” Por ende, dispuso lo siguiente: Así pues, sin lugar a duda queda acreditado que la entidad contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, la que por decisión unánime decidió recomendar el retiro del oficial por llamamiento a calificar servicios.
Esta decisión tuvo asidero en que el demandante ostentaba el derecho a percibir asignación de retiro y la necesidad de restructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública. En este punto, debe aclararse a la recurrente, que conforme al artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 “Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”.
Es por ello que el numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000, señala como función de la Junta “aprobar o 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Específicamente el artículo 60 de ese mismo estatuto, señala que “Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministro de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora.”. Por este motivo, es que en el Acta que expide la Junta Asesora se utiliza el término “recomendación” dado que es la acepción que indica la norma que se debe usar frente a las conclusiones de la junta.
Así las cosas, la motivación expuesta por la citada Junta resulta acorde con los razonamientos expuestos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, acerca de los fundamentos de la existencia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que fueron expuestos en el marco teórico de esta providencia. Ahora bien, frente a la motivación expuesta en el acto de retiro y en el acta de la Junta, debe decirse que estos no requieren motivación, pues la misma está determinada por la ley, “ya que se presume que la causa en este retiro es el relevo de las líneas de mando en la Policía Nacional y la garantía de la prestación del buen servicio.”25, lo que no fue desvirtuado en el proceso, pero sí invocado por la Junta Asesora en la recomendación de retiro, lo que fue transcrito el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Es decir, que las razones invocadas por la demandada no son otras diferentes a la de renovar la línea de mando y el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que tiene el demandante, sin que mediara ninguna situación particular frente al caso del demandante. Finalmente, debe decirse que del acervo probatorio obrante en el expediente no se observa que la entidad haya hecho uso del retiro por llamamiento a calificar servicios como una herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos, cuya carga de la prueba conforme se dijo en el marco teórico recaía exclusivamente en la parte actora.
No basta con alegar que “la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, para proferir el acto preparatorio habilitante, igualmente debió sustentarlo en la lista de clasificación número UNO: EXCELENTE, en la que se encontraba el Oficial demandante”, dado que al momento de estudiar los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para el llamamiento a calificar servicios ampliamente explicados en el marco teórico, esa situación resulta irrelevante pues se repite, solo se requiere que exista un 25 Sección Segunda.
Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-31-000-1999-02281-02(4117-14). Actor: Pedro Nel Hernández Grajales. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional concepto de la Junta Asesora y el derecho a la asignación de retiro, ya que la causa del retiro se presume que se soporta en el relevo del mando.
En cuanto al buen desempeño del demandante, recuérdese que el Consejo de Estado explicó claramente que este “es connatural al ejercicio de la labor policial y que en sí mismo no genera inamovilidad en el empleo” 26, por ende, dicho argumento tampoco es de recibo para esta Sala de decisión. Además debe recordarse que el Consejo de Estado en la providencia del 9 de julio de 202027 en un asunto en el que se trajo a colación el buen comportamiento del Oficial como razón para desvirtuar el mejoramiento del servicio con su retiro indicó que “si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Acosta Pérez se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.”.
Sumado a ello, de aceptarse que la hoja de vida del demandante desvirtúa la presunción de legalidad del retiro del servicio con el fin de renovar el mando, ello definitivamente puede vulnerar el derecho a la igualdad frente a sus compañeros Oficiales que junto con él fueron llamados calificar servicios y que en efecto podrían o no tener una mayor preparación para el desempeño de las funciones.
Tampoco demostró el demandante que su hoja de vida estuviera dotada de capacidades superiores de quienes no fueron llamados a calificar servicios como para analizar una discriminación o abuso de poder por parte del Ejército Nacional. Y es que no debe olvidarse que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional28 el llamamiento a calificar servicios “sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público.” 26 Sección Segunda.
Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-31-000-1999-02281-02(4117-14). Actor: Pedro Nel Hernández Grajales. 27 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). Actor: Juan Andrés Acosta Pérez. 28 Ver numeral 8 del cuadro presentado en el marco teórico 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Siendo ello así, la parte actora debió desplegar un arsenal probatorio tendiente a demostrar que ese no fue el fundamento del retiro, sino otro, que configurara la desviación de poder invocada en la demanda, lo que en efecto no sucedió. Al respecto, tenemos que al expediente se aportaron declaraciones extra juicio rendidas por el demandante y su esposa que datan del 22 de marzo de 2018 y 18 de abril de 2018 (Pág. 65 y 68).
En la declaración del demandante, este aduce que al indagar sobre los motivos del retiro "ME COMENTARON COMPAÑEROS QUE ME PIDIERON MANTENER SU NOMBRE EN RESERVA, QUE EL MOTIVO DE MI RETIRO SE SUSCITÓ POR CUANTO EN EL MES DE ABRIL DEL AÑO 2017 ESPECÍFICAMENTE EL 2 DE ABRIL, SE PRESENTÓ UN INSUCESO EN EL BATALLÓN DE POLICÍA NO. 13, QUE DEJÓ COMO RESULTADO UN TRIPLE HOMICIDIO, PROTAGONIZADO POR UN SOLDADO QUE ASESINÓ INICIALMENTE A UNO DE SUS COMPAÑEROS, LUEGO ASESINÓ A UN CABO PRIMERO QUE ESTABA PRESTANDO SERVICIO EN LA GUARDIA DE LA UNIDAD, Y POSTERIORMENTE SE SUICIDÓ CON LA MISMA ARMA, HECHOS POR LOS CUALES SE ADELANTARON TODAS LAS INVESTIGACIONES RESPECTIVAS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES, SIN QUE CONTRA EL SUSCRITO SE HUBIERA PROFERIDO CARGO ALGUNO”.
A la audiencia de pruebas del 6 de junio de 2022 (Act. 10, 10-2) compareció DORIS CELINA MENDOZA ESPINOZA, esposa del demandante, quien dijo que ha escuchado de compañeros de él que de pronto fue por tener procesos en su contra o no había cumplido sus compromisos militares (Min. 18:50), por lo demás declaró sobre los perjuicios de orden moral que le fueron causados a la familia con el retiro del servicio del demandante.
Por su parte, KARLOTZ OMAÑA GARCÍA (Min. 43:02), quien fue compañero de trabajo del demandante, mencionó los hechos sucedidos el 2 de abril de 2017 en los que se presentó un triple homicidio, ya narrados en la declaración del actor (Min. 47:35). Frente a este acontecimiento narró que como comandante de ese Batallón inició las respectivas investigaciones en las que no se evidenció responsabilidad en el demandante y que las personas involucradas en tal situación no estaban bajo su mando, “es más el oficial salió a una comisión a Canadá por sus virtudes militares y su desempeño laboral” (Min. 48:50).
Finalmente, aunque la parte recurrente hace referencia al testimonio de JAIRO MANCILLA VILLAMIZAR (pág. 14), lo cierto es que en providencia del 10 de abril de 2023 (Act. 12), se desistió de su práctica, lo cual fue aceptado, sin que se interpusiera recurso alguno contra esa decisión. Observado el dicho de los testigos, y de la declaración extra juicio del demandante, de ellos no es posible concluir que su retiro se haya dado por razones diferentes al relevo de la línea de mando o la garantía de la prestación del buen servicio, pues nótese que el mismo comandante del Batallón en que ocurrieron los hechos describe que el demandante nada tuvo 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que ver en ellos y que por el contrario, dado su buen desempeño fue enviado en comisión de estudio al exterior, lo que descarta la posibilidad que el retiro haya tenido génesis en esa situación. Por tanto, se queda en una razón meramente especulativa de quienes la afirman como motivo del retiro por llamamiento a calificar servicios.
Finalmente, vale la pena resaltar que en la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte Constitucional insistió que “El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta.”, luego, como quiera que en el presente asunto no se demostró que la finalidad del retiro del servicio no fuera otra que el relevo de la línea de mando en el Ejército Nacional, ni que la hoja de vida del demandante lo hiciera sobresalir frente a su pares, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia de primera instancia. De la condena en costas: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado29, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202130, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA - adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para 29 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 30 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.
Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2018 00231 01 Dte: Miguel Ángel González Nieto Ddo: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó, sin embargo, la parte demandada no participó en esta instancia, es decir, que las costas no fueron causadas, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 8 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 14 de marzo de 2024, según Acta No. 012, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada