REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JORGE ADRIÁN GUTIÉRREZ RESTREPO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL EXPEDIENTE: 50001-33-33-009-2021-00182-01 SENTENCIA: TAM004 24-03-045 TEMA: SUBSIDIO FAMILIAR-DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE SOLDADOS PROFESIONALES-DECRETOS 1161 Y 1162 DE 2014.
MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 29 de junio de 2023, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El señor JORGE ADRIÁN GUTIÉRREZ RESTREPO, a través de apoderado judicial, presentó demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo002OficinaApoyoAgregaAnexos-Pág. 6-16. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL 1.1 Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 5590 del 30 de marzo de 2021 proferido por CREMIL en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. Se inaplique parcialmente por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014, por violar derechos fundamentales en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30%.
Que a título de restablecimiento de derecho se ordene a CREMIL a reajustar y reliquidar la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a las diferencias que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. Se ordene a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.
Se condene el pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. Que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustándose con base en el IPC certificado por el DANE. Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales y se comunique la sentencia a CREMIL. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL Se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional. 1.2 Hechos Sostuvo que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL.
Reseñó que CREMIL le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 5590 del 30 de marzo de 2021, liquidándose el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014. 1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación De orden Constitucional: Artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90.
De orden legal: Ley 1437 de 2011 (artículos 138 y s.s.), Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decretos 1793 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Señaló que el Decreto 1161 del 2014, es abiertamente inconstitucional en virtud del derecho a la igualdad por lo que era necesario realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir el subsidio familiar, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familiaR como partida computable y el Decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70%.
Precisó la existencia del trato diferencial e inconstitucional que opera no sólo con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sino que también se da entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional. 2. Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que cuando el legislador contempla diferenciaciones entre régimen común y régimen de las Fuerzas Militares y a su vez diferenciaciones en el régimen de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados, aportes realizados en servicio activo, etc), por lo que al realizar un análisis y desarrollo del test de proporcionalidad y razonabilidad se puede concluir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad.
Indicó que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales. De igual forma, se asimiló que los SLP han ido adquiriendo gradualmente el derecho a percibir ciertas prebendas, lo que se entiende como una expresión del principio de progresividad; de esta forma, en su parecer es comprensible que ciertos SLP hayan consolidado su derecho bajo ciertos parámetros normativos con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y otros sujetos, en virtud de la citada expresión legislativa, consoliden su derecho de manera distinta, sin desmejorarse en ningún momento, respecto de sus antecesores.
Propuso las excepciones de i) no configuración a la violación del derecho a la igualdad y ii) principio de igualdad en el subsidio familiar. 2 Carpeta001ActuacionesJuzgado-Archivo 013PODERCREMILCONTESTADEMANDA. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL 3. La sentencia Apelada3 El 29 de junio de 2023 el a quo profirió sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior, por cuanto el a quo evidenció que con anterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante percibía subsidio familiar en un porcentaje del 4%, conforme a lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como se advertía de la hoja de servicio del accionante, por lo que era claro que la norma aplicable para determinar el porcentaje a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro del actor era la consagrada en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, según el cual corresponde como partida computable de la asignación de retiro el 30% del valor que se devengue en actividad por dicho concepto, tal como lo efectuó la entidad accionada según se observa en la Resolución No. 5590 de 2021, pues se tiene que en la última nómina, el actor percibió por este factor la suma de $768.078.12, de la cual se tomó el 30%.
Precisó que, si bien el demandante solicita que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, al considerar que es violatorio del derecho a la igualdad, en tanto dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales, sino en el 30% del valor percibido en actividad, mencionando que de igual forma el Decreto 1161 de 2014, consagró este factor para otro grupo de soldados profesionales en un porcentaje del 70% de lo devengado en actividad, respecto a lo cual a su juicio no es procedente acceder, en tanto que, si bien se alega una presunta violación del derecho constitucional a la igualdad, no es menos cierto que el trato jurídico diferenciado se encuentra justificado en las premisas fácticas que se aplican a una u otra norma. 3 Carpeta001ActuacionesJuzgado-Archivo 020SENTENCIA1INST. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL 4. Recurso de apelación4 La parte demandante interpuso recurso de apelación señalando como motivos de inconformidad el trato desigual entre soldados profesionales, lo que para el a quo está justificado, toda vez que se encuentran en distintos supuestos de hecho, pues unos están cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y otros por el Decreto 1162 de 2014 pero, en su parecer, esa distinción en la tasa de remplazo que trae las dos normas anteriores es inconstitucional pues no se le puede disminuir el valor del subsidio de familia a un grupo de trabajadores para equipararlo con otro grupo que tiene la misma responsabilidad y grado; también considera que esa disminución del subsidio de familia del 100% al 30% afecta gravemente los ingresos de una familia y su calidad de vida, además de que todas las demás partidas disminuyen considerablemente en la asignación de retiro.
Indicó que la existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da entre soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% pues no debería existir dos tasas sin importar el monto que devengan por concepto de subsidio familiar, pues, el fin del mencionado subsidio es la protección al núcleo fundamental de la sociedad y al personal de bajos ingresos, esta apreciación estaría en contra de los principios constitucionales.
Consideró que al hacer un juicio de proporcionalidad frente a la situación de los soldados profesionales se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato. Resaltó que él y su familia requieren del reconocimiento del subsidio de familia que se apela por motivo de sus bajos ingresos, y la protección que necesita su familia para la satisfacción de necesidades básicas. 4 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 022RECURSOAPELACION. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL Finalmente, manifestó su inconformidad respecto a la condena en costas por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado relativo al criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, destacando que en el trámite judicial no hubo necesidad de asistir a audiencia, se aplicó sentencia anticipada por cumplir los requisitos legales, la demanda fue presentada con suficientes fundamentos legales y constitucionales y se está en busca de derechos progresivos para los trabajadores con menos ingresos en las Fuerzas Militares, como lo son los soldados profesionales, por principio de igualdad, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que a su juicio se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en el expediente.
Respecto a las agencias en derecho señaló que la demanda en ningún momento se presentó con temeridad, pues las razones de hecho y derecho están fundamentadas constitucionalmente, las pretensiones hoy reclamadas tratan de derechos laborales en búsqueda de la progresividad y mejores condiciones para un grupo de trabajadores que en su entidad son los que menos ingresos perciben, de manera que sería gravoso la condena.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. 5. Trámite de segunda instancia5 Mediante providencia del 21 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5 Archivo 004AUTOADMITEREC20240221. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.1 Alegatos de Conclusión 5.1.1 La parte demandante, la entidad demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, le corresponde a este Tribunal determinar si le asiste derecho al demandante a que la partida de subsidio familiar sea reajustada en el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014. 3.
Subsidio familiar: Partida computable en la asignación de retiro El Decreto 1794 de 2000, estableció el derecho a percibir la partida subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL con unión marital vigente. Con posterioridad el Decreto 3770 de 20096, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, prescribió el derecho a percibir la partida subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que lo devengaban conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta cuando sean retirados del servicio y aclaró que el valor de dicho subsidio, es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Subsidio Familiar = 4% del salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.
Ahora bien, en relación con las partidas que se deben tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro del personal militar y, particularmente de los soldados profesionales, como es el caso del demandante, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispuso: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.”. Sin embargo, ese mismo artículo señala como partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales, las siguientes: “13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.”(Negrita fuera del texto) 6 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL De esta manera se advierte que la partida de subsidio familiar únicamente fue contemplada por el legislador, para ser incluida en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, más no en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. No obstante, con posterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, a través del Decreto 1161 de 2014, se incluyó el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en los siguientes términos: “Artículo 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Igualmente, en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, previó el subsidio familiar en Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan..
El Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 2013, consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales no es una medida constitucionalmente válida y justificada, por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita7. Lo anterior, fue reiterado por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 20188, en la que expresó que para esta Subsección, es evidente que si bien es una actuación legítima del legislador excluir o incluir factores salariales en las asignaciones de retiro de forma desigual para personal con distinto rango en el escalafón, resulta injustificado y por lo mismo discriminatorio excluir en una asignación de retiro del personal con menor ingreso, un factor (subsidio familiar) cuya naturaleza puede estar más vinculada a este sector menos favorecido, para incluirlo en las asignaciones de retiro del personal con mayor ingreso, que si bien reciben ese subsidio, gozan con mayor capacidad económica no solo para sufragar sus gastos familiares, sino para generar algún ahorro para su futuro.
No obstante, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado analizó bajo el test de igualdad si los soldados profesionales tienen derecho a que se les incluya en la liquidación de la asignación de retiro la partida de subsidio familiar, determinando que para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal9.
Lo anterior, al considerar que no existe una vulneración al derecho a la igualdad entre Soldados Profesionales y Oficiales y Suboficiales, pues el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, 7 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “”B".
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Exp. AC-11001-03-15-000-201301821-00. Actor: José Narcés López Bermúdez. Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima. Acción de Tutela. Postura reiterada en sentencia de la Sección Primera, del 11 de diciembre de dos mil catorce (2014), C.P. María Elizabeth García González, ref.: Expediente núm. 2014-02292-01 acciones de tutela.
Actor: Omar Enrique Ortega Flores. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16), Actor: José Henry Casso, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, Consejero ponente: William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de Abril de 2019, Radicación Número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) Ce-Suj2-015-19, Actor: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Consejero ponente: William Hernández Gómez. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social. Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga10, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio11.
Frente al interrogante que surge por el trato diferenciado entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, el Consejo de Estado en la mencionada Sentencia de Unificación, expresó que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad12 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado13.
No obstante, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo previó como regla de unificación la posibilidad de liquidar el subsidio familiar para los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%14 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio 10 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. 11 Ídem. 12 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de Abril de 2019, Radicación Número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) Ce-Suj2-015-19, Actor: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Consejero ponente: William Hernández Gómez. 14 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL familiar regulado en el Decreto 1794 de 200015 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida16. 4. Caso actual Conforme al material probatorio obrante en el expediente observa este Tribunal que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional inicialmente prestando el servicio militar desde el 27 de enero de 2000 hasta el 27 de enero de 2001, posteriormente estuvo como alumno soldado profesional desde el 8 de enero de 2002 al 18 de febrero de 2002, para finalmente desempeñarse como soldado profesional a partir del 19 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2020, para un total de tiempo de servicio de 20 años, 3 meses y 2 días17.
Por lo anterior, al cumplir los requisitos para la asignación de retiro la entidad demandada la reconoció a través de la Resolución No. 5590 del 30 de marzo de 2021 a partir del 31 de marzo de 202118, la cual se liquidó con el 70% de la partida de sueldo básico más el 40%, la prima de antigüedad en un 38.5% y el subsidio familiar en un 30%.
Revisada la hoja de servicios del Soldado Profesional® JORGE ADRIÁN GUTIÉRREZ RESTREPO19, se advierte que devengó la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 4% de su salario básico más la prima de antigüedad, es decir que dicha partida era liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (“A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”), razón por la cual, al momento de su retiro y de la liquidación de la asignación de retiro debía incluirse la partida del subsidio familiar en los términos del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 15 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 16 Ídem. 17 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo002OficinaApoyoAgregaAnexos-Pág. 20-21. 18 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo002OficinaApoyoAgregaAnexos-Pág. 17-19. 19 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo002OficinaApoyoAgregaAnexos-Pág. 20-21. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL Conforme a lo anterior, el actor se encuentra en la hipótesis contemplada en la regla 2 fijada en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, según la cual para los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%20 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200021 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
En ese orden de ideas, al señor JORGE ADRIÁN GUTIÉRREZ RESTREPO debía liquidársele como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar en un 30% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del Decreto 1162 del 2014, como en efecto sucedió, según se advierte del contenido de la Resolución No. 5590 del 30 de marzo de 2021.
No obstante, precisamente la inconformidad de la parte demandante recae en el hecho que a su juicio resulta discriminatorio que su partida de subsidio familiar se haya incluido en un 30% con fundamento en el Decreto 1162 de 2014, cuando a otro grupo de soldados profesionales en virtud del Decreto 1161 de 2014 se les incluye este mismo concepto en un 70%.
Al respecto en primer lugar debe señalarse que a juicio de este Tribunal la diferencia en los porcentajes en los cuales se debe incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales con fundamento en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no vulnera el derecho a la igualdad del actor, por cuanto «el artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) La formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y la (ii) material o de trato, según la cual el Estado debe 20 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta22. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se está otorgando un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual.»23 En ese sentido, el presente asunto no supera el test de igualdad, pues conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-862 de 2008, reiterado en Sentencia T-629 de 2010, para efectos de analizar el menoscabo al mencionado derecho se debe tener en cuenta tres (3) etapas, a saber: “i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza24; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.”.
De manera que, se advierte que el sub júdice resulta disímil en cuanto a los supuestos fácticos y jurídicos que rodean el reconocimiento del subsidio familiar, debido a que si bien se trata de personal con el mismo rango militar- soldados profesionales- no se encuentran en la misma situación, debido a que el Decreto 1161 de 2014 reguló el subsidio familiar para aquellos soldados profesionales que no tenían reconocida dicha partida en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, ordenando su inclusión en la asignación de retiro, es decir que, este Decreto 21 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 22 Sentencia T-629 de 2010. 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, providencia del 18 de noviembre 2015, Radicación Número: Xxxxx-Xx-Xx-Xxx-Xxxx-Xxxxx-Xx(Ac) Actor: Xxx Demandado: Consejo Superior De La Judicatura, Sala Administrativa Y Otro, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 24 Sobre la explicación del concepto “término de comparación”, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-022 de 1996, C-1191 de 2001, C-810 de 2007 y C-106 de 2004. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL va dirigido a un grupo de soldados profesionales que antes de junio de 2014 no tenia acceso al reconocimiento del subsidio familiar en actividad ni en la asignación de retiro, cosa contraria ocurre con el grupo de soldados profesionales al que pertenecía el demandante, por cuanto que aquel devengó en servicio activo el subsidio familiar, obteniendo su reconocimiento en la asignación de retiro gracias al Decreto 1162 de 2014, razón por la cual de entrada no es posible realizar el análisis de igualdad por cuanto que los sujetos no ostentan las mismas condiciones.
Por consiguiente, refulge con claridad que no existe una vulneración al derecho a la igualdad debido a que los supuestos fácticos y jurídicos son disimiles porque, se reitera, el grupo objeto de estudio tiene parámetros distintos para la inclusión o modificación del subsidio familiar, por lo que la diferencia de trato se encuentra justificada y en esta medida no existe vulneración del derecho a la igualdad.
Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en sede de tutela, concluyendo el Alto Tribunal que el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 en relación con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 no resulta discriminatorio porque el propósito de este último Decreto era equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre las personas que lo devengaron cuando se encontraban en actividad (con fundamento en el Decreto 1794 de 2000) y quienes sólo lo disfrutan a partir de la expedición de la referida normativa; al respecto puntualmente expresó25: “De acuerdo con lo trascrito, para esta Sala no se configura la violación directa de la Constitución alegada, puesto que resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, en la medida en que se examinó la norma que se avenía a la situación fáctica del actor, quien, de acuerdo con lo probado en el proceso ordinario, le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1790 de 2000 y se desvinculó del servicio activo en el año 2015, de modo que para efectos de determinar el porcentaje computable para el reconocimiento de la asignación de retiro era necesario acudir al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, que establece que este corresponde, en la situación del accionante, a un 30% de lo devengado por ese concepto en actividad, postura que, además, guarda relación con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de esta Corporación. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 29 de Octubre de 2021, Radicación Número: 11001-03-15-000-2021-03478-01(Ac), Actor: Argemiro Senior Altamiranda, Demandado: Magistrados De La Sala Primera De Decisión Del Tribunal Administrativo De Córdoba,Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL Que el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, contrario a lo sostenido por el actor, no resulta discriminatorio, puesto que si bien es cierto que el porcentaje del 70% estipulado para los beneficiarios del artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, es mayor al que le fue reconocido al tutelante (30%), y que los destinatarios de esa norma se encuentran en similares condiciones fácticas, también lo es que el propósito de este Decreto era equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre las personas que lo devengaron cuando se encontraban en actividad (con fundamento en el Decreto 1794 de 2000) y quienes solo lo disfrutan a partir de la expedición de la referida normativa.
Por otra parte, el argumento consistente en que los magistrados accionados debieron aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y reconocerle el porcentaje del 70% por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, carece de asidero jurídico, habida cuenta de que tal mecanismo solo opera cuando una disposición contraría las superiores, lo que no ocurre en este asunto, y porque, además, se quebrantaría el principio de inescindibilidad, puesto que se le aplicarían beneficios de una y otra normativa al actor, quien, se reitera, causó el aludido beneficio cuando se encontraba en actividad y en vigencia del Decreto 1794 de 2000.” (Negrita y subrayas fuera del texto).
Por lo anterior, es claro que dentro del presente asunto no existe vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales que se les aplique el Decreto 1161 o 1162 de 2014, debido a que no se encuentran en el mismo supuesto fáctico y jurídico pese a tratarse de un mismo grupo militar- soldados profesionales- y lo pretendido por el Legislador extraordinario bajo el principio de libre configuración fue equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre las personas que lo devengaron cuando se encontraban en actividad (con fundamento en el Decreto 1794 de 2000) y quienes sólo lo disfrutan a partir de la expedición de la referida normativa Ahora bien, no son de recibo los argumentos del demandante relativos a que se tiene que acceder a las pretensiones en virtud de la naturaleza del subsidio familiar en aras de proteger la situación económica de su familia, toda vez que, si bien es cierto el subsidio familiar es una prestación social pagadera con el objeto de auxiliar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, lo que da a entender que los beneficiaros del subsidio familiar resultan ser los miembros de la familia del uniformado, también lo es que esta Sala no puede pasar por alto que el causante de dicha prestación es el Soldado Profesional en virtud de su vinculación laboral con el Ejército Nacional, lo que obligatoriamente implica que el análisis de la prestación y de la vulneración del derecho de igualdad se realice desde la perspectiva laboral que ostenta el titular directo del subsidio, 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL en este caso los Soldados Profesionales que como quedó expuesto en precedencia ostentan diferentes condiciones para el reconocimiento del subsidio familiar. Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al encontrarse que no existe un trato discriminatorio al haberse reconocido el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante con base en lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014.
Es de precisar que este Tribunal no realizará análisis alguno respecto al reproche relacionado con la condena en costas y las agencias en derecho, debido a que revisada la decisión de primera instancia se evidencia que el a quo se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, esto es, la parte demandante. 5. Condena en costas La regla 1 del artículo 365 del CGP, estipula que se condenará “a quien se le hubiese resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación”, precisando la regla 8 ibídem, que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el sub júdice, encontramos que la alzada planteada por el demandante no prosperó y la parte demandada no actuó en esta instancia, razón por la cual la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-009-2021-00182-01 Demandante: Jorge Adrián Gutiérrez Restrepo;
Demandado: CREMIL SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante en segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 014, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada