Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARLENE GALINDO PÁEZ DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de 20212, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., comparece MARLENE GALINDO PÁEZ, en contra del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Oficio No. E-6699-2016 del 05 de diciembre de 20164, emitido por el Agente Especial Interventor del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., a través del cual se negó su solicitud de reconocimiento como empleada pública, reintegro al cargo que desempeñaba al momento del retiro, y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho un director de banco de sangre de planta.

Seguidamente, solicita que se tengan los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, dentro de los años 2013 a 2015, como prueba de una situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora, y por presentarse los elementos de una relación laboral, aduciendo que la demandante gozó del estatus de empleada pública.

Solicitó que se declare que entre las partes existió una vinculación de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, que culminó con el despido de la demandante, sin 1 Actuación 18 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 16 de la primera instancia SAMAI. 3 Págs. 5 a 59. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 4 Págs. 71 a 74.

Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE que hubiere obrado causal legal para ello, y que, se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de superior categoría, declarando que no existió solución de continuidad.

Pidió de forma principal que se condenara a la demandada a título de restablecimiento del derecho, al pago de salarios causados desde el despido hasta cuando se produzca el reintegro; de la diferencia salarial existente entre lo que devengaba un director de banco de sangre de planta y la demandante; así como de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, primas de navidad, primas de vacaciones, bonificaciones, y de la indemnización por falta de consignación de cesantías.

De forma subsidiaria, solicitó que, si no resultaba procedente el reintegro al cargo, sino que se encontraba demostrada la primacía de la realidad sobre las formalidades en la relación sostenida entre las partes, se condenara a la demandada a pagar las diferencias salariales y prestaciones sociales canceladas a un funcionario de planta, durante el tiempo que prestó los servicios la demandante.

Asimismo, pidió el pago de los conceptos de aportes realizados por la demandante por salud, pensión y ARP, al igual que la devolución de los “dineros retenidos” por concepto de retención en la fuente. Finalmente, pidió el pago de perjuicios morales, la indexación de las sumas pretendidas, y el cumplimiento de la sentencia. El sustento fáctico, lo narra indicando que la demandante laboró para la demandada del 02 de septiembre de 2013 al 28 de febrero de 2015, a través de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, desempeñando el cargo de Directora del Banco de Sangre y que fue desvinculada sin existir causa legal para ello.

Sostuvo que cumplía el horario de trabajo de lunes a viernes, de 8 a.m. a 12 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el cual le era asignado por su jefe inmediato. Además, alude que no tenía autonomía alguna, dado que, si necesitaba retirarse del Hospital, tenía que pedir permiso a dicho jefe. Indicó que los contratos de prestación de servicios celebrados eran elaborados de forma unilateral por el Hospital, sin que fuera permitido realizar alguna sugerencia sobre su contenido.

Por último, adujo que a través de petición radicada el 18 de noviembre de 2016, se solicitó a la demandada el reintegro y el pago de prestaciones sociales, pretensiones 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE que fueron negadas a través de oficio del 05 de diciembre de 2016, recibido el día 06 del mismo mes y año. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Nacional. • Leyes 4 de 1990 (artículo 8), 790 de 2002, 65 de 1946, 50 de 1990, 100 de 1993, 10 de 1990, 197 de 1938 (artículo 2) y Ley 1437 de 2011 -CPACA- (arts. 2, 3, 44 y 138). • Decretos 1250 de 1970; 1660 de 1978 (artículos 5 y 71); 2400 de 1968 (artículos 26, 40, 46 y 61); 1950 de 1973 (artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242); 1333 de 1986; 1582 de 1998; 1453 de 1998; 3135 de 1968 (artículo 21).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5: El HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando frente a los hechos allí expuestos que la demandante no sostuvo una relación laboral con la entidad, sino que se trató de una relación contractual surgida de la celebración de contratos de prestación de servicios entre las partes, desde el 02 de septiembre de 2013 hasta el 28 de febrero de 2015.

Precisó que no existió un despido a la demandante, sino que lo que se dio fue la terminación del contrato por vencimiento del término pactado en el mismo, y que aquella no ocupó cargo alguno, aclarando además que el cargo de director del banco de sangre, no existe en la planta de personal de la entidad. Arguyó que el horario de la demandante surgió de una coordinación que existió entre aquella y la entidad, y que los turnos son propios de la naturaleza de la labor que se pacta.

Sostuvo que entre las partes se celebró un contrato de prestación de servicios profesionales de aquellos que trata la Ley 80 de 1993, derivado de la insuficiencia del personal de planta, y que en este se dispuso que no se generaría una relación laboral, por tanto, no habría lugar a reconocer prestaciones sociales ni emolumentos diferentes al de la remuneración propia del contrato, así como tampoco la aplicación del régimen de empleados públicos. 5 Págs. 251 a 263.

Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Refirió que en el caso concreto existió una relación de coordinación entre las partes, lo cual no permite configurar la existencia de una subordinación, de modo que no estaría probada la relación laboral.

Frente a los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, afirma que sí “se hallan suficientemente probadas en el expediente”. Propuso como excepciones la “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO” y “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA PARCIAL”, aduciendo que para el momento de presentación de la reclamación escrita, ya habían prescrito las prestaciones laborales de la vigencia del 2013.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6: El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 16 de diciembre de 2021, decidió negar las pretensiones de la demanda. Refirió la primera instancia que debía analizar los siguientes elementos para establecer la existencia de una relación laboral: a) actividad personal de la empleada, b) remuneración y c) La continuada subordinación o dependencia. En relación con la actividad personal, sostuvo que al plenario se allegaron nueve (9) contratos de prestación de servicios con adiciones y prórrogas, celebrados entre el 02 de septiembre de 2013 y el 28 de febrero de 2015, de los cuales no se evidenció interrupción alguna, probándose el ánimo de emplear a la demandante de forma permanente y continua como Directora del Banco de Sangre.

A renglón seguido, la primera instancia citó las obligaciones pactadas en los contratos y las comparó con las funciones consignadas en el Acuerdo 005 de 2010 “por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos de la Planta Global del Hospital Departamental de Villavicencio ESE” para el banco de sangre del Hospital, encontrándolas iguales.

Sostuvo la sentencia que conforme las documentales allegadas y los testimonios de la demandante, se encontraba acreditado que la demandante prestó sus servicios a la entidad demanda de forma personal, como Directora del Banco de Sangre. Frente a la contraprestación, indicó que en todos los contratos se pactó un valor que se entiende fue pagado, pues la demanda no afirma lo contrario. 6 Págs. 91 a 123.

Actuación 14 de la segunda instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Por último, en relación con la subordinación, manifestó que los testimonios solicitados por la parte demandante no concordaron frente al hecho de que la señora MARLENE GALINDO PÁEZ cumpliera horario y que tuviera que solicitar permiso para ausentarse de su lugar de trabajo.

Adicionó que las actividades prestadas por la demandante fueron de dirección, realizadas bajo su propio criterio, y que si bien la demandante debía cumplir un horario de trabajo, no está probado que el cumplimiento de las actividades derivadas de los contratos, se realizara “bajo la continua subordinación o dependencia de la administración, pues aunque la señora Ana María Pinilla Serrato, Médica Especialista, manifestó haber trabajado con la demandante y que las decisiones que la demandante tomaba como Directora del Banco de Sangre lo realizaba junto con el Subgerente Asistencial.

La testigo Belkis Margoth García Vera sostuvo que tenían autonomía para manejar el tiempo que no era que tuvieran que solicitar permiso sino informar su ausencia. Afirmación corroborada por … las testigos Maribel Rocío Camacho Cavieles y Elsa Ligia Figueroa Saray.”. Concluyó la sentencia que no se probó el elemento de la subordinación, ya que las funciones ejercidas por la supervisión del contrato eran de simple coordinación para la prestación del servicio, motivo por el cual, el acto administrativo demandado se encontraba conforme a la normatividad vigente “gozando de presunción de legalidad”.

4. RECURSO DE APELACIÓN7: La parte actora presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar el acceso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que en el asunto sí se probó la primacía de la realidad sobre las formas, dado que se acreditó que el cargo desempeñado por la demandante era un cargo de planta de la entidad demandada para la época en que aquella laboró; y que, además, las funciones que desempeñaba un Director de Banco de Sangre, estaban insertas en los contratos de prestación de servicios dentro de las obligaciones, como lo estableció el A quo.

Agregó que la sentencia no hizo ningún análisis de la particular situación, en razón a que el cargo que ocupó la demandante como Directora del Banco de Sangre, aparece en el organigrama de la entidad como solamente uno, de modo que existe falsa motivación cuando los contratos de prestación de servicios justificaban que se requería personal de apoyo, dado que dicho cargo no podía calificarse como de apoyo, por ser un cargo de dirección y confianza. 7 Actuación 18 de la primera instancia SAMAI. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Sostiene que al encontrarse vacante el cargo de Director del Banco de Sangre, la entidad demandada debió proveer la vacante realizando el nombramiento pertinente, y no vinculando a la demandante para ocupar el mismo a través de la celebración de contratos de prestación de servicios.

Concluyó de lo anterior que el solo hecho de que las obligaciones impuestas a la demandante en los contratos fueran las mismas que aparecen en el manual de funciones de la demandada para el cargo de Director de Banco de Sangre, prueba por sí mismo la subordinación a la que estaba sometida la demandante. Finalmente, el escrito de apelación afirma que sí se probó el cumplimiento de horario, aunque lo niegue la sentencia impugnada, que además la vinculación no fue temporal sino por casi dos (2) años.

Asimismo, que está probado que las funciones del cargo de director de banco de sangre son indispensables para el funcionamiento de la demandada, así como el cumplimiento de órdenes y reglamentos al que estuvo sujeta la demandante.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 03 de junio de 20228 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.

La parte actora, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3069 del CPACA. 8 Actuación 3 de la segunda instancia SAMAI. 9Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Tales disposiciones señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).

II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como directora del banco de sangre entre el 02 de septiembre de 2013 y el 28 de febrero de 2015, por parte del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, que le da derecho al pago de las acreencias laborales pedidas en la demanda, como lo sostiene el recurso de apelación propuesto por la parte demandante; o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo concluyó la sentencia de primera instancia. Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE III.

El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1. Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.

Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual.

Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional10 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes. 10 Sentencia de octubre 31 de 2002.

Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.

De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.

Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.

Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.

Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido.

Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad11. IV. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas 11O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.

La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).

Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado12 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida13, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores.

En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional14, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales. 12 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 13 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 14 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.

De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.

Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales. Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.

V. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado15 unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.

“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE numeral 1, letra c, del CPACA)16, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.

No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.

Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de 16 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.

De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.

Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad17, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).

A partir de esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado. 17 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”.

En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

(negrilla propia del texto transcrito). 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VI.

Caso concreto: En el presente asunto, la Sala centrará su atención en estudiar si la subordinación o dependencia, se encuentra probada dentro del presente asunto, como quiera que es en el que fija su atención la parte recurrente, además que fue el elemento que no encontró probado la sentencia para concluir la existencia de una relación laboral, y adicionalmente, fue el único elemento cuya existencia reprochó la entidad demandada en su contestación18, lo cual fue precisado por la parte demandante en el recurso de apelación que nos ocupa.

Téngase en cuenta que como se indicó en el marco teórico, el elemento de la dependencia o subordinación es el requisito sin el cual no puede hablarse que entre las partes surgió una relación laboral, dado que es lo que en esencia diferencia un vínculo laboral de uno contractual, ya que ambos por regla general coinciden en los dos primeros elementos: prestación personal del servicio y contraprestación. Al respecto, conviene recordar la sentencia del 9 de setiembre de 202119, la cual frente al elemento subordinación enunció algunas circunstancias consideradas como indicios de su existencia, veamos: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que 18 Recuérdese que la contestación de la demanda halló probados los elementos de prestación personal del servicio y contraprestación, como se indicó en los antecedentes del caso concreto. 19 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” Bajo esta óptica, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante en el expediente para determinar si en el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2013 y el 28 de febrero de 201521, está acreditado el elemento subordinación. En el expediente obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre MARLENE GALINDO PÁEZ y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO22, en los cuales se indica como objeto: “En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE, a Prestar los servicios como DIRECTORA BANCO DE SANGRE – UNIDAD FUNCIONAL APOYO DIAGNOSTICO Y TERAPEUTICO, durante el plazo establecido en el presente contrato.” (sic) (págs. 81, 89, 97, 107, 115, 123, 131, 143 y 151).

Asimismo, las “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS” que tenía a cargo la demandante, eran las siguientes23: 21 Periodo señalado en la demanda, que coincide con el probado en la sentencia de primera instancia, y que además se encuentra acreditado con los contratos de prestación de servicios arrimados (págs. 81 a 157. Actuación 2 de la primera instancia SAMAI), y con la constancia expedida por la entidad demandada que obra en las págs. 77 y 79 de la actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 22 Págs. 81 a 157.

Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 23 Pág. 109 de la Actuación 2 de la primera instancia SAMAI (Contrato de prestación de servicios No. 0215 de 2014). 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE “1. Hacer cumplir las funciones – obligaciones al personal que labora y/o presta servicios en el banco de sangre. 2.

Encargarse del cumplimiento de todos los procesos y procedimientos que se realizan en el banco de sangre. 3. Cumplir y hacer cumplir las funciones, normas y procedimientos del Banco de Sangre con el fin de asegurar la calidad de la sangre y de los hemocomponentes. 4. Ejecutar las políticas establecidas por el Comité Técnico de la Red Nacional de Bancos de Sangre. 5.

Elaborar estrategias para disminuir reactividad y mejorar la calidad y productividad del Banco de sangre. 6. Verificar el uso adecuado del sello de calidad en las unidades de sangre y componentes sanguíneos. 7. Aprobar todos los procedimientos escritos u otros documentos, incluyendo las modificaciones que se realicen a los mismos. 8.

Garantizar que se cuente con los equipos necesarios para los procesos y procedimientos que se realizan en el banco de sangre y a su vez asegurar que cuenten con el mantenimiento preventivo y correctivo de los mismos. 9. Garantizar el cumplimiento de la normatividad vigente para los bancos de sangre. 10. Garantizar que se cuente con un sistema de registro que proporcione seguridad, y confidencialidad de los procesos y procedimientos que se realicen. 11.

Asegurar que se seleccionen, recolecten, produzcan, almacenen y despachen productos sanguíneos de calidad. 12. Garantizar el mantenimiento adecuado de las instalaciones. 13. Supervisar la ejecución del manual de Bioseguridad que garantice el uso adecuado y permanente de los elementos protectores (batas desechables, guantes, tapabocas, gafas, etc), así como la adquisición de hábitos protectores colectivos e individuales por parte de todo el personal que labora en el Banco de Sangre. 14.

Revisar y enviar informes mensuales a la Coordinación de la Red Seccional de Bancos de Sangre y a la Secretaría Departamental de Salud. 15. Diligenciar correcta y oportunamente la información que rige para la Red Nacional de Bancos de Sangre. 16. Analizar los indicadores de gestión del Banco de sangre. 17. Participar en las reuniones que convoque la Coordinación de la Red Seccional de Bancos de Sangre. 18.

Asegurar que se cuente con un programa de salud ocupacional y seguridad industrial. 19. Garantizar el manejo adecuado de los desechos biológicos y no biológicos generados en el banco de sangre. 20. Analizar el indicador de RAT y RAD y capacitar al personal del Hospital para lograr seguridad en la transfusión. 21. Capacitar y evaluar el desempeño del personal a su cargo permanentemente. 22.

Responder por el inventario de elementos bajo su responsabilidad. 23. Cumplir con las demás obligaciones propias del cargo y que le sean asignadas por el jefe inmediato. 24. Anexar al presente contrato el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguridad social en salud, pensiones y A.R.P.” 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE De las pruebas testimoniales practicadas en la primera instancia en las audiencias del 28 de septiembre y 16 de noviembre de 202124, se desprende que la demandante prestó sus servicios en el Hospital en el área del banco de sangre, como coordinadora o directora del banco de sangre.

La testigo ANA MARÍA PINILLA refirió que conoció a la demandante cuando esta trabajó en el Hospital en el 2013 o inicios del 2014, como coordinadora del banco de sangre, mientras la testigo fungía como coordinadora de apoyo diagnóstico (Min. 18:32 a 19:21); por su parte, BELKIS MARGOTH GARCÍA en su declaración sostuvo que fue compañera de trabajo de la demandante del 2012 al 2014, siendo esta directora del banco de sangre (Min. 47:24 a 48:25).

De la misma forma, la testigo MARIBEL CAMACHO sostuvo haber sido supervisora del contrato de la demandante, y que esta fungía como coordinadora del banco de sangre (Min. 13:39 a 14:20 y 17:04 a 17:10). Bajo este entendido, está probado que la demandante tenía a su cargo la coordinación o dirección del banco de sangre del Hospital Departamental de Villavicencio, y que como lo afirmaron los testimonios practicados, aquella tenía a su cargo el personal de dicha área del Hospital, y que inclusive establecía los turnos del personal y otorgaba permisos, es decir, que la demandante era la encargada del funcionamiento del banco de sangre de la entidad demandada, sin que del desarrollo de sus servicios se desprenda que requería las órdenes de un tercero para ejecutarlas, pues por el contrario, obsérvese que los mismos testimonios de la parte actora, la veían como un superior jerárquico dentro de la organización de la institución hospitalaria, lo cual permite inferir un grado de independencia y autonomía al momento de cumplir con sus obligaciones.

La testigo ANA PINILLA refirió: “Los del banco de sangre estaban a cargo de ella, que eran las bacteriólogas, las auxiliares de bacteriología y siempre había como un secretario que era Fernando, que también estaba a cargo y después yo no sé, sí creo que tuvo otra secretaria no me acuerdo la verdad no tengo presente, pero sí claro ella tenía a cargo porque ella era la que se encargaba de hacer todo: el cuadro de turnos, todo para ellos, los permisos ella también daba permisos, todo eso, si señora” (Min. 26:59 a 27:31).

Lo anterior tiene consonancia con lo afirmado por BELKIS MARGOTH GARCÍA, quien sostuvo que la demandante tenía personal a cargo por ser la directora del banco de sangre, personal que se dividía entre los de planta y contratistas, y que impartía directrices para las actividades propias del banco de sangre a todos sin distinción alguna (Min. 50:05 a 51:56). 24 Actuaciones 11 y 13 de la primera instancia. SAMAI.

(Enlaces audiencias insertos en las actas) Téngase en cuenta que, en la audiencia del 28 de septiembre de 2021, se practicaron los testimonios de ANA MARÍA PINILLA SERRATO y BELKIS MARGOTH GARCÍA VERA, y en la audiencia del 16 de noviembre de 2021 los de MARIBEL ROCÍO CAMACHO CAVIELES y ELSA LIGIA FIGUEROA SARAY. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Ahora bien, frente al cumplimiento de un horario por parte de la demandante, el contrato de prestación de servicios no hace alusión a este, y de los testimonios se extrae que sí existía el cumplimiento de una jornada, pero no existe precisión de cuál era la cumplida por la señora MARLENE GALINDO PÁEZ, de lo cual tampoco reposa documental alguna que lo acredite.

La testigo ANA MARÍA PINILLA sostuvo que todo el personal del Hospital tenía un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. o de 7:30 a 5:30 p.m. (Min. 20:09 a 20:30); por su parte BELKIS GARCÍA, testigo de la parte actora al igual que la señora PINILLA, citó: “De acuerdo a las actividades que se desarrollaban, debían desarrollarlas en una jornada específica del día, no dije de que ella tenía un horario asignado.

A mi modo de entender son dos cosas diferentes. Yo como coordinadora del área de laboratorio, yo debía estar a las 7:00 a.m. porque mis actividades contractuales se ejercían dentro de ese periodo del día, pero yo no dije que el Hospital le asignaba un horario a Marlen porque yo no lo vi nunca asignado en un papel. Entonces son dos cosas diferentes” (Min. 54:50 a 55:30).

En relación con el horario, la testigo de la entidad demandada MARIBEL CAMACHO, quien además fue supervisora de la demandante en el año 2015, adujo: “Cada contratista dispone de sus horarios para ejecutar las actividades que están descritas en el contrato, pues ella disponía del tiempo que lo podía realizar” (Min. 16:07 a 16:28); mientras que en su declaración ELSA LIGIA FIGUEROA, funcionaria del Hospital en la Unidad de Talento Humano indicó: “Como siempre lo he manifestado en todas las audiencias, no existe una concertación de horario de trabajo, lo que pasa es que es el horario de atención o de servicio que tenemos en el Hospital.

El Hospital tiene tres clases de turnos, unos para los asistenciales que puede tener de 7 a 1, de 1 a 7 o de 7 a 7 de la mañana, y el horario del Hospital es de 7:30 a 12 y de 2 a 6, entonces en esos horarios por lo general tienen que cumplir sus obligaciones contractuales pero no es que estén sujetos a que tiene que ser un horario, un cumplimiento de ese horario estrictamente.” (Min. 38:06 a 38:54).

A la pregunta formulada por la Juez de primera instancia acerca de si la contratista podía elegir el horario para cumplir su función, la última testigo agregó lo siguiente: “Existen unas agendas concertadas, las cuales el contratista puede determinar en qué horario viene a prestar sus servicios, eso lo concerta con el supervisor del contrato, entonces el supervisor es el que determina.

En el caso de que sean personas administrativas, pues existen unos horarios de atención a los usuarios y al ciudadano que son de 7:30 a 12 y de 2 a 6 de la tarde” (Min. 38:55 a 39:38). Así las cosas, lo primero que debe recordarse es que el cumplimiento de determinados horarios no puede tomarse como una situación de la que se deriva directamente la subordinación del contratista al contratante, pues es un punto que bien puede llegar a considerarse como una situación de coordinación entre las partes contractuales, para la prestación del servicio contratado, pero al mismo tiempo es un 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE aspecto de obligatorio cumplimiento para quienes ostentan materialmente una relación laboral, de tal manera que no corresponde a un aspecto relevante para hacer la distinción o establecer la realidad de la relación que existió. En el presente caso, nótese que no logró probarse cuál era el horario que cumplía la demandante, o si quiera, que cumplía uno de forma estricta, menos aún existe prueba de que el Hospital le impusiera alguno, y por el contrario, se observa que los testigos son coincidentes en afirmar que puede que la demandante ejecutara sus actividades contractuales dentro de una jornada que estuviera acorde al horario de atención del Hospital, pero esta situación encuentra sentido por la naturaleza propia de las actividades que desempeñaba la contratista (directora de banco de sangre), y no porque le fuera impuesto por simple capricho.

A modo de ejemplo, obsérvese que la testigo BELKIS GARCÍA indicó que iniciaba su jornada a las 7 sin precisar hasta qué hora, ni si ello obedecía a la orden del superior, sino que refiere que arrancaba su jornada en dicha hora porque era la encargada del área de laboratorio. Tampoco es un aspecto relevante la utilización de equipos del Hospital, y la ejecución de actividades en las instalaciones del mismo ente.

Se considera que a partir de lo anterior no puede predicarse dependencia o subordinación, ya que, si las actividades de directora de banco de sangre consistían en coordinar las actividades del personal asistencial a cargo de dicha área de la entidad hospitalaria, resulta necesario que sea allí mismo donde se presten los servicios, al igual que la utilización de implementos de la entidad tiene sentido si esta cuenta con los mismos.

Por ende, tampoco es un aspecto relevante para determinar si la relación entre las partes de este proceso fue contractual o laboral. En cuanto a la presunta subordinación que recibía la demandante por parte de superiores, dice el Consejo de Estado en la sentencia del 9 de setiembre de 202125, que lo que debe probar la parte actora “es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” Al respecto, ninguno de los testimonios recibidos en la primera instancia permiten evidenciar de forma clara una presunta subordinación de la demandante con la entidad demandada, pues nótese que la testigo ANA PINILLA alude que la señora MARLENE GALINDO PÁEZ debía solicitar permiso al Subgerente Asistencial para ausentarse, pero 25 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE también relata que recuerda que aquella pidió permiso para asistir a un congreso, el cual se le concedió y sus actividades fueron ejecutadas durante dicha ausencia por médicas de planta (23:50 a 26:20), y además, agrega que no podía tomar decisiones sola, sin que especifique a qué decisiones hace alusión, o hubiere dado un ejemplo puntual de lo que para ella reflejaba tal dependencia, como para entrar a analizarla.

De forma contraria a lo aducido por la señora ANA PINILLA, la testigo de la parte actora BELKIS GARCÍA declaró: “Los contratistas pues sí tenemos autonomía, más no para abandonar las labores pero sí tenemos algo de autonomía para manejar el tiempo, pero si y a lo que se refiere la segunda parte que si es que si tocaba pedir permiso, más que pedir permiso como lo veo yo es informar que uno se va a ausentar porque pues en el caso de MARLENE como Directora del Banco de Sangre, ella no podía salir y decir y salir y no volver porque pues precisamente las actividades propias que se ejecutaban en sus obligaciones contractuales la hacían digamos tener un periodo de permanencia en la Institución ” (Min. 56:40 a 58:10) Bajo este entendido, lo que surgió entre las partes fue una coordinación de actividades para asegurar el cumplimiento adecuado de las obligaciones contractuales, pues ninguno de los testigos es concreto en especificar qué tipo de órdenes recibía la demandante como para derivar de allí una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad.

Además, tampoco se aportó al proceso documento alguno a través del cual se le llamara la atención a la demandante, se le obligara a cumplir con ciertas metas u objetivos, o elevara solicitudes de permiso para ausentarse, con la respectiva respuesta, para estudiar su contenido, con el fin de establecer la subordinación que se predica en este proceso, pues más que permisos, lo que se evidencia es que la señora MARLENE GALINDO daba aviso de cuándo se iba a ausentar, con el propósito de que otras personas reemplazaran las actividades que aquella ejecutaba, o para tomarse las medidas del caso en relación con el banco de sangre, pero no existe de modo alguno prueba de la imposibilidad de que ella se ausentara, o de que tales ausencias le acarrearan sanciones u otro tipo de medidas correctivas por parte del ente hospitalario.

Por ende, para la Sala lo que surgió entre las partes fue simplemente la coordinación del desempeño de actividades por parte de la contratistas, figura que se da perfectamente en el contrato de prestación de servicios, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “…es preciso señalar que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar la parte 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral”26.

Finalmente, en relación con el argumento expuesto en el recurso de apelación, relacionado con que está probado en el plenario que existía en la planta de personal del Hospital Departamental de Villavicencio el cargo de Director de Banco de Sangre, y que no fue provisto como se debía, aunado a que las funciones previstas para el cargo fueron desempeñadas por la demandante a través de contratos de prestación de servicios; precisa la Sala desde ya que no le asiste razón alguna al recurrente en su afirmación como pasará a argumentarse.

Desde la contestación de la demanda, el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. refirió que el cargo de Director de Banco de Sangre no existía en la planta de personal, tal como se lee a la contestación del hecho 5 de la demanda: Para respaldar su dicho, la entidad demandada allegó el Acuerdo 001 del 30 de enero de 201227, expedido por la Junta Directiva del Hospital “Por medio del cual se establece la Planta de Personal del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO - ESE, para la vigencia 2012.”, vigente para la fecha de celebración del primero de los contratos con la demandante, en el cual en efecto se constata, que no existe el cargo de Director de Banco de Sangre en la planta de personal de la entidad demandada, lo cual además guarda coherencia con la declaración rendida por la profesional especializada encargada de la Unidad Funcional de Talento Humano, ELSA LIGIA FIGUEROA SARAY, quien indicó que dicho cargo no existe en la planta de personal del Hospital (Min. 35:30 a 35:51).

Ahora bien, dentro del plenario se aportaron algunas hojas del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad demandada (Acuerdo 005 del 02 de junio de 2010)28, dentro del cual se observan las funciones del Banco de Sangre, encontrándose dicha área dentro de la estructura orgánica funcional del Hospital, ubicada al interior de la Unidad Funcional de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico de la Subgerencia Asistencial, como lo aludió la demandada en oficio suscrito por el Gerente Encargado el 28 de enero de 2020 (Págs. 351 y 353 de la Actuación 2 de la primera instancia SAMAI). 26 Ver sentencia del 02 de junio de 2016.

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496- 14) 27 Págs. 293 a 200 de la Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 28 Págs. 351 a 366 de la Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Inclusive, al revisar dichas páginas del Manual, obsérvese que se refiere que para el área de Banco de Sangre se requerirá un profesional en medicina general con 2 años de experiencia profesional relacionada: Es decir, para el área de banco de sangre se previó en la planta de personal un profesional de medicina, más no se indicó que debía desempeñarse como Director del Banco de Sangre como lo afirma el recurrente, y en todo caso, es conveniente referir que al plenario no se arrimó documental que acredite que la demandante cumplía los requisitos del cargo citado, pues inclusive nótese que la testigo ANA MARÍA PINILLA en su declaración sostuvo que la señora MARLENE GALINDO era bacterióloga con experiencia en banco de sangre (Min. 27:40 a 27:50), es decir, que no se advierte prueba alguna de que la demandante contara con título profesional en medicina general, lo que no se opone a que dentro del área existiese un médico ocupando el cargo arriba descrito, que estaría dentro de las personas dirigidas o coordinadas por la demandante.

Por último, pero no menos importante, la parte recurrente indicó que las funciones establecidas para el director de banco de sangre, eran las mismas plasmadas en los contratos de prestación de servicios, debiendo aclararse en primer lugar, que como ya se indicó, no reposa prueba en el plenario de la existencia del cargo de “DIRECTOR DE BANCO DE SANGRE”, sino que existe el banco de sangre dentro de la funcionalidad del Hospital, como un área, dentro de la cual existe de planta un profesional en medicina general, pero no se señala que para cumplir obligaciones de dirección como pareciera entenderlo la parte recurrente.

En segundo lugar, concluyó la sentencia apelada que las funciones que obran en el Manual de Funciones y Competencias Laborales para el banco de sangre, son las mismas consignadas en los contratos de prestación de servicios, motivo por el cual se mostrará en seguida el comparativo de las obligaciones, a través del cual se puede concluir que contrario a lo indicado en la sentencia y en el recurso de apelación, no son idénticas, iniciando porque es claro que para la demandante en calidad de directora del banco de sangre, se previeron obligaciones de dirección, como hacer cumplir las funciones u obligaciones que tiene el personal a su cargo, inclusive evaluar el desempeño de dicho personal, las cuales en momento alguno se prevén para el profesional en medicina general ubicado en dicha área del Hospital: 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE Obligaciones contractuales de la demandante Funciones previstas para el Banco de Sangre en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del Hospital inserto en el Acuerdo 005 de 2010. 1.

Hacer cumplir las funciones – obligaciones al personal que labora y/o presta servicios en el banco de sangre. 2. Encargarse del cumplimiento de todos los procesos y procedimientos que se realizan en el banco de sangre. 3. Cumplir y hacer cumplir las funciones, normas y procedimientos del Banco de Sangre con el fin de asegurar la calidad de la sangre y de los hemocomponentes. 4.

Ejecutar las políticas establecidas por el Comité Técnico de la Red Nacional de Bancos de Sangre. 5. Elaborar estrategias para disminuir reactividad y mejorar la calidad y productividad del Banco de sangre. 6. Verificar el uso adecuado del sello de calidad en las unidades de sangre y componentes sanguíneos. 7. Aprobar todos los procedimientos escritos u otros documentos, incluyendo las modificaciones que se realicen a los mismos. 8.

Garantizar que se cuente con los equipos necesarios para los procesos y procedimientos que se realizan en el banco de sangre y a su vez asegurar que cuenten con el mantenimiento preventivo y correctivo de los mismos. 9. Garantizar el cumplimiento de la normatividad vigente para los bancos de sangre. 10. Garantizar que se cuente con un sistema de registro que proporcione seguridad, y confidencialidad de los procesos y procedimientos que se realicen. 11.

Asegurar que se seleccionen, recolecten, produzcan, almacenen y despachen productos sanguíneos de calidad. 12. Garantizar el mantenimiento adecuado de las instalaciones. 13. Supervisar la ejecución del manual de Bioseguridad que garantice el uso adecuado y permanente de los elementos protectores (batas desechables, guantes, tapabocas, gafas, etc), así como la adquisición de hábitos protectores colectivos e individuales por parte de todo el personal que labora en el Banco de Sangre. 14.

Revisar y enviar informes mensuales a la Coordinación de la Red Seccional de Bancos de Sangre y a la Secretaría Departamental de Salud. 15. Diligenciar correcta y oportunamente la información que rige para la Red Nacional de Bancos de Sangre. 16. Analizar los indicadores de gestión del Banco de sangre. 1. Participar activamente en el Sistema de Gestión de calidad, Control Interno, actividades académicas y de actualización, programadas de tipo administrativo. 2.

Brindar una atención amable e información oportuna y con calidez humana a los clientes internos y externos y a sus familiares. 3. Participar activamente en los procesos de mejoramiento que se lleven a cabo en la institución mediante la participación y compromiso en las actividades que se planean e implementan. 4. Realizar y verificar el mantenimiento preventivo, auditoría permanente de los registros que realizan los auxiliares de banco de sangre como RIPS, hojas de trabajo, software de banco de sangre, elaborar guías y procedimientos. 5.

Realizar los procedimientos de aféresis transfusional y terapéutica que sean solicitados por parte de los servicios de la entidad. 6. Participar en las jornadas de colecta de sangre que programe la entidad. 7. Realizar exámenes de diagnóstico médico a los donantes potenciales de las jornadas extramurales de donación de sangre y en las intramurales. 8.

Manejar las reacciones post donación en las jornadas de donación de sangre. 9. Prestar asesoría científica y técnica a los trabajadores del banco de sangre para lograr un óptimo desempeño en cuanto a la captación, procesamiento, distribución y utilización de los productos sanguíneos. 10. Asesorar el manejo de las reacciones postransfusionales que se presenten en los diferentes servicios del Hospital. 11.

Participar en investigaciones de tipo aplicado tendientes a esclarecer las causas y soluciones a los problemas relacionados con la medicina transfusional e inmunohematología. 12. Elaborar y presentar indicadores de gestión de informes para el comité de transfusión sanguínea que tiene el banco de sangre. 13. Colaborar en la auditoría de los resultados de las pruebas infecciosas y registros de las curvas de calidad de esta dependencia. 14.

Informar a los pacientes cuyos resultados de pruebas infecciones resulten confirmados positivos en la secretaría de salud. 15. Realizar el inventario de botiquín y verificar las fechas de caducidad de los elementos allí almacenados. 16. Elaborar, implementar y mantener actualizados los procedimientos y guías de manejo de la Unidad, garantizando su aplicación y correcto diligenciamiento de todos los registros de la unidad. 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE 17.

Participar en las reuniones que convoque la Coordinación de la Red Seccional de Bancos de Sangre. 18. Asegurar que se cuente con un programa de salud ocupacional y seguridad industrial. 19. Garantizar el manejo adecuado de los desechos biológicos y no biológicos generados en el banco de sangre. 20. Analizar el indicador de RAT y RAD y capacitar al personal del Hospital para lograr seguridad en la transfusión. 21.

Capacitar y evaluar el desempeño del personal a su cargo permanentemente. 22. Responder por el inventario de elementos bajo su responsabilidad. 23. Cumplir con las demás obligaciones propias del cargo y que le sean asignadas por el jefe inmediato. 24. Anexar al presente contrato el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguridad social en salud, pensiones y A.R.P. 17.

Cumplir con el reglamento interno de la entidad. 18. Realizar actividades por el logro de la misión visión, principios, valores y objetivos corporativos institucionales. 19. Asistir al superior inmediato para efectos de presentación de informes y gestión y programación de reuniones. 20. Garantizar la custodia y conservación de los elementos que sean puestos a su disposición para el cumplimiento de sus funciones. 21.

Mantener en orden y aseo su área de trabajo. 22. Diligenciar de manera clara, completa, oportuna y veraz los documentos e informes que se requieran en el desarrollo de sus actividades de conformidad con los procedimientos establecidos. 23. Hacer buen uso de los elementos y equipos de apoyo. Así las cosas, se desestima el argumento de la parte recurrente, a través del cual pretendía probar la existencia de una relación laboral entre las partes, bajo la premisa de que la demandante ocupó un cargo creado en la planta de personal del Hospital, pero bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo cual ha quedado claro no corresponde a la realidad.

Por lo tanto, resulta posible concluir que el elemento de subordinación o dependencia no fue probado en el presente asunto, por lo que en efecto las pretensiones de la demanda no debían prosperar como lo indicó la primera instancia. Al respecto, vale la pena recordar que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

El Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento29.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes30, es decir, que es 29 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ.

Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 30Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.

En esas condiciones, la Sala confirmará la sentencia del 16 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

Al respecto, el Consejo de Estado31, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202132, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021] es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, si bien 31 CONSEJO DE ESTADO.

Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23- 33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.

Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 32 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.

Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 007 2017 00132 01 Dte: Marlene Galindo Páez Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio ESE el recurso de apelación presentado por la parte actora no prosperó lo cierto es que la demandada no actuó en la segunda instancia. Por ende, no se condenará en costas a la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 21 de marzo de 2024, según Acta No. 014, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada