1 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 50001-33-33-004-2015-00632-01 I. SENTENCIA Resuelve la Sala1 el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Reparación Directa2 consagrado en el artículo 140 del C.P.A.C.A, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita el apoderado del demandante que se declare administra y patrimonialmente responsable a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por «el hecho generador del daño» debido a la no entrega de la libreta militar del señor 1 Conforme a las decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Administración Judicial del Meta, en los acuerdos No CSJMA16-433 del 19 de enero, CSJMA16-440 del 10 de febrero, CSJMA16- 526 del 8 de marzo, CSJMA16-624 del 7 abril, CSJMA16-655 del 11 de mayo, y finalmente el CSJMA16- 693 del 28 de junio de 2016, en los cuales se determinó la redistribución de los procesos escriturales y se estableció el funcionamiento de las salas del sistema escritural. 2 Folios 4-14 y 60-61 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121». 2 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO en tiempo, habiendo cumplido y definido su situación militar después de cumplir 18 años.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que se condene a la demandada a pagar al actor los siguientes perjuicios: -Materiales: estimados en 25 SMLMV en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la no expedición y entrega de la libreta militar en tiempo al demandante, lo que le impidió ejercer el derecho a un trabajo digno. - Morales: por este concepto solicita la suma que corresponde a 25 SMLMV, que indica haberle sido causados al no poder conseguir un trabajo digno para sostenerse, costearse un tratamiento médico, no poder ayudar a su familia y tener que ejercer trabajos informales, como consecuencia de la no tenencia de la libreta militar.
Por último, solicita que se actualice la condena conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A, aplicando la variación del IPC desde la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria de la sentencia, y que se disponga el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 193 ibídem. 2. Hechos. Se indica la demanda que el señor EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO cumplió la mayoría de edad (18 años) el 3 de enero de 2014, y fue llamado a presentarse en la Séptima Zona de Reclutamiento de Villavicencio para definir su situación militar.
Allí, mediante certificado médico, fue declarado no apto para prestar el servicio militar, como secuela de una lesión en el talón del pie izquierdo que llevaba padeciendo aproximadamente desde 2012, la cual le ha impedido realizar actividades físicas y estar de pie por largos periodos, debido al dolor que le produce. Relata que al haberse declarado no apto para prestar el servicio, fue citado a los 15 días siguientes para allegar otros requisitos y hacerle entrega del recibo de pago para la cuota de compensación de la libreta militar.
Sin embargo, se acercó el 20 de enero de 2014 a realizar la entrega de documentos, pero le informaron que no había recepción de documentación, para lo cual debía volver en 8 días, al termino de los cuales, nuevamente le indicaron lo mismo y que debía comunicarse primero a un abonado telefónico, al que alude haber realizado más de 40 llamadas diarias sin que dieran contestación, por lo que concurrió a las instalaciones en más de 15 oportunidades, sin poder obtener el recibo de pago.
Alude que, por lo anterior, el 4 de noviembre de 2014, el demandante radicó petición para la entrega del recibo de pago de la compensación de la libreta militar, la cual fue resuelta el 4 de diciembre de 2014 por la Coordinación Jurídica de la Séptima 3 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Zona de Reclutamiento, indicando que se habían presentado demoras en el proceso por implementarse el nuevo sistema FENIX, por lo que se encontraba remiso el peticionario.
Afirma que, ante dicha respuesta, a través del señor Ferney Arias, quien se acerca a la Zona de Reclutamiento para interrogar por su situación de remiso, le informan que se debía a errores a nivel interno. Menciona que como consecuencia de las negativa y demora en la entrega de la libreta militar, el demandante ha perdido oportunidades de trabajo, a pesar de cumplir con los demás requisitos, dado que se exige por las empresas para poder ingresar a laborar.
Sostiene que durante el trámite de conciliación prejudicial, el apoderado del Ejército Nacional realizó una llamada poniendo de presente la situación, por lo que fue citado el actor para el 1 de julio de 2015 para aportar nuevamente los documentos, y el 2 de julio del mismo año, la Zona de Reclutamiento expide un acta de presentación donde se requiere nuevamente una valoración médica al actor con el fin de llevar a cabo el cambio de estado dentro de la zona de reclutamiento.
Concluye que para la fecha de presentación de la demanda y después de realizar los trámites pertinentes no le habían entregado la libreta militar, sin ningún fundamento. 3. Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos los artículos 90 de la Constitución Política, 2341 del Código Civil y 140 de la Ley 1437 de 2011. En la exposición de los hechos, aduce que resulta evidente la falla que ha tenido la Séptima Zona de Reclutamiento de la entidad enjuiciada con el actor al no entregarle la libreta militar después de haber cumplido con los requisitos para ello, según la demandada por problemas con la implementación de un nuevo sistema, lo que no puede ser excusa para que se tarden más de un año en la entrega del documento que define la situación militar del accionante, quien tiene la obligación y necesidad de empezar a laborar.
Explica que por los hechos expuestos el actor ha perdido oportunidades laborales, por cuanto la libreta militar es requisito sine qua non para poder ingresar a laborar y también se presenta la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y vida digna, y es por ello que la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional es responsable de los perjuicios al no poder el demandante por más de un año conseguir un trabajo con el cual pueda solventar sus necesidades básicas, y costearse un tratamiento para la molestia que tiene en el talón de su pie 4 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA izquierdo y poder solventar a su familia, lo que además le ha causado perjuicios morales, y agrega que por lo anterior ha tenido que trabajar en la informalidad (en la calle).
Finalmente, cita jurisprudencia relacionada con los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. 4. Contestación de la demanda. La Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional no concurrió a dar contestación a la demanda y así se indicó en el trámite de primera instancia en proveído del 18 de agosto de 20163. 5. Sentencia apelada.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión proferida el 29 de septiembre de 2017,4 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en que el daño cuya reparación se pretende no se configuró, dado que el procedimiento establecido para definir la situación militar se sujeta a lo previsto en la Ley 48 de 1993, debiéndose satisfacer varias etapas cuyos plazos se justifican en las obligaciones fijadas en dicha norma y en el artículo 216 de la Constitución Política, a los cuales se encuentran sujetos todos los ciudadanos para definir su situación militar, sin perjuicio de las cargas que deban sobrellevar durante su gestión y la prolongación del trámite no torna irregular el actuar de la administración y de causarse un daño por el retardo en el mismo, no sería antijurídico cuando el interesado no cumple las cargas a él impuestas.
El a quo hizo referencia al trámite de la libreta militar realizado por parte del demandante, manifestando en resumen que, inicialmente, se registró en la página prevista para tal fin el 9 de mayo de 2014, sin que conste que después hubiese asistido a la zona de reclutamiento, y aunque obra derecho de petición del 5 de noviembre del mismo año en el que adujo intentos previos de radicación de documentos para la expedición del recibo de pago, dicha afirmación no puede constatarse al no haber «oficio o constancia de radicación de documentos que soportaran el estado económico del actor para liquidar la compensación».
También indica que no se encuentra demostrado que el 3 de enero de 2014 hubiera sido declarado no apto para prestar el servicio militar, que en varias oportunidades le hubiesen rechazado los documentos para la liquidación de la compensación militar, y que hubiera efectuado más de cuarenta llamadas para resolver su situación, siendo manifestaciones que no pasaron de ser meras afirmaciones sin respaldo probatorio, que no ofrecen certeza de la causación de un daño o perjuicio cierto. 3 Folio 85 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121». 4 Folios 107-118 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121». 5 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Alude que el Ejército Nacional cumplió sus obligaciones en cuanto al trámite previsto en la Ley 48 de 1993 y respondió las solicitudes del demandante y que a pesar de las indicaciones claras de la entidad no se puede constatar que el actor hubiese adelantado la totalidad del trámite señalado en la página web de la entidad, ni su asistencia a la junta remisos a la que fue convocado.
Agrega que obra acta de presentación del 2 de junio de 2015, en donde se registró la inhabilidad del demandante y se consignó que quedaba presto a realizar el soporte para la liquidación con el fin de que la entidad procediera a la expedición de la libreta, y para la fecha de la sentencia el accionante continuaba registrado en la página web como pendiente de solicitar una cita de liquidación para que se acerque al distrito y presente los soportes, deduciendo que el actor no había cumplido con las actividades a su cargo fijadas en la Ley 48 de 1993, haciendo énfasis en que el retardo en la entrega de la libreta militar ha sido un trámite que implica esperar tiempo en cada etapa y requiere una participación atenta del interesado atendiendo a las citas fijadas por las entidades de reclutamiento y de no cumplir con ello, así como con lo dispuesto en el Decreto 2048 de 1993 se declaran remisos, como ocurrió con el demandante.
También, señala el a quo que aunque la Ley 48 de 1993 impide al demandante prestar el servicio militar por su lesión, el artículo 22 ibídem le impone la obligación de pagar cuota de compensación, regulada por la Ley 1184 de 2008 y como lo disponen los artículos 1 y 8 del Decreto 2124 de 2008 y lo indicó la sentencia T-119 de 2011, en el evento que dependa económicamente de su núcleo familiar, debía allegar tales soportes, lo que tampoco observó cumplido.
Por otra parte, aduce que a partir de la vigencia de la Ley 1780 de 2016 la libreta militar dejó de ser requisito para acceder a oportunidades laborales, lo que desvirtúa la causación del daño; concluyendo que no se acreditaron los elementos que configuran la falla del servicio y en consecuencia debían negarse las pretensiones de la demanda. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con lo anterior, el apoderado del demandante5 solicita que se revoque la decisión del a quo, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Inicialmente, replica en su totalidad los hechos de la demanda, relacionados con que hizo presentación en la Séptima Brigada para definir su situación militar en donde fue declarado no apto en el examen médico, y después de realizar los trámites pertinentes allegando la documentación para que le fuera expedido el recibo de compensación no le fue entregado el mismo ni la libreta militar, lo que le impidió en su momento acceder a un empleo formal. 5 Folios 127-144 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121». 6 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Recalca, igualmente, que en audiencia de conciliación prejudicial el apoderado del Ejército Nacional realizó una llamada para que le hicieran entrega de la libreta militar, en virtud de la cual citaron al actor para el 2 de julio de 2015, en donde se le expide acta de presentación requiriendo nuevamente su valoración médica, la cual vuelve a arrojar el mismo diagnóstico del examen realizado en el año 2014.
Manifiesta que, dentro de la actuación procesal, la entidad demandada no dio contestación a la demanda, dejando de presente la falta de interés en la litis y además «corroborando y afirmando de manera tácita que lo dicho en los hechos se presumen ciertos y a favor del demandante» conforme al artículo 97 del C.G.P, aduciendo que al no haber controvertido la parte demandada lo narrado en la demanda, se debe presumir que lo allí expuesto es cierto y que las falencias o errores cometidos por la Séptima Brigada al no expedir en tiempo el recibo de compensación y la libreta militar, a pesar de haberse cumplido por el actor con todos los requisitos, es una evidente falla del servicio que le ocasionó al actor violación de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y una vida digna, entre otros.
Adicionalmente, señala que la demandada no presentó prueba alguna para controvertir los hechos conforme al numeral 4 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. Afirma que no tiene asidero indicar que el daño no se encuentra acreditado y que la carga tiene soporte jurídico en las obligaciones consagradas en el artículo 216 de la Constitución Política, dado que el señor TORRES MELGAREJO en ningún momento se negó a prestar el servicio militar, y por el contrario se acercó a la Séptima Brigada apenas cumplió la mayoría de edad para definir su situación, en donde salió no apto para prestarlo por cuestiones de salud, y menciona haber cumplido lo que respecta a la Ley 48 de 1993 -artículos 21 y 22-, sin que a la fecha de presentación del recurso de apelación -pasados 3 años- se hubiese cumplido con la expedición del recibo de compensación o de la libreta militar conforme al artículo 2 de la Ley 1184 de 2008.
Menciona que se cumplen los elementos de falla del servicio y daño antijurídico imputados al Ejército Nacional, ya que los procedimientos establecidos para definir la situación militar del actor fueron acatados por él, mientras que los errores cometidos por la Séptima Brigada como haberse firmado un libro que pertenecía al «SERVIES» sin haberse reportado las firmas a la Brigada, perjudicó al demandante haciéndolo aparecer como remiso.
Adicionalmente, explica no ser cierto que se hubiese encontrado remiso por no cumplir a la concentración del día 13 de marzo de 2014 pues el actor asistía constantemente a la Séptima Brigada para que solucionaran su situación militar, lo que puede verificarse con los videos de seguridad de esa fecha y las demás que sean pertinentes. Frente a la Ley 1780 de 2016 que suprime el requisito de la libreta militar para acceder a empleos, explica que el demandante que no estaba vigente para la fecha en que cumplió la mayoría de edad y se presentó en la zona de reclutamiento, y al 7 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA haberse presentado la demanda el 27 de noviembre de 2015 no es procedente hacer mención de dicha norma.
Relaciona las pruebas aportadas con la demanda y la prueba testimonial surtida, de la cual colige que se confirmaron los hechos de la demanda, sin embargo, manifiesta que no fueron tenidos en cuenta en el fallo recurrido. Finalmente, cita jurisprudencia en torno a la contestación de la demanda como un acto de lealtad procesal y cuestiona que en la sentencia se hubiesen realizado argumentaciones de defensa respecto de la entidad demandada. 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 6 de marzo de 20196, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora. Así mismo, a través de auto del 20 de marzo de 20197 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Haciendo uso de esta oportunidad, el apoderado del demandante8 replicó en su integridad los argumentos de apelación, reiterando que las omisiones de la entidad demandada en la entrega de su libreta militar le generaron perjuicios de orden económico, y frente a este adiciona que para poder subsistir ayudar a su progenitora tuvo que emplearse de manera informal, generándole un mayor deterioro en su salud por las actividades que tenía que realizar, causándole el daño antijurídico que debe indemnizarse por la entidad demandada, dado que incluso para fecha de presentación de sus alegaciones de conclusión -abril de 2019- tampoco le había sido entregada la libreta militar, por lo que el personal de reclutamiento aún lo seguía reteniendo en las calles.
La Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional guardó silencio en esta oportunidad procesal, y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 6 Folio 6 archivo «C1 (2ª INSTANCIA) FOL. 1-28» 7 Folio 10 ibídem. 8 Folios 14 a 28 ibídem. 8 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, tratándose del medio de control de Reparación Directa, como la que aquí se promovió, el artículo 140 del C.P.A.C.A. establece como término de caducidad el plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
Hechas las precisiones de carácter normativo antes citadas, se observa en el sub examine, que el acaecimiento del hecho constitutivo del daño antijurídico aludido por el demandante se predica de la tardanza en la entrega de la libreta militar y con ello la pérdida de ofertas laborales. Frente a lo cual debe indicarse que, aunque se desconoce la fecha en la cual finalmente se realizó la entrega de la libreta militar y con ello el momento en el cual se tendría por superado el hecho dañoso alegado en la demanda, al tener en cuenta las constancias indicativas de que no fue posible emplear al señor EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO en los meses de abril y mayo de 20149, e incluso al tomar como fecha de referencia para computar el término de caducidad el 4 de enero de 2014, que corresponde al día siguiente al que el actor cumplió la mayoría de edad10 y debía acudir al Ejército Nacional para gestionar la libreta militar, se observa que no ha operado la caducidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 205 Judicial I para Asuntos Administrativos el día 8 de mayo de 201511, y con ello la suspensión del término (conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001), que se reanudó a partir del 1 de julio de 2015, con la expedición del acta de realización12; y al haberse radicado la demanda el 27 de noviembre de 201513, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que la demanda fue instaurada dentro del término previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si se estructura la responsabilidad de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL con ocasión de la demora u omisión en la entrega de la libreta militar del señor EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO, y si procede la indemnización de perjuicios en los términos que lo 9 Folios 44-45 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 10 Folio 23 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 11 Folio 15 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 12 Folios 15-18 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 13 Folio 56 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121». 9 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA solicita el recurrente; o sí, por el contrario, no se reúnen los elementos que estructuran la responsabilidad de la entidad demandada, conforme lo dispuso el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. De la responsabilidad del Estado. En cuanto a la responsabilidad de la administración, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 prevé que el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Por tanto, es necesario dilucidar en cada caso si se configuran los elementos para que surja el deber del Estado de responder, esto es, i) el daño antijurídico y ii) la imputación. Esta última entendida como la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado bajo cualquiera de los títulos de responsabilidad como falla del servicio, daño especial y/o riesgo excepcional.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han establecido como elementos constitutivos de responsabilidad del Estado14: i) la configuración de un daño antijurídico y ii) la imputación; este último que debe abordarse de dos formas: i) fáctica y ii) jurídicamente. Respecto al daño, el Consejo de Estado lo ha definido como: “(…) la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses] (…)” 15, por lo que, se entiende por daño cualquier afectación de un derecho, libertad, bien o interés de un sujeto determinado.
En ese orden de ideas, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han referido al concepto de daño, no solo como la afectación de un derecho consolidado, sino que también lo comprende tanto las expectativas que pueda tener frente a un derecho o un interés comprobado en cabeza de los accionantes. Sin embargo, este debe ser antijurídico, frente al cual el Consejo de Estado señaló: “la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.””16 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 5 de julio de 2018, Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523) B. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 20 de febrero de 2017, Rad: 63001-23-31-000-2000-00021-01(33858) 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 5 de julio de 2018, Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523) B. 10 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En cuanto a la imputación, la jurisprudencia ha efectuado un cambio en la teoría clásica de la estructura de los elementos de la responsabilidad, pasando el nexo causal de autónomo a incluirse dentro de la imputación fáctica, reduciéndolo a un concepto que sirve de soporte de uno de los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En ese sentido, se indica que la imputación fáctica corresponde desde el punto de vista de los hechos dañosos causados a un sujeto determinado, al estudio del tradicionalmente denominado nexo causal, para lo cual, además de los criterios naturalísticos que históricamente se han utilizado para ello –equivalencia de la condiciones, conditio sine qua non-, el derecho de daños contemporáneo ha desarrollado criterios normativos relevantes para establecer la imputación fáctica como los establecidos en la denominada teoría de la imputación objetiva, lo que no supone que los criterios de la causalidad adecuada hayan perdido vigencia, sino que los mismos pueden ser complementados con las herramientas que la mencionada teoría ha desarrollado.17 Por otro lado, la imputación jurídica es comprendida por los dos regímenes establecidos por la jurisprudencia: i) el objetivo, como son el riesgo excepcional o el daño especial y ii) el subjetivo, por la falta o la falla en el servicio.
Respecto de la falta o falla del servicio, se tiene como uno de los títulos de imputación utilizados con mayor frecuencia en las demandas de Reparación Directa promovidas contra el Estado, por cuanto, los órganos y dependencias de la administración al estar al servicio de los ciudadanos, deben cumplir una serie de obligaciones y expectativas mínimas para garantizar la calidad de vida de sus asociados.
En este sentido y en cumplimiento de estos deberes, pueden presentarse faltas o fallas que generan consecuentemente, daños antijurídicos. En ese orden de ideas, es preciso establecer claramente en cada caso, si la conducta desplegada por el órgano estatal se enmarca dentro del deber de cumplimiento de las funciones y fines que le han sido impuestos, o si, por el contrario, en virtud de su actuación tardía, errada y omisiva se genera en los administrados una inconformidad e insatisfacción que se ve reflejada en daños antijurídicos susceptibles de ser reparados, es decir, que la anomalía en el funcionamiento y/o las actividades desplegadas por la administración se materializa en la trasgresión de las obligaciones que le son propias.
Ahora, en relación con los eventos en los cuales el Estado compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo, es decir, la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada, es posible determinar la 17 Para profundizar en los criterios normativos de la imputación fáctica ver el libro “La causalidad – elemento de la atribución del deber de reparar un daño antijurídico”, editorial Ibañez, año 2017, ISBN: 978-958-749-803-5. 11 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA responsabilidad bajo el análisis de los regímenes objetivos, como el daño especial o el riesgo excepcional.
El primero tiene lugar cuando el Estado en el ejercicio de sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su actuación daños a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad, y cuando el equilibrio se rompe, perdiéndose así el principio de igualdad por el obrar legítimo de la administración, es necesario restablecer el equilibrio a través de la indemnización de los perjuicios ocasionados.
Por su parte, el riesgo excepcional se configura cuando el Estado, en desarrollo de una obra o actividad de servicio público, emplea recursos o medios que ubican a los ciudadanos o a sus bienes en una situación de riesgo18, que se materializan en el daño que es objeto de reclamo, produciendo un perjuicio que debe indemnizarse. No obstante, independientemente del régimen o título jurídico de imputación aplicable, la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad, acreditando una causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, o hecho de un tercero, causas extrañas que enervarían las pretensiones de la demanda. 5.
Caso Concreto. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a analizar el asunto de acuerdo con las pruebas aportadas, para determinar la prosperidad del recurso de apelación formulado, y en consecuencia si encuentra ajustada o no la decisión de primera instancia. 5.2. Análisis probatorio y de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado.
La parte actora funda sus argumentos de inconformidad con la decisión de primera instancia en que: i) la entidad demandada no dio contestación a la demanda, ni presentó pruebas para controvertir los hechos conforme al numeral 4 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, según el artículo 97 del C.G.P, se debe presumir que lo expuesto en la demanda es cierto y que las falencias o errores cometidos por la Séptima Brigada es una evidente falla del servicio, ii) el daño se encuentra acreditado y no puede justificarse en el artículo 216 de la Constitución Política, dado que el actor no se negó a prestar el servicio militar, y se acercó a la Séptima Brigada en donde salió no apto para prestarlo por cuestiones de salud, y pese a que cumplió con lo establecido en la Ley 48 de 1993, a la fecha de presentación del recurso de apelación no se le ha expedido el recibo de compensación o la libreta militar. 18 Clasificadas por la jurisprudencia como actividades relacionadas con la conducción de redes de energía eléctrica, manejo y transporte de explosivos, uso de armas de fuego y conducción de vehículos automotores. 12 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA También indica, que iii) se cumplen los elementos de falla del servicio y daño antijurídico con los errores cometidos por la Séptima Brigada, como haberse firmado un libro que pertenecía a otro batallón sin que se hubiese reportado a la Brigada, y reportar al actor como remiso por no asistir a la concentración del 13 de marzo de 2014, dado que comparecía constantemente para que solucionaran su situación militar, iv) la Ley 1780 de 2016, que suprime el requisito de la libreta militar para acceder a empleos, no estaba vigente para la fecha en que cumplió la mayoría de edad y se presentó en la zona de reclutamiento, ni para la presentación de la demanda, por lo que no debe aplicarse, y v) no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas con la demanda y la prueba testimonial que dan cuenta de los hechos expuestos en la demanda.
Entonces, teniendo de presente que la parte actora funda la solicitud de prosperidad de sus pretensiones, en el cumplimiento de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, deben escindirse dichos aspectos para realizar el análisis, entendiendo el primero como la causación del daño o menoscabo generado a la parte actora, y el segundo como la atribución del mismo a la entidad demandada o imputabilidad; por lo que se efectuará el estudio inicialmente en lo concerniente a la existencia del agravio causado al actor, para de ser posible continuar con el estudio de imputación -bajo los argumentos igualmente formulados por el recurrente-, y finalizar de esta manera con la procedencia o no de disponer la indemnización. Pues bien, se recuerda inicialmente que el daño como elemento estructural de la responsabilidad extracontractual del Estado, se traduce como el menoscabo, detrimento o deterioro que afecte en los bienes, derechos o intereses a quien lo alegue en condición de víctima; y en este sentido, han sido varias las nociones desarrolladas por la doctrina, pudiendo distinguirse entre estas: la que lo define como «el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial»19, y «toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos»20, siendo esta última la que guarda plena relación con la estructura del juicio de responsabilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado se ha referido al daño como «la lesión del derecho en sí misma considerada»21, y la Corte Constitucional22 desde una óptica finalista ha indicado que «como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con 19 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, tomo II, Legis 2007. 20 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Universidad Externado de Colombia 2007. 21 Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2021, C.P Martha Nubia Velásquez Rico, Rad. 18001-23-31- 000-2006-00083-01 (62014). 22 Sentencia C-333 de 1996. 13 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración».
De acuerdo con las acepciones del daño, como elemento del que parte el juicio de responsabilidad del Estado, en el sub judice, deberán analizarse los elementos de prueba relacionados con la afectación causada al demandante con los hechos demandados, para establecer si es posible o no tener por acreditado el daño alegado por la parte actora.
Del acervo probatorio allegado al proceso, se observa que el joven EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO cumplió 18 años el 3 de enero de 2014, y con ello alcanzó la mayoría de edad como lo dispone el artículo 1 de la Ley 27 de 197723. Lo anterior consta en la cédula de ciudadanía24 en la que se observa como fecha de nacimiento el 3 de enero de 1996.
Con ocasión de lo anterior, según se refiere en la demanda, el demandante acudió a la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, ubicada en la ciudad de Villavicencio, con el fin de definir su situación militar; obligación que se encuentra contenida en el artículo 325 de la Ley 48 de 1993. En cuanto al suceso lesivo, se indica que el señor TORRES MELGAREJO para el momento de la presentación de la demanda no había logrado vincularse laboralmente de manera formal, debido a que era inadmitido al no contar con la libreta militar.
En este sentido, fueron aportadas dos certificaciones26 signadas por el señor Libardo Quintero y la señora María del Rosario Ramírez Hoyos como Gerente de la empresa Dulima S.A.S, frente a las cuales, es preciso indicar que se otorga pleno valor probatorio, al tratarse de documentos privados que no fueron objeto de oposición ni de solicitud de ratificación por la parte demandada, tal como lo dispone el artículo 262 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A-, según el cual «Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación». 23 “Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años” “Artículo 1.
Para todos los efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años”. 24 Folio 23 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 25 “Artículo 3. Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley.” 26 Folios 44 y 45 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 14 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De acuerdo con estas certificaciones, el señor EDWIN ALEXANDER había acudido en los meses de abril y mayo de 2014 a solicitar empleo, y no había sido seleccionado «por no tener su libreta militar» en los siguientes términos: Al respecto, debe indicarse que fueron aportados los certificados27 de matrícula mercantil de quienes signan las aludidas constancias, en virtud de las cuales, se demuestra la calidad de comerciantes del señor Libardo Quintero y de la señora María del Rosario Ramírez Hoyos como representante legal del establecimiento comercial Dulima S.A.S. En el mismo sentido, se halla lo manifestado por los señores BLANCA STELLA POVEDA TORRES y FERNEY ANCIZAR ARIAS quienes durante el recaudo de la prueba testimonial28 indicaron frente a las dificultades para obtener empleo, lo siguiente: “CONTESTÓ. A él le dieron citación el día en que fue a hacer la vuelta de lo de la cédula (…) le dieron una citación para que definiera lo de la libreta (…) a él le dieron la citación y él se presentó (…) los médicos lo examinaron, los exámenes que le tenían que hacer debidamente, él no salió apto para prestar el servicio (…) pues como él no salió apto entonces le pidieron unos requisitos para poder proceder con lo de la libreta (…) a él le mandaron a llevar una serie de requisitos y él los pasó entonces no sé por qué no lo atendieron ese día, lo mandaron volver otra vez, varias veces pasó 27 Folios 46-55 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 28 Folios 97-100 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» Último enlace del archivo «Links» 15 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA lo mismo y nunca le daban respuesta de nada porque le faltaba algún papel o ya se habían vencido los que tenía, entonces ya no le recibían esa carpeta, toca volver a hacer otra (…) y hasta la fecha no le han resuelto nada de libreta ni nada (…) PREGUNTADO.
¿Cuánto ha transcurrido desde que él salió no apto hasta hoy más o menos? CONTESTÓ: Dos años. PREGUNTADO. ¿A él algún día le han entregado la libreta militar? CONTESTÓ. No. PREGUNTADO. En esos dos años él ha podido conseguir trabajo, ¿ha tenido algún problema por la libreta militar para conseguir trabajo? CONTESTÓ: Sí (…) pues a él le salieron dos trabajos los cuales no pudo laborar por falta de la libreta (…) uno fue en el restaurante Dulima que lo llamaron, pasó todos los requisitos, lo único que le faltaba era la libreta y por eso no pudo laborar (…) el otro trabajo es Distribuciones Libardo, que eso es una vaina de materiales de construcción, pero pues le pasó lo mismo, por falta de la libreta no pudo laborar.
PREGUNTADO: Por falta de la libreta, al no poder laborar, ¿entonces en qué trabaja? CONTESTÓ. Le ha tocado trabajar trabajo informal, pues en la calle, porque pues no se ha solucionado lo de la libreta para poder conseguir un buen empleo. (…)”. (Testimonio de Blanca Stella Poveda Torres29). “PREGUNTADO. ¿Hace cuanto sucedió lo de la libreta militar? CONTESTÓ. Desde el año 2014 su señoría cuando él cumplió los 18 años, y en mi casa tengo un Café Internet entonces desde allí él iba a hacer trabajos de su colegio hasta que terminó y por eso lo distingo, desde ahí fue donde me contó lo del Ejército Nacional.
PREGUNTADO. ¿Usted sabe cuándo él se presentó, si se presentó o no se presentó al Ejército para definir la situación militar? CONTESTÓ. Sí señor, se presentó inmediatamente cumplió los 18 años, porque precisamente ahí en el Internet nosotros le colaboramos a muchas personas con lo que son derechos de petición, Acciones de Tutela, todo lo que tiene que ver con esas peticiones, ya que pues soy abogado especializado y desarrollo mucho la parte altruista de mi carrera y ese sentido conocí la situación del señor Edwin Torres.
(…) PREGUNTADO. ¿usted sabe que consecuencia le ha traído no tener la libreta militar en este tiempo a Edwin? CONTESTÓ. Sí su señoría, porque las consecuencias son tangibles ya que él no ha tenido un trabajo pues como todo el mundo puede tenerlo al cumplimiento en su mayoría de edad, un trabajo que sea pues con las relaciones laborales, con sus prestaciones laborales, con su seguridad, pues de pronto al menos devengando un mínimo, que es lo mínimo que uno puede acceder.
No digo señor Juez que los trabajos son indignos, ningún trabajo es indigno, pero cuando uno sale, lo digo por causa propia a sus 18 años, pues uno aspira a conseguir un buen trabajo y el impedimento siempre se ha presentado por la libreta militar. PREGUNTADO. ¿Usted sabe si a él le habían salido trabajos después de los 18 años, y si el tema de la libreta militar ha sido un obstáculo concreto para el efecto? CONTESTÓ. Sí señor efectivamente, puedo dar fe de eso, porque personalmente lo recomendé con alguno de mis clientes, con el señor Libardo Quintero, que es dueño de varias ferreterías acá, pero ellos no se comprometen a recibir alguien sin libreta militar así sea muy recomendado PREGUNTADO ¿usted sabe si eso le ha generado, él no tener un trabajo formal, algún tipo de preocupación angustia tristeza a Edwin? CONTESTÓ Sí su señoría, no solo eso, sino que también porque es un muchacho muy conocido pues por ahí por el barrio porque se distingue por hacer favores, por hacer buenas cosas por prestarse buenos servicios, y entre varias personas de la comunidad le tuvimos que recoger por lo menos $700.000 pesos para que se hiciera un tratamiento, una clínica que se llama Pies Sanos, porque ya los pies los tiene un poco desviados.
PREGUNTADO ¿usted sabe puntualmente si a la fecha de hoy concretamente ha tenido ya la libreta militar Edwin? CONTESTÓ. No su señoría, efectivamente no y lo conozco por directamente por concepto del señor Edwin.” (Testimonio de Ferney Ancizar 29 Minutos 03:03 a 09:02, Audiencia de Pruebas vista en el último enlace del archivo «Links» 16 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Arias30).
Conforme a lo anterior, se tiene acreditado que el señor EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO, encontró frustradas sus expectativas laborales de vincularse a las empresas Distribuciones Libardo Quintero o Restaurante Dulima S.A.S tras la falta de entrega de la libreta militar, la cual, para el momento de dichas ofertas de trabajo -abril y mayo de 2014- consistía en una exigencia para emplearse tanto en el sector público como privado, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 48 de 1993 según el cual «Prohibición vinculación laboral.
Ninguna empresa nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar». Recordándose además que precisamente la definición de la situación militar «puede llegar a incidir en el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales que se condicionan a la obtención de la libreta militar, particularmente el derecho al trabajo e incluso el mínimo vital del ciudadano, impidiéndole obtener el sustento económico para solventar sus necesidades básicas de manutención» como lo ha indicado la Corte Constitucional31, por lo que, las falencias en el trámite que permitan la obtención de la libreta militar, eventualmente puede afectar garantías fundamentales, y hasta comprometer la responsabilidad de la administración, desde luego, siempre que se demuestre dicho menoscabo o perjuicio.
Pues bien, teniendo de presente los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a continuación la Sala hará referencia al trámite previsto en la normatividad para obtener la libreta militar, dentro del cual habrá de determinarse si conforme a los elementos de prueba aportados se observa con suficiencia la gestión del demandante en dicho procedimiento, y si debe darse aplicación a la presunción contenida en el artículo 97 del C.G.P al no haber concurrido al presente asunto la entidad enjuiciada, y si la misma resulta suficiente para estimar la causación del daño antijurídico y la responsabilidad de la demandada.
De inicio, se indica que para el momento en que el señor EDWIN ALEXANDER TORRES MELGAREJO adquirió la mayoría de edad -3 de enero de 201432- el servicio militar obligatorio se encontraba regulado por la Ley 48 de 199333 reglamentado por el Decreto 2048 de 1993, por lo que, a pesar de su derogatoria con la expedición de la Ley 1861 de 201734, al encontrarse vigente para el momento de los hechos la citada Ley 48 de 1993, se tendrá en cuenta la reglamentación allí prevista.
El artículo 10 de dicha normativa hace referencia a la obligación de todo varón de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad a 30 Minutos 09:45 a 20:34, Audiencia de Pruebas vista en el último enlace del archivo «Links» 31 Sentencia T-465 de 2022. 32 Folio 23 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 33 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización” 34 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización.” 17 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan el título de bachiller.
Para efectos de determinar la incorporación, en el procedimiento pueden distinguirse las fases de i) Inscripción que debe cumplirse por los destinatarios del servicio dentro del lapso del año anterior a aquel en que alcanzaran la mayoría de edad o durante el último año de estudios secundarios - artículo 1435-, el cumplimiento de este requisito constituía condición necesaria para formular solicitudes de exención -artículo 28-; y ii) Selección, que se realiza mediante los exámenes de aptitud psicofísica -artículo 15-, efectuándose el primero por las autoridades de reclutamiento por cuanto determina la aptitud para el servicio militar, el segundo, de manera opcional por dichas autoridades o a solicitud del inscrito, y el tercero entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente.
De superarse lo anterior, se realiza el sorteo -artículo 19- entre los conscriptos aptos, y finalmente la concentración e incorporación -artículo 20- que constituye el ingreso a la prestación del servicio militar. Dicho compendio normativo, en el artículo 21 refiere como clasificados a los inscritos que no ingresan a las filas en razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, quedando eximidos de la prestación del servicio militar; y seguidamente, en el artículo 22 se prevé para el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado el deber de pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada cuota de compensación militar, cuya liquidación se determina en la Ley 1184 de 200836, reglamentada en el Decreto 2124 de 200837.
Ahora, en lo que respecta a las exenciones, se clasifican en: a) todo tiempo para lo limitados físicos y sensoriales permanentes -artículo 27- y b) en tiempo de paz, de la siguiente manera: “Articulo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes.
Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida 35 “Artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley. Parágrafo 1. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad. Parágrafo 2. La inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente”. 36 “Por la cual se regula la cuota de compensación militar y se dictan otras disposiciones” 37 “Por el cual se reglamenta la Ley 1184 de 2008 por la cual se regula la Cuota de Compensación Militar.” 18 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera38; d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida conyugal; h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”.
Así se tiene que la situación militar puede definirse a través de i) la incorporación y cumplimiento del tiempo de servicio militar bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 13 -soldado regular, bachiller o campesino-, o ii) de la compensación pecuniaria denominada «cuota de compensación militar» cuando el inscrito no ingresa a las filas del servicio.
Bajo esta última eventualidad indica el demandante que debía definirse su situación militar oportunamente, de manera que a continuación se relacionan las pruebas aportadas que pueden suministrar información frente al trámite del actor. El señor TORRES MELGAREJO aduce que al cumplir la mayoría de edad concurrió a definir su situación militar a la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, en virtud de lo cual, al realizarle la valoración médica le determinaron que debido a una lesión en el talón del pie izquierdo no resultaba apto para la prestación del servicio, ante lo cual acudió en reiteradas oportunidades para radicar documentación y le realizaran la liquidación para el pago de la cuota de compensación militar.
Tendiente a demostrar lo anterior, se encuentra en principio la manifestación de la señora BLANCA STELLA POVEDA TORRES quien en su declaración39 afirma que al demandante lo citaron para definir su situación militar el día en que realizó la 38 Declarado inexequible parcialmente en sentencia C-755 de 2008. 39 Minutos 03:03 a 09:02, Audiencia de Pruebas vista en el último enlace del archivo «Links» 19 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA diligencia para la expedición de la cédula de ciudadanía. Sin embargo, revisada la prueba documental, no se observa alguna actuación referente a dicho trámite que coincida en el tiempo con la data de expedición de su documento de identidad -14 de enero de 201440-.
Y tampoco se observa probanza referente a que el demandante hubiese realizado la inscripción indicada en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, esto es durante el año anterior a que alcanzó la mayoría de edad. Atendiendo a la cronología en las actuaciones, se observa que el 4 de noviembre de 2014 el actor radica derecho de petición41 ante la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, en el que expone que en reiteradas oportunidades acudió a dichas instalaciones con el fin de entregar la documentación pendiente y efectuó un sinnúmero de llamadas que no fueron atendidas, y que tal situación «desde el 13 de mes de marzo del año 2014» afectaba sus derechos al mínimo vital y al trabajo, por cuanto para laborar en cualquier empresa era necesario tener definida la situación militar; solicitando en consecuencia «que le fuera expedida en el término legal el respectivo recibo de pago de compensación de la libreta militar» y que para el valor de la cuota se tuviera en cuenta su situación económica.
Entre la relación de anexos se menciona una serie de documentos42, que se deduce, coinciden con los exigidos en el artículo 14 del Decreto 2048 de 1993 y con algunos de los enunciados en el Decreto 2124 de 2008 -artículos 8 y 9-. De esta documental, puede inferirse que se trata de la historia clínica43 obrante en la E.S.E del Municipio de Villavicencio I.P.S El Porvenir, en la que se observa el diagnóstico de «espolón calcáneo»; y unos certificados catastrales44 expedidos el 6 de octubre de 2014 indicativos de la no inscripción en el registro catastral del actor y la señora Blanca Aurora Torres Melgarejo.
La petición del 4 de noviembre de 2014 fue resuelta mediante oficio No. 01282 del 4 de diciembre de 201445, suscrito por el comandante de la Séptima Brigada de Reclutamiento, en el que informa lo siguiente: 40 Folio 23 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 41 Folio 31-34 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 42 “3.- ANEXOS Y PRUEBAS 1.- Certificado Médico Legal de inhabilidad, expedido por el médico Oficial de la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y tres copias de mi Historia Clínica 2.- Tres copias de mi Documento de identidad 3.- Tres copias del documento de identidad de mi señora madre 4.- Tres copias de mi documento de identidad 5.- Tres fotografías fondo azul 3x4 y en corbata 6.- Copia de mi Registro Civil de Nacimiento 7.- Copia de mi diploma de bachiller 8.- Copia de mi acta de grado 9.- Copia de una certificación de estudio posterior anexo a mi estudio secundario 10.- Certificación y recibo de pago en tres (3) folios expedida por el IGAC, donde se certifica la no inclusión ni mía ni de mi madre en la base de datos de dicha entidad. 11.- Certificación firmada en dos originales, de manifestación realizada por mi madre y dos testigos de que ella nunca convivió con quien dice ser mi padre y motivo por el cual solo llevo los apellidos de mi madre.” 43 Folio 20 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 44 Folios 26-27 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 45 Folio 35 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 20 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “El suscrito comandante de la Séptima Zona de Reclutamiento, con sede en la ciudad de Villavicencio, procede a través del presente escrito a dar respuesta a su petición, no sin antes precisar que todas las actuaciones están enmarcadas en la Constitución Nacional, la ley 48 de 1993, junto con sus decretos reglamentarios.
De ante mano quiere presentar excusas este comandante toda vez que por estarse implementando el nuevo sistema FENIX, que es el nuevo sistema que remplaza al Sistema SIIR, se han presentado demoras en el proceso de Definición de la Situación Militar. Informa este comandante que el ciudadano se encuentra REMISO por la inasistencia a concentración el día 13 de Marzo del 2014, fecha en la cual debía haberse presentado y expuesto su situación fáctica para poder así definir su situación Militar.
Mencionado lo anterior el ciudadano debe primero que todo registrarse en la página www.libretamilitar.mil.co y culminar mediante las instrucciones dada en la página su situación militar; Cuyo paso a seguir es la de asistir a la junta de remisos que esta próxima a programarse y la cual será notificada mediante su usuario creado al momento de registrarse en la pagina www.libretamilitar.mil.co.”.
En torno al contenido de la petición y a la respuesta suministrada por la entidad, el señor FERNEY ANCIZAR ARIAS46 en su declaración narró lo siguiente: “PREGUNTADO. ¿Usted sabe qué gestiones él ha hecho ante el Ejército concretamente, vía derecho de petición o vía llamadas para obtener la libreta militar? CONTESTÓ. Sí su señoría, desde el mismo día que él se presentó cuando cumplió los 18 años al Ejército Nacional me empezó a comentar, ya lo mandaban ir a los 8 días, a los 10 días, a los 15 días, desde ese mismo día lo declararon no apto por un problema que tiene en el pie, y personalmente lo acompañé por ahí en unas 8 o 9 ocasiones.
Para el 4 de noviembre de 2014, aproximadamente, le hice un derecho de petición solicitándole formalmente al Ejército Nacional, pues en nombre de él, de qué por favor se sirvieran entregarle el recibo de pago de la libreta militar había cuenta de los problemas que tenía, que no tenía para subsistir y pues siendo un joven que había hecho sus cursos de sistema que había terminado bien su bachillerato y pues que era apto y digno para tener un buen trabajo, que por favor se le entregará la libreta militar.
Dicho derecho de petición fue contestado en términos por parte del Ejército Nacional manifestando que al interior había la implementación de un sistema Fénix para poder agilizar precisamente más la entrega de estos recibos para pagar las libretas militares y que esa era la demora, que además había habido un cambio, un intercambio de libros del Batallón General Serviéz con el Batallón Séptima Brigada, que por error todos los muchachos que iban a firmar allá a la Séptima Brigada quedaron como del General Serviéz y viceversa, me manifestó igualmente que él aparecía como remiso, entonces yo le comenté al doctor porque fui citado personalmente allá para escuchar el derecho de petición, le comenté al doctor Alejandro del Vasco, quien se encontraba a cargo de esa dirección como abogado, de qué podía hacer en esa situación, entonces me manifestó que no había ningún inconveniente, que cuando le saliera el recibo manifestara lo que él me había dicho, que era por error del sistema Fénix de la implementación y por el intercambio de libros, pero que el recibo salía al mes siguiente eso fue en diciembre del año 2014.
Y pues hasta el momento me ha manifestado incluso estuve en la conciliación que se 46 Minutos 09:45 a 20:34, Audiencia de Pruebas vista en el último enlace del archivo «Links» 21 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA realizó ante la Procuraduría y el doctor allá se comprometió a entregar la libreta en un mes, situación que igual no ha sucedido”.
Ahora, en lo que corresponde al registro que debe realizarse en la página web prevista para ello, informada por el Ejército Nacional, el demandante aporta trazabilidad del registro en el portal de la Jefatura de Reclutamiento que data del 5 de septiembre de 201447 indicativo de que «se ha registrado satisfactoriamente en el portal de la Jefatura de Reclutamiento, por tal motivo lo invitamos a activar su cuenta aquí https://www.libretamilitar.mil.co/Modules/Account/Actvation.aspx?ActivationCode=3767dd77-0c35-e411- 93fe-00155d10f219.
Recuerde que tiene hasta 7 días para activar su cuenta, de lo contrario deberá volver a registrarse. Puede realizar la actualización de su perfil ingresando en la opción Mi Perfl». Y consecuentemente se encuentra la notificación de creación de PQR solicitado48, en donde se le informa que la solicitud «ha sido recepcionada exitosamente el día 9/5/2014, le ha sido asignada el número PQR-18548-F7D4M5».
Sin embargo, hasta el 23 de febrero de 2015 es que se tiene el reporte de inscripción49 o registro efectivo del señor TORRES MELGAREJO; lo que se infiere, obedece a la respuesta dada a una PQRS de la misma fecha50, en la que se le informa que de acuerdo con el sistema de reclutamiento FENIX «se exige adelantar el proceso de inscripción y registro ante la página www.libretamilitar.mil.co, corolario lo anterior se presume ante la ausencia de dicho registro que a la fecha el accionante no iniciado trámite alguno ante las autoridades de reclutamiento.
Por tanto se requiere dar continuidad a dicho proceso a fin de agilizar proceso de definición de situación militar». En este punto, se advierte que aunque obra un registro para activación de cuenta reportado en un correo electrónico del 15 de octubre de 201451, el mismo corresponde a la página del Ejército Nacional (www.ejercito.mil.co) y no al portal de reclutamiento anteriormente aludido, por lo que no será tenido en cuenta entre la trazabilidad de la inscripción que se analiza.
Así mismo, se indica que no es posible tener en cuenta los reportes que carecen de información respecto a la fecha - suministrada por el sistema- en la que fueron generados52. 47 Folio 38 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 48 Folios 41 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 49 Folio 43 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 50 Folio 42 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 51 Folio 39 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 52 Folios 36 y 40 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 22 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Finalmente, se encuentra el Acta de Presentación que data del 2 de junio de 201553, que da cuenta de la comparecencia del señor TORRES MELGAREJO en la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional con el fin de realizar la valoración médica, en la que se menciona que cuenta con una inhabilidad para la prestación del servicio por lo que se realizará el ajuste en la plataforma de reclutamiento, así: Conforme a lo hasta ahora expuesto, podría indicarse que como actuaciones referentes a gestionar la libreta militar del accionante, únicamente se cuenta con i) las averiguaciones realizadas por el demandante en virtud de las cuales se refiere haberse dirigido en reiteradas oportunidades a la entidad, con anterioridad a la radicación de la petición de noviembre de 2014, pues de ello dio cuenta el testimonio del señor Ancizar Arias, ii) el registro en el portal de reclutamiento del Ejército Nacional del 5 de septiembre de 2014, iii) la radicación del derecho de petición el 4 de noviembre de 2014 con el que se presentaron una serie de documentos y se solicitó la liquidación de la cuota de compensación militar, iv) el reporte de inscripción realizada el 23 de febrero de 2015 en la página autorizada para definir la situación militar (www.libretamilitar.mil.co), y v) el Acta de Presentación que data del 2 de junio de 201554, que hace constar la comparecencia del señor TORRES MELGAREJO en la Séptima Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional.
Lo que en principio resultaría indicativo de que concretamente a partir del mes de septiembre de 2014 fue que el señor TORRES MELGAREJO inició el trámite de registro efectivo para definir su situación militar, dado que, si bien se refiere en la demanda y en la prueba testimonial haber iniciado averiguaciones inmediatamente cumplió su mayoría de edad, no se encuentra documentado el registro o la inscripción exigida, sino hasta el mes de septiembre de la anualidad de 2014.
En este punto, se recuerda que uno de los argumentos de apelación consiste en que al no haberse dado contestación a la demanda por parte del Ejército Nacional debe aplicarse el artículo 97 del C.G.P «corroborando y afirmando de manera tácita que lo dicho en los hechos se presumen ciertos y a favor del demandante» pues además no presentó 53 Folio 36 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 54 Folio 36 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 23 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA prueba alguna para controvertir los hechos conforme al numeral 4 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, de manera que se deben presumir las falencias o errores cometidos por la demandada al no expedir en tiempo el recibo de compensación y libreta militar.
Pues bien, se recuerda que la contestación de la demanda consiste en la oportunidad en la cual el demandado puede ejercer su derecho de defensa, controvertir lo que contra él se aduce, pedir pruebas y plantear todas las excepciones que considere pertinentes, en concordancia con el artículo 175 del C.P.A.C.A, y en los asuntos contenciosos administrativos puede inferirse que la pretermisión de dicha actuación, en la mayoría de los medios de control -donde se demanda el Estado- se cercena la defensa de sus intereses.
El artículo 97 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., contempla una consecuencia adversa para quienes sean demandados, en caso de que no concurran a dar contestación a la demanda, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión, así: “Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda.
La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez”.
Conforme a lo anterior, se advierte que al condicionarse tal presunción a los «hechos susceptibles de confesión» y encontrarse representadas las entidades públicas por sus representantes es necesario observar el artículo 217 del C.P.A.C.A según el cual «No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas» que resulta concordante y se replica en el artículo 19555 del Código General del Proceso, y en consecuencia se restringe la aplicación de tal presunción para las entidades de derecho público, como ocurre en el caso con la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
Así, aunque en principio el Consejo de Estado dispuso que «la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, solo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones»56 tal consideración fue realizada con 55 “Artículo 195. Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público.
No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.” 56 Sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 25 de julio de 2019 Rad. 76001-23-31-000-2012- 00267-01 (21683) y del 17 de mayo de 2018, Rad. 25000-23-24-000-2010-00642-02(20718), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteran la sentencia del 27 de mayo de 2010, radicación 76001-23-31-000- 2003- 03037-01(17324), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 24 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA sustento en los artículos 144 del C.C.A y 95 del C.P.C. No obstante, con ocasión de la introducción al ordenamiento jurídico de los artículos 195 del C.G.P y 217 del C.P.A.C.A, al analizar la aplicación de dicha figura en casos tramitados en vigencia de tales disposiciones normativas, como ocurre en el sub judice, la misma corporación señala que cuando la demandada sea una entidad pública hay lugar a tener en consideración el artículo 195 del C.G.P, en el que se indica que no valdrá la confesión de los representantes de las entidades, por lo que no se puede predicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 97 de la Ley 1564 de 2012, de tener por confesados los hechos57.
De esta manera, se desestima el argumento de apelación relacionado con la aplicación de la presunción del artículo 97 del C.G.P, y en su lugar, se recuerda que en lo contencioso administrativo quien promueve el medio de control tiene por regla general el deber de probar los supuestos de hecho a través de los medios idóneos, útiles y pertinentes que lleven al juez al convencimiento de lo narrado en la demanda.
Sin embargo, atendiendo al análisis del trámite dado a la solicitud de libreta militar del señor TORRES MELGAREJO, no pasa desapercibido que la actuación de la administración no se encuentra ajustada a la celeridad que debía dársele a dicho trámite, pues según se menciona durante la recepción de la prueba testimonial -7 de diciembre de 2016-, en la sentencia recurrida -29 de septiembre de 2017-, e incluso en el recurso de apelación, aún no se le había entregado la libreta militar al señor TORRES MELGAREJO, es decir que dicho proceso tardó más de tres (3) años.
Actualmente según se evidencia en la consulta efectuada en la página web de la entidad58 ya se certifica el actor como reservista de segunda clase59. Lo anterior, evidencia el incumplimiento de los términos previstos en la normatividad vigente para ese momento, en el entendido que se desconoce la fecha en la cual se emitió el acto de clasificación, que se recuerda aplicaba para el actor al no resultar apto para la prestación del servicio, y conforme al artículo 22 del Decreto 2048 de 1993 debía realizarse durante los 30 días siguientes al examen médico o de la concentración. Y seguidamente a la notificación de dicho acto de clasificación, el solicitante contaba con 45 días para presentarse ante la autoridad de reclutamiento para la expedición y entrega del recibo contentivo de la liquidación de la cuota de 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 23001-23-33-000-2015-00044-01 (5633-2018). 58 https://www.libretamilitar.mil.co/Modules/Consult/MilitaryCardCertificate 59 25 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA compensación militar, vencido dicho término sin la presentación del interesado, la autoridad procedería «a la expedición del recibo de liquidación de la Cuota de Compensación Militar y a su notificación», y dicha cuota debía pagarse dentro de los 90 días siguientes a la fecha de ejecutoria del correspondiente recibo de liquidación, tal como lo disponen los artículos 2 de la Ley 1184 de 2008 y 11 del Decreto 2124 de 2008.
A partir de lo anterior se deduce que el término razonable para concluir el trámite de definición de la situación militar correspondía a seis (6) meses, resultantes de la sumatoria de: 30 días para la expedición del acto de clasificación, más 45 días otorgados para la presentación voluntaria y entrega del recibo de liquidación, y los 90 días para efectuar el pago.
Para la Sala dicho límite temporal resulta relevante para determinar i) el plazo durante el cual resultaría legítima la espera para la definición y expedición de la libreta militar bajo la vigencia de las Leyes 48 de 1993 y 1184 de 2008 y sus decretos reglamentarios, y a partir de lo anterior ii) si se presenta la causación del daño al exceder el parámetro temporal allí previsto, siempre que se demuestre la ocurrencia del perjuicio tras superarse el plazo referido.
Sin embargo, es necesario advertir que, al desconocerse la fecha en la cual el demandante concurrió inicialmente a la concentración para la valoración médica, pues únicamente se cuenta con un certificado60 signado por el médico cirujano José Enrique Daza López en el que se indica respecto del señor ALEXANDER TORRES MELGAREJO «pte en mención se inhabilita por lesión en talón pie izquierdo.
Código 1209», y a partir del mismo no es posible deducir la fecha en la cual fue efectuada tal valoración; se tendrá como referencia para contabilizar la razonabilidad del término de expedición de la libreta militar, la primera actuación que se encuentra documentada en el expediente, tratándose del registro en el portal de la Jefatura de Reclutamiento que data del 5 de septiembre de 201461.
Así, se evidencia que al demandarse la causación de perjuicios por no vincularse laboralmente por falta de la libreta militar62, y en tal sentido suministrar las certificaciones que dan cuenta que el señor EDWIN ALEXANDER no había sido seleccionado en los meses de abril y mayo de 2014 para obtener empleo en el Restaurante Dulima S.A.S y en Distribuciones Libardo Quintero, respectivamente «por no tener su libreta militar», resulta evidente que el hecho dañoso que se alega resulta ser anterior -durante los meses de abril y mayo de 2014- a la primera actuación -registro en el portal de la Jefatura de Reclutamiento- que data del 5 de septiembre de 2014, y en consecuencia, la pérdida de dichas oportunidades laborales no puede constituirse como daño antijurídico, pues la primera actuación 60 Folio 19 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 61 Folio 38 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 62 Conforme se indica en las pretensiones de la demanda, folios 4 y 5 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1- 121» 26 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA documentada tendiente a iniciar efectivamente el proceso de definición de la situación militar es posterior a las ofertas laborales certificadas, y por ende, la administración no debe asumir la frustración de dichas expectativas de trabajo, cuando ni siquiera se contaba con la inscripción formal del actor ni habían transcurrido los seis (6) meses contemplados como límite temporal para resolver su situación militar.
Aquí es pertinente indicar que si se tomara como referencia de la primera actuación el 13 de marzo de 2014, que corresponde a la fecha indicada en el derecho de petición radicado por el actor63 a partir de la cual se le afectaron sus derechos al mínimo vital y al trabajo, tampoco se tendría por causado el daño, toda vez que, como ya se ha expuesto, las ofertas laborales en las que fue desestimado por no contar con la libreta militar datan de abril y mayo de 2014, y para ese momento no se había excedido el plazo de razonabilidad para la definición de la situación militar del actor y la consecuente entrega de su libreta, pues ello al tenor normativo anteriormente reseñado, ocurriría a partir del 13 de septiembre de 2014.
De manera que, bajo esta última hipótesis, la pérdida de dichas oportunidades de trabajo, podría corresponder a un daño como resultado normal y legítimo de la actividad pública, que únicamente devendría en antijurídico cuando hubiese excedido el parámetro temporal de los seis (6) meses, dado que desbordaría la carga impuesta al demandante y no estaría en el deber de soportarla ni asumir los perjuicios derivados de ella.
Así, a pesar de que se observa la actuación irregular del Ejército Nacional, en el entendido que tardó más de tres (3) años en expedir la libreta militar del demandante, lo cual incluso al tenor del literal e) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 resulta constitutivo de infracción; tal circunstancia, aunque reprochable, per se no resulta indemnizable, pues es requisito indispensable la existencia del daño antijurídico para que a partir del mismo pueda analizarse la estructuración de los demás elementos de responsabilidad del Estado, tal como lo ha indicado el órgano de cierre de esta jurisdicción64: “Como bien se sabe, el daño, es el primer elemento que se debe analizar toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.
Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño. Así, a partir de la verificación y efectiva prueba del daño, se podrá verificar su imputabilidad, bajo el criterio de antijuridicidad, pues solo bajo la confluencia de ambos elementos se puede activar la responsabilidad del Estado.” 63 Folio 31-34 archivo «C1 (1ª INSTANCIA) FOL. 1-121» 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad. 19001-23-31-000-2010-10340-01(51343). 27 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA No obstante, se reitera que en el caso no se aportó alguna probanza que diera cuenta de la pérdida de otras oportunidades laborales causadas después del límite temporal de razonabilidad, durante el tiempo en el cual la libreta militar se tenía como requisito obligatorio, esto es hasta el 3 de mayo de 2016, cuando entró en vigencia la Ley 1780 de 2016 que suprimió tal exigencia para acceder a empleos.
Al respecto, como precedente es pertinente citar un pronunciamiento del Consejo de Estado65, en un evento similar, en donde de demandaron los perjuicios causados por la tardanza en la entrega de la libreta militar, y en dicha oportunidad también se desestimó la causación del daño al no encontrarse acreditado, concluyendo lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que si bien se encuentra acreditado que la entrega de la libreta militar al señor Cure Duarte se produjo casi 10 años después de la fecha en la cual adquirió el derecho a obtener tal documento, lo cierto es que ello obedeció a la propia pasividad del actor.
A juicio de la Subsección, el retardo en la expedición y la consiguiente entrega de la libreta militar al actor –se reitera– devino de su propia pasividad, al no acudir, en una primera oportunidad (en el año de 1991) con los documentos requeridos para la expedición del recibo de pago correspondiente, sino que lo hizo en el año de 1994, esto es cuatro años más tarde, cuando le expidieron el primer recibo, pero debieron transcurrir cuatros años más y se requirió de la expedición de un nuevo recibo, para que el demandante finalmente cancelara el valor de su libreta militar.
Ahora bien, en relación con el período comprendido entre el 18 de mayo de 1998, fecha en la cual el demandante pagó el valor de la libreta militar y el 1° de junio de 1999, fecha en la cual se le entregó al señor Cure Duarte el documento mencionado, la Sala considera importante precisar que si bien transcurrió más de un año para la entrega de dicho documento, circunstancia que en términos del actor le habría ocasionado perjuicios comoquiera que necesitaba de tal documento para obtener su respectivo título profesional de Químico Farmacéutico y que además ello le impidió trabajar, lo cierto es que el actor, contrario a esa afirmación, sí logró graduarse el día 26 de junio de 1998 -época en la cual, se insiste, aún no contaba con dicha libreta- gracias a la presentación ante la Universidad del Atlántico de una certificación expedida por el Distrito Militar No. 11 del Ejército Nacional de que tal documento se encontraba en trámite, razón por la cual la Sala no encuentra acreditado el daño deprecado, toda vez que -se insiste- a pesar de que para la fecha de la ceremonia de graduación -26 de junio de 1998- el señor Canán Cure Duarte no contaba con el citado documento, lo cierto es que sí logró obtener su título universitario.
(…) Aunado a lo anterior, conviene destacar que de las pruebas obrantes en el expediente tampoco se logró acreditar que el señor Cure Duarte hubiere dejado de ejercer una actividad económica por carecer de la libreta militar citada y mucho menos que no hubiese podido desempeñarse profesionalmente”. Se recuerda entonces, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P, constituía una carga procesal de la parte actora demostrar plenamente los hechos en virtud de los cuales pretendía la declaratoria de responsabilidad de la entidad enjuiciada, debiendo acreditar tanto el daño, como la imputación a la demandada, 65 Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 70001-23-31-000- 1999-01240-01(23389). 28 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA requisitos indispensables para que prosperaran las súplicas de la demanda, y que no se evidencian en el asunto, y que no se evidencian en el asunto, ante la carencia del primer elemento mencionado.
Se advierte en cuanto a la carga probatoria, que en los términos de la Corte Constitucional66, una de las principales obligaciones procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan, indicando que «La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva.
Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo». Así mismo, Consejo de Estado ha manifestado que67 «Sobra decir que la carga de la prueba del daño la tiene siempre el demandante y que las facultades oficiosas del juez en materia probatoria no están previstas para liberar a aquél de dicha carga o para suplir su omisión frente a ella, toda vez que de hacerlo puede afectar la igualdad de las partes en el proceso y su propia imparcialidad.
Esa facultad es principalmente complementaria y no para sustituir a la parte accionante en la carga de probar todos los hechos que alega en su favor, menos cuando la prueba estuvo a su alcance, y le fue factible de obtener y allegar al proceso». De lo que se concluye, que no puede considerarse que la potestad oficiosa del juez tenga por objeto subsanar, mejorar o perfeccionar una prueba que alguna de las partes ha presentado de manera deficiente, pues su finalidad es esclarecer puntos oscuros o dudosos de la litis, de manera que no puede considerarse que la facultad oficiosa del juez en materia probatoria supla el principio de la carga de la prueba.
Incluso así ha hecho referencia el Consejo de Estado68 aún en decisiones de tutela, como se cita a continuación: “Igualmente debe destacarse que si bien el juez de primera instancia puede decretar pruebas de oficio cuando se requiera para aclarar puntos confusos, dicha circunstancia no exime de la carga probatoria a la parte que alega la ocurrencia de los hechos, quien no puede excusar la ausencia total de elementos de juicio en el ejercicio de la facultad oficiosa del juez de tutela.
(…) Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan.” 66 Sentencia C-086/16 67 Sección Primera, sentencia del 20 de mayo de 2010, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 76001-23-31- 000-2001-03414-01.
Sección Cuarta, sentencia del 18 de febrero de 2016, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 25000-23-27-000-2011-00249-01(20823). 68 Sección Segunda, sentencia del 01 de abril de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000-23-36- 000-2013-00010-01 (AC). 29 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Conforme a lo expuesto, concluye la Sala acertada la decisión adoptada por el a quo, por cuanto no es posible deducir el daño alegado por la actora, y consecuentemente predicar de forma alguna la responsabilidad de la entidad demandada, y en consecuencia habrá de confirmarse la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. Conforme al artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, según el cual «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)», y en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por la parte demandada, no se tendrán por causadas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto negó las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral 2 fecha 11 de abril de dos mil veinticuatro (2024), según consta en el Acta No. 025 de la misma fecha, y se firma electrónicamente69 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) 69 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 30 Medio de control: Reparación Directa Expediente: 50001-33-33-004-2015-00632-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado