Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO FLÓREZ DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/1A INST/L. 1437 Revisado detalladamente el proceso de la referencia, en cuanto a los presupuestos del medio de control, de la demanda y del procedimiento, encuentra la Sala que se han cumplido a cabalidad y no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal, razón por la cual se procede a proferir la decisión de fondo correspondiente.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO FLÓREZ, en contra del HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición radicada el 4 de febrero de 2021 por medio de la cual solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y los derechos que de ella se derivan.

Seguidamente, solicita se declare la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2012 y el 30 de septiembre de 2020, desempeñándose como auxiliar de enfermería. Pide declarar que el demandante recibió como contraprestación los dineros pactados en los contratos de prestación de servicios y que su labor fue desempeñada bajo continua subordinación y dependencia. Además, que “terminó el vínculo laboral invocando una justa causa imputable a la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE.”, y que la entidad actuó de mala fe. 1 Actuación “DEMANDA(.pdf)” SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Seguidamente, solicita se declare que la entidad demandada discriminó salarialmente en perjuicio del demandante todo el tiempo laborado y en comparación al salario pagado a una auxiliar de enfermería perteneciente a la planta de la entidad.

También pide declarar que la demandada adeuda al demandante el pago de las cesantías, interés de las cesantías, prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión. Como consecuencia de lo anterior, pide el pago de la diferencia salarial entre lo devengado por el demandante y lo sufragado a un auxiliar de enfermería de planta, de igual forma, pide el pago de las cesantías, interés a las cesantías, prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión. De manera subsidiaria, en caso de que el salario a sufragar al demandante sea inferior a 2 SMLMV, pide condenar a la demandada al pago del auxilio de transporte durante el tiempo laborado, así como el pago de las dotaciones dejadas de percibir.

En todo caso, pide la condena al pago de la indemnización por despido indirecto y la indemnización por mora en el pago de los derechos laborales. Sobre todas las sumas pide la correspondiente indexación o actualización. El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante ingresó a laborar al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE el 12 de abril de 2012 como auxiliar de enfermería hasta el 30 de septiembre de 2020 de manera ininterrumpida, a través de órdenes de prestación de servicios.

Aduce que la prestación del servicio lo fue de manera personal, recibiendo una contraprestación la cual obedece a lo pactado en los contratos de prestación de servicios, bajo continua subordinación y dependencia frente a la entidad. Comenta que, ante la discriminación salarial efectuada frente a su cargo, reclamó ante la entidad el 4 de febrero de 2021 el pago de los emolumentos a los que alega tiene derecho, sin recibir respuesta por parte de la entidad.

En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional. • Ley 80 de 1993. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Aduce la parte actora, que la demandada transgredió el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto “(i) el cargo de auxiliar de enfermería está creado en la planta de personal de la entidad, (ii) las funciones contratadas entre mi cliente y la ESE HOSPITAL pueden ser desempeñadas por una persona vinculada a la planta de personal de la entidad, (iii) las funciones de auxiliar de enfermería no requieren de conocimientos especializados para su ejecución, (iv) mi representada prestó los servicios de auxiliar de enfermería para la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ bajo continua subordinación y dependencia de sus superiores, no son funciones que perse puedan ejecutarse con autonomía.”.

Seguidamente, señala que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas existió una relación laboral fundamentada en la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, los cuales están acreditados en este proceso, no obstante, el demandado pretendió evadirla con la suscripción de contratos de prestación de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2: Mediante auto del 7 de julio de 2022 se tuvo por no contestada la demanda por parte del HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE.

3. FIJACIÓN DEL LITIGIO3: En Audiencia Inicial llevada a cabo el 25 de octubre de 2022, se fijó el litigio así: “[E]l despacho considera que el litigio en el presente asunto se contrae a determinar: ✓ Si existió una relación laboral entre la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE y JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO FLÓREZ, por los servicios que prestó como auxiliar de enfermería entre el 12 de abril de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2020, que dé lugar a su reintegro y al pago de los conceptos detallados en las pretensiones de la demanda.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En Audiencia de Pruebas del 14 de marzo de 2023 (Actuación No. 33), el despacho ponente dispuso correr traslado por el término común de diez (10) días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, término dentro del cual el Ministerio Público también podría emitir su concepto.

La parte actora (Act. 35), presentó sus alegatos diciendo que en el expediente quedó debidamente acreditada la prestación personal de servicio del demandante como 2 Actuación No. 18 índice del aplicativo SAMAI. 3 Actuación No. 24 índice del aplicativo SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE auxiliar de enfermería, cuyas funciones eran ejecutadas de forma continua y bajo la completa sujeción y subordinación a la demandada.

Comenta que “la demandada utilizó la figura de contratos estatales de prestación de servicios para despojar a mi defendido de los derechos laborales que le correspondía por su trabajo. Además, no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica de este tipo de contratación, toda vez que, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 32 de la ley 80 de 1.993; debido a que, a que las funciones propias de auxiliar de enfermería que realizó mi defendido bien podían haber sido realizadas por un auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, y que además no requería ningún conocimiento especializado.” Por su parte, la entidad demandada (Act. 36), solicita “se observe la configuración del fenómeno de prescripción en cuanto a la inexistencia del contrato realidad por no darse los presupuestos legales para su respectiva configuración poniendo de presente las pruebas documentales que reposan dentro del proceso.”.

Además, afirma que los servicios prestados por el demandante no eran de carácter permanente sino de índole temporal, por ende, está facultada la entidad para efectuar la contratación en la forma que se realizó. Además, el demandante desarrollaba sus funciones con total independencia de acuerdo con las sugerencias encontradas en documentos privados como lo es la historia clínica u orden médica.

Lo que se denota es que se confunde la subordinación con la supervisión del contrato de prestación de servicios. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: Este Tribunal es competente para fallar en primera instancia, en aplicación a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2022.

II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación del actor como auxiliar de enfermería, por parte del HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE E.S.E. en virtud de contratos de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, que le da derecho al pago de las acreencias laborales pedidas en la demanda, en igualdad de condiciones a los auxiliares 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE de enfermería de planta, o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo alega la demandada.

Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente.

III. El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1. Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.

Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional4 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.

Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.

De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.

Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.

Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.

Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido.

Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad5. 4 Sentencia de octubre 31 de 2002. Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 5O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE IV.

Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.

La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).

Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado6 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida7, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores.

En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos 6 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 7 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional8, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.

Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.

De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.

Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales. Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá 8 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.

V. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado9 unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.

“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)10, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.

No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido 10 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.

Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.

De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.

Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad11, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).

A partir de esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado.

A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”. En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

(negrilla propia del texto transcrito). Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VI. Caso concreto: En el presente caso está probado que la actora presentó petición a la entidad demandada el 4 de febrero de 2021 (Act. 9, SAMAI), para que se reconociera la existencia de una relación laboral entre las partes y como consecuencia de ello se pagaran las acreencias a las que tenía derecho por el periodo comprendido entre 12 de abril de 2012 y el 30 de septiembre de 2020, derivadas de esa relación. Frente a esta solicitud, la demandante no recibió respuesta por parte de la entidad, configurándose así el acto ficto o presunto que acá se demanda.

Así las cosas, deberá determinarse si la vinculación de la actora como auxiliar de enfermería del HOSPITAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, en virtud de contratos de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral. En efecto, aparece demostrado en el plenario, que la actora suscribió los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan: OPS o CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERIODO CONTRATADO PLAZO Página y Actuación SAMAI 191 de 2012 Abril de 2012 1 mes Pág. 19.

Act. 2 442 de 2012 1 de mayo a 30 de junio de 2012 2 meses Pág. 20. Act. 2 639 de 2012 Julio de 2012 1 mes Pág. 20 Act. 2 741 de 2012 Agosto de 2012 1 mes Pág. 21. Act. 2 932 de 2012 1 de septiembre a 30 de octubre de 2012 2 meses Pág. 22. Act. 2 1148 de 2012 Noviembre de 2012 1 mes Pág. 22. Act. 2 1324 de 2012 Diciembre de 2012 1 mes Pág. 23.

Act. 2 094 de 2013 1 de enero a 31 de marzo de 2013 3 meses Pág. 24. Act. 2 411 de 2013 1 de abril a 31 de mayo de 2013 2 meses Pág. 24. Act. 2 4 meses 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE 1253 de 2013 1 de octubre a 31 de diciembre de 2013 3 meses Pág. 25.

Act. 2 019 de 2014 1 de enero a 30 de abril de 2014 4 meses Pág. 26. Act. 2 1 mes 601 de 2014 1 de junio al 31 de agosto de 2014 3 meses Pág. 27. Act. 2 788 de 2014 1 de septiembre al 7 de noviembre de 2014 2 meses y 6 días Pág. 28. Act. 2 Suspensión del contrato 15 días Pág. 28. Act. 2 788 de 2014 23 de noviembre de 2014 al 15 de enero de 2015 1 mes y 22 días Pág. 28.

Act. 2 5 meses y 15 días 530 de 2015 1 de julio a 30 de septiembre de 2015 3 meses Pág. 29. Act. 2 817 de 2015 1 de octubre al 31 de diciembre de 2015 3 meses Pág. 30. Act. 2 046 de 2016 1 de enero al 30 de septiembre de 2016 9 meses Pág. 31. Act. 2 752 de 2016 1 de octubre al 30 de noviembre de 2016 3 meses Pág. 32.

Act. 2 5 días 1037 de 2016 6 al 30 de diciembre de 2016 25 días Pág. 35. Act. 2 020 de 2017 1 de enero a 31 de julio de 2017 7 meses Pág. 38. Act. 2 660 de 2017 1 de agosto al 31 de diciembre de 2017 5 meses Pág. 40. Act. 2 114 de 2018 1 de enero a 30 de septiembre de 2018 9 meses Pág. 18. Act. 2 673 de 2018 1 de octubre a 31 de diciembre de 2018 3 meses Pág. 18.

Act. 2 41 de 2019 1 de enero a 31 de diciembre de 2019 1 año Pág. 18. Act. 2 50 de 2020 1 de enero a 31 de marzo de 2020 3 meses Pág. 18. Act. 2 454 de 2020 1 de abril a 30 de septiembre de 2020 6 meses Pág. 18. Act. 2 De lo anterior, se extrae que el actor estuvo vinculado al HOSPITAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE, como auxiliar de enfermería así: • 1 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. • 1 de octubre de 2013 al 30 de abril de 2014. • 1 de junio de 2014 al 7 de noviembre de 2014. • 23 de noviembre de 2014 al 15 de enero de 2015. • 1 de julio de 2015 al 30 de noviembre de 2016. • 6 de diciembre de 2016 a 30 de septiembre de 2020.

Así pues, se observa que existen unos periodos sobre los cuales no se allegó prueba documental de la vinculación de aquel, y de los testimonios allegados tampoco es posible establecer la prestación del servicio durante ese tiempo, porque los testigos no brindan información precisa sobre la continuidad del servicio, solo se limitan a indicar de manera amplia sobre el tiempo que compartieron labores con el auxiliar de enfermería, sin que de ello pueda la Sala determinar la continuidad en la prestación del servicio.

Los periodos son los siguientes: • 1 de junio a 30 de septiembre de 2013 (4 meses). • Mayo de 2014 (1 mes). • 8 a 22 de noviembre de 2014 por suspensión de contrato (15 días). 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE • 16 de enero a 30 de junio de 2015 (5 meses y 15 días). • 1 al 5 de diciembre de 2016 (5 días).

Frente a esta situación, debe traerse a colación la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112, referida de manera amplia en el marco teórico de este proveído, la cual fue clara en establecer “un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.,”.

Ello quiere decir que, el Juez en cada caso particular debe valorar en su conjunto el material probatorio para establecer si hubo o no solución de continuidad y en ese caso, y solo por circunstancias especiales tal término puede obviarse. En el caso particular, la última solución de continuidad fue a partir de 15 de enero de 2015, día siguiente al que finalizó el vínculo pactado en el Contrato 788 de 2014, por cuanto la siguiente vinculación ocurrió 5 meses y 15 días después, sin que esté acreditado en el expediente alguna circunstancia especial que permita a la Sala extender el término de 30 días hábiles determinado por el Consejo de Estado.

Entonces como quiera que, la nueva vinculación ocurrió a partir del 1 de julio de 2015, ello quiere decir que su vinculación a la entidad demandada se interrumpió por un periodo superior a 30 días hábiles. Por manera que, de acuerdo a lo expuesto en el marco teórico, el demandante debió reclamar ante la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral anterior al 15 de enero de 2015, antes del vencimiento de 3 años siguientes a la finalización de la relación contractual, es decir, hasta el 15 de enero de 2018, empero, como quiera que la petición fue presentada el día 4 de febrero de 2021 (Act. 9), debe decirse que, sobre el periodo anterior al 15 de enero de 2015, operó el fenómeno de la prescripción. No obstante lo anterior, se observa que en las pretensiones de la demanda también se pretende el pago de los aportes para pensión que dejaron de hacerse en los citados períodos, razón por la cual, respecto de ellos la Sala procederá a estudiar de fondo todo ese tiempo de vinculación, solo para efectos de establecer si el demandante tiene derecho a los aportes para pensión durante el mismo. 12 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Lo anterior por cuanto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-1613, explicó claramente que “las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)14, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” (Negrilla Fuera de Texto).

Además, aunque no se haya efectuado la reclamación de manera expresa por los aportes a pensión, el juez debe estudiar su procedencia de oficio, pues si bien la justicia contencioso administrativa es rogada, allí se encuentran involucrados derechos de rango constitucional, por ende, “ha de privilegiarse el principio de iura novit curia15, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones…, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento”.

Así pues, aunque quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con una entidad del Estado y el pago de las prestaciones derivadas de aquella, debe reclamar su derecho dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo laboral, en tal situación no están incluidas las reclamaciones por aportes a pensión, pues son prestaciones periódicas imprescriptibles, que por su naturaleza están exentas del fenómeno de la caducidad y la prescripción. 13 Del 25 de agosto de 2016.

CP: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 14 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

(…)”. 15 “Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.

México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Adicionalmente la Sala, estudiará de fondo el asunto con el fin de evidenciar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a título de indemnización, derivada de la vinculación a la demandada por contratos de prestación de servicios con los que se desnaturalizó la relación laboral entre las partes, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020, durante el cual hubo contratación continua y la petición fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la finalización del último contrato de tal período, esto es, 4 de febrero de febrero de 2021, razón por la cual no se presentaría prescripción. Así las cosas, se desprende del material probatorio analizado que el auxiliar de enfermería prestó sus servicios al HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE en los términos antes descritos, a través de diferentes órdenes o contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, conforme a las certificaciones expedidas por la PROFESIONAL ESPECIALIZADA DEL ÁREA DE PLANEACIÓN Y LA SUBGERENTE DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE GUAVIARE (Act. 2) y el dicho del demandante y los testigos16, la Sala tiene acreditada la prestación personal del servicio cómo auxiliar de enfermería, por parte del demandante, máxime cuando tal situación no fue controvertida por ninguna de las partes.

Igualmente, frente al segundo de los elementos, esto es, la contraprestación, en las aludidas certificaciones, se observa que se pactaron valores que diferían en cuanto no todos se hicieron por el mismo término, dichos valores se entiende, fueron cancelados debido a que las pretensiones en momento alguno mencionan que no se hayan pagado los honorarios pactados, sino que se debe ordenar la diferencia salarial durante el tiempo que prestó los servicios a la entidad demandada, tomando en cuenta el salario devengado por los auxiliares de enfermería de planta.

Ahora bien, frente al elemento dependencia o subordinación, requisito sin el cual no puede hablarse de que entre las partes surgió una relación laboral, pues como se mencionó en el marco teórico, este es el requisito fundamental que diferencia un vínculo laboral de uno contractual, ya que ambos por regla general coinciden en los dos primeros elementos: prestación personal del servicio y contraprestación. Así las cosas, debe decirse que este Tribunal17 ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del elemento subordinación en el desempeño como auxiliar de enfermería, haciendo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno al caso 16 Enlace Actuación 33.

SAMAI. A lo largo del testimonio todos refieren a la demandante en su calidad de auxiliar de enfermería y la demandante afirmó tener funciones propias de auxiliar de enfermería. 17 50 001 23 33 000 2018 00212 00; 50 001 33 33 002 2016 00235 01; 50 001 33 33 003 2018 00144 01; 50 001 33 33 003 2017 00337 01; 50 001 23 31 000 2010 00238 00 y 50 001 23 31 000 2011 00008 00; 50 001 23 33 000 2021 00218 00. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE de las enfermeras, sobre las cuales en sentencia del 21 de abril de 201618, se manifestó lo siguiente: “En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: “La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas19”.

Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” De esta manera, tanto en ese momento como en este caso no puede ser otra la conclusión que si el elemento de subordinación se presume de la función de las enfermeras, con más razón, debe entenderse que en la labor desempeñada por los auxiliares de enfermería está implícito este elemento, habida cuenta que las funciones que desempeñan son meramente operativas, se ejecutan de manera continua y no requieren conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, por ende, deben estar sometidos tanto a las órdenes de los enfermeros como a las de los mismos médicos. 18 C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820 – 2014).

Actor: LUZ ELVIRA MONTES DÍAZ 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE A igual conclusión arribó la Corte Constitucional en sentencia T-388 de 2020, en la que se analizaron los parámetros jurisprudenciales respecto al contrato realidad especialmente en el caso de los contratos sucesivos y auxiliares de enfermería20.

Allí trayendo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicó que el contrato de prestación de servicios pierde su esencia cuando “(titulo 5.1.) no se cumple con el carácter temporal de esta clase de contratos, (titulo 5.2.) cuando se han suscrito de forma sucesiva y por varios años, y (titulo 5.3.) cuando se desarrollan labores permanentes de auxiliar de enfermería,”.

Y respecto del último título explicó lo siguiente: “5.3. El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 1. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 2.

Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”21 3.

De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 4.

Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.22 5.

Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.23 20 En la sentencia se indica que “Este acápite fue analizado siguiendo de cerca los fundamentos jurídicos planteados en las siguientes sentencias: SU-448 de 2016.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Alberto Rojas Ríos, SV. Jorge Iván Palacio Palacio; T-104 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-269 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV. Alejandro Linares Cantillo; T-389 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.” 21 Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 22 Por ejemplo, la sentencia Rad.

No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018. 23 Por ejemplo, las sentencias Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016; Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15) del 17 de mayo de 2018; Rad. No. 68001-23-33-000- 2014-00483-01(0265-16) del 17 de octubre de 2018; Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16) del 26 de octubre de 2017. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE 6.

Una vez explicada la protección que genera el fuero de salud y los casos en los que sería posible declarar la existencia de un contrato realidad, finalmente, corresponde precisar los alcances de la estabilidad reforzada de una madre cabeza de familia. Todo ello con el fin de sentar las bases necesarias para dilucidar la procedencia de la solicitud de amparo de la aquí accionante.” Por tanto, para este Tribunal es claro que la situación fáctica expuesta por el demandante se encuentra enmarcada dentro de una relación laboral y no como pretende censurar la entidad accionada, a través de un contrato de prestación de servicios, porque en este caso quedó acreditado que las labores contratadas al demandante no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, pues tienen un carácter permanente, en tanto están relacionadas con el funcionamiento del HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE.

Ahora bien, el Consejo de Estado24 aclaró la diferencia entre el principio de coordinación, propio de los contratos de prestación de servicios y la subordinación presente en la relación laboral así: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.” De acuerdo con ello, es claro que la situación del personal auxiliar de enfermería, como el demandante, se enmarca en la subordinación dado que por la naturaleza de sus funciones no pueden definir en qué lugar prestarán sus servicios ni en qué horario, pues necesariamente su presencia es requerida en la institución que la contrató y en los horarios señalados por esta.

Además, no tienen autonomía para el desarrollo de sus funciones, sino que las mismas se ejecutan de acuerdo con lo que indiquen los enfermeros jefe y médicos. Así las cosas, es claro que en este caso la demandada no desvirtuó la presunción establecida frente a los auxiliares de enfermería, tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional y que ha sido aplicada por este Tribunal, conforme a lo expuesto en este proveído.

Por el contrario, encuentra la Sala que, conforme al material probatorio allegado dentro del proceso, se determina que entre las partes existió de conformidad con el 24 Sección Segunda. Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cueter. Sentencia del 28 de octubre de 2021. Rad: 41001-23-33-000-2014-00486-01(0126-19). Actor: JENNY AMPARO AROCA PÁRAMO.

Sentencia del 4 de marzo de 2021. Rad: 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18 Actor: SANDRA LILIANA SANTANA 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, una verdadera relación laboral y por ende, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado.

De igual forma, se declarará que la relación laboral existió por los siguientes periodos, tiempo que se adecúa al reclamado en la demanda y que además está respaldado con la certificación expedida por la misma demandada: • 1 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. • 1 de octubre de 2013 al 15 de enero de 2015. • 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

La prescripción se declarará por el periodo anterior al 15 de enero de 2015, por cuanto hubo solución de continuidad, es decir, que frente a los tiempos anteriores a esa fecha, solo se reconocerán los aportes a pensión que son imprescriptibles. En consecuencia, el reconocimiento de prestaciones se hará por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

Así las cosas, tenemos entonces frente a la base de liquidación de la indemnización, que actualmente existen dos posturas, no obstante, en jurisprudencia de unificación citada en las consideraciones, se indica que la base de liquidación en relación con los docentes debe ser según los honorarios pactados por las partes, no obstante, allí se expuso que se escogía este criterio porque los docentes se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferentes.

Postura que se aplicará al caso particular, toda vez que en el expediente no está demostrada la existencia en la estructura interna de un cargo cuyas funciones fueran similares o iguales a las desempeñadas por el demandante durante su vinculación contractual, y menos aún se tiene conocimiento si existen distintos grados para el cargo de auxiliares de enfermería. Si bien es cierto, los testigos afirmaron que había cargos de planta de auxiliar de enfermería, también los es que la entidad certificó que dicho cargo no existía (Pág. 5.

Act. 31). Al respecto, recuérdese que el Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo de 202025, explicó claramente que “la simple declaración de testigos y aseveración del demandante sobre la existencia del cargo y quién era su titular, no dan el alcance probatorio suficiente para corroborar que sus funciones también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal.” 25 Sección Segunda.

Subsección B. CP: Cesar Palomino Cortés. Rad: 50001-23-31-000-2011-00400-01(2220- 18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Por ende, la Sala opta en este caso por acudir a los honorarios pactados.

Para la Sala, el criterio que se elija depende enteramente del acervo probatorio que obre en el proceso, pues en situaciones en las que exista el insumo probatorio suficiente para establecer que la persona vinculada por medio de la figura de la contratación estatal desarrollaba funciones similares a las de un empleo existente en la planta de personal de la entidad demanda y desempeñado en igualdad de condiciones, se tendrán los emolumentos percibidos por el servidor público de la entidad demandada, como el ingreso sobre el cual se calcularán las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.

Así pues, se condenará a la entidad demandada HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, a título de restablecimiento del derecho, al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengue un empleado público en similar cargo al desempeñado por el actor que para el caso concreto es el de auxiliar de enfermería, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020, pero tales derechos se liquidarán con base en los honorarios percibidos por el accionante como atrás se indicó. Para el cumplimento de lo anterior, deberá tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 201826 señaló que frente a “los auxilios de transporte y alimentación, prima de servicios y bonificación por servicios prestados, [que] esta Sala, en la precitada sentencia de 6 de octubre de 2016, preciso que comoquiera que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario, determinó que sus destinatarios son los empleados públicos, no pueden ser reconocidos, pues, como se expuso en líneas que anteceden, esta condición no la ostentó la actora.

En consecuencia no es dable acceder a dichas peticiones”. Además, en sentencia del 21 de octubre de 202127, se indica que “las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados28, que de manera 26 Sección Segunda.

Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Rad: 52001-23-33-000-2013-00225- 01(1728-15) 27 Sección Segunda. Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Rad: 08001-23-33-000-2017-01265-01 (196-2019). 28 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197829”, por lo cual deben ser reconocidas.

De igual forma, trayendo a colación la sentencia del 4 de febrero de 201630, indicó que esta providencia adujo lo siguiente frente al reconocimiento de las prestaciones en contrato realidad: “con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente31, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».” De esto concluyó que en los casos de reconocimiento de prestaciones derivadas del contrato realidad, se reconocerán las prestaciones de carácter legal, tales como “vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.”, criterio que también aplicará esta Sala de decisión. Frente a las dotaciones que no le fueron entregadas, el Consejo de Estado32 dijo que esta hacía parte de las prestaciones sociales comunes que deben reconocerse en estos casos, por ende, debe accederse a esta pretensión. Como fundamento a lo 29 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 30 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 31 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 32 Ver sentencia del 23 de junio de 2022.

Sección Segunda. Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 52001-23-33-000-2015-00207-01 (6156-2018). 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE anterior, se trae a colación el auto del 15 de julio de 202133, que menciona la Ley 70 de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”, y los Decreto 1978 de 1978 que extendió tal beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales y 1919 de 2002 que le concedió el derecho a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal, para concluir de tales normas que “i) las disposiciones contenidas en el artículo 1 del Decreto 1979 de 1989, extendió el beneficio de dotación y calzado de labor para los trabajadores vinculados mediante relación legal y reglamentario o por contrato de trabajo de las entidades territoriales y, ii) la Corte Constitucional mediante sentencia C – 995 de 2000, definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una “prestación social”, en donde la competencia para su reconocimiento recae en el sector público y se encuentra sometida a normas que emanan de la propia Constitución, motivo suficiente para negar lo solicitado por la entidad demandada en el recurso de apelación.”.

Así mismo, dicha providencia señaló que “el pago de la dotación no se puede hacer en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente; sin embargo, en caso de que, el empleador no lo hubiere suministrado y se produzca el retiro, lo procedente es el reconocimiento de una indemnización.”. Conforme a lo anterior, tenemos entonces que el artículo 1 de la Ley 70 de 1980 dispone que son beneficiarios de la dotación (un par de zapatos y vestido de labor) quienes devenguen menos de 2 SMLMV y hayan cumplido más de 3 meses al servicio de su empleador.

Esta dotación debe ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, según lo dispone el artículo 2 del Decreto 1978 de 1989. En el particular, es claro que el actor cumple la antigüedad pues su vinculación se dio por los años 2015-2020. De igual forma, atendiendo al valor de los honorarios pactados, se tiene que es beneficiario de la dotación, solo por los años 2018 a 2020, tiempo en el que su remuneración fue inferior al 2 SMLMV34.

Respecto de los años 2015 a 2017, no se allegó prueba al expediente que acreditara lo devengado por el actor, como para establecer si tiene o no derecho a las dotaciones en esos años. Entonces, como quiera que el demandante está desvinculado de la entidad, lo procedente es ordenar el pago en dinero, empero, como quiera que no se cuenta en el expediente con prueba que acredite el valor exacto a reconocer, la Sala ordenará que 33 Sección Segunda.

Subseccion B. auto del 15 de julio de 2021. CP: César Palomino Cortés. Rad: 66001-23- 33-000-2016-00951-01(0741-14) 34 Para llegar a esta conclusión, la Sala acudió a la certificación de los honorarios recibidos por la demandante (Act 2), estableciendo el valor mensual de los mismos. Posteriormente se comparó el monto respecto de los años 2018-2020. 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE la entidad demandada pague en dinero lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho la demandante por los años 2018, 2019 y 2020, conforme lo hizo el Consejo de Estado en la providencia que se viene citando.

En cuanto a la sanción moratoria, la alta corporación explicó que “no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, por lo que no es viable acceder a esa pretensión”, razón por la cual en este caso tampoco se accederá a su reconocimiento. En este caso no hay lugar al reconocimiento de la diferencia salarial pedida, porque no demostró la existencia del cargo en la planta de personal, como ya se dijo, la entidad certificó que dicho cargo no existía (Pág. 5.

Act. 31), además, porque el demandante carece de la condición de empleado público que lo haría beneficiario de tal derecho. Al respecto el Consejo de Estado ha dicho que “no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, condición de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.”35 Recuérdese que para tener esta calidad es necesario cumplir con los requisitos descritos en el artículo 122 de la Constitución Política, esto es, que el empleo esté contemplado en la planta de personal y tenga definidos los emolumentos en el presupuesto correspondiente y adicionalmente haber sido nombrado y tomado posesión del cargo, supuestos últimos que no cumple el actor.

Por esta misma razón, no hay lugar a reconocimiento alguno por indemnización derivada del despido sin justa causa, “pues con la declaración de existencia de la relación laboral la demandante, se recalca, no obtuvo la condición de empleada pública”36. De otra parte, tenemos que la parte actora tiene derecho al reconocimiento de los aportes a pensiones originadas en los siguientes periodos, de conformidad con las órdenes de prestación de servicios obrantes en el expediente: 35 Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 6 de octubre de 2016. CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. 36 Ver sentencia del 23 de junio de 2022. Sección Segunda. Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 52001-23-33-000-2015-00207-01 (6156-2018). 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE • 1 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. • 1 de octubre de 2013 al 15 de enero de 2015. • 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

Frente al tema, teniendo en cuenta lo manifestado en las consideraciones, se ordenará el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones, siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, así: “…la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador”37. En la demanda, se pide el pago a título de indemnización, de los aportes a salud y riesgos laborales realizados por la demandante.

Al respecto, basta con observar la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202138, para evidenciar que claramente se indica que “frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”, por ende, estas pretensiones serán negadas.

Ahora, cabe advertir que tal como lo ha señalado la máxima corporación de lo contencioso administrativo, tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, que no es otra que la protección contra la devaluación del dinero, siendo entonces incompatibles, razón por la que, de ordenarse el reconocimiento de interés por mora concomitantes con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa39.

Así pues, y en aras de evitar la pérdida del poder adquisitivo de valor, dentro del presente asunto se ordenará la indexación de las sumas que resulten en favor de la parte actora, dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice Inicial 38 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 39 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de agosto de 2012. C MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. Rad. 11001-03-06-000-2012-00048- 00(2106). 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado40, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. El numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.

Solo es posible abstenerse de condenar en costas o condenar parcialmente, cuando se presenta la hipótesis descrita en el numeral 5º de tal disposición, esto es, cuando la demanda prospere parcialmente, eso sí expresando los fundamentos de la decisión. De tal manera que, a juicio de la Sala, si la sentencia reconoce una parte de las pretensiones, y no todas ellas, necesariamente nos ubicamos en la opción normativa descrita, es decir, no podrá proferirse una condena total de las costas a favor del demandante. 40 Consejo de Estado.

Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.

Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE Por el contrario, debe escogerse entre (i) condenar parcialmente, o (ii) no condenar en costas, habida cuenta que lo señalado por la norma es un hecho objetivo consistente en que la sentencia acceda parcialmente a la demanda, es decir, que no se accede a la totalidad de lo pretendido por el actor, sin distinguir la causa para ello.

En todo caso, la decisión, sea cual fuere la opción que escoja, tendrá que fundamentarse en debida forma. En el particular, tenemos que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, puesto que no se reconoció todo el tiempo pedido en la demanda ni todos los conceptos. Lo anterior conlleva necesariamente a concluir que nos encontramos de esa manera en la hipótesis contemplada en el numeral 5 del artículo 366 ibidem y por ende debe condenarse de manera parcial en costas al HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE, que será del 50% de la liquidación que se practique, habida cuenta que las mismas se encuentran causadas en el expediente con los gastos del proceso y la representación de la actora a través de un profesional del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo en relación con la petición radicada el 4 de febrero de 2021, por el señor JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO FLÓREZ ante el HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo, mediante el cual la HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el demandante y los derechos que de ella se derivan.

TERCERO: DECLARAR que entre el HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE y el señor JOHAN SEBASTIÁN GIRALDO FLÓREZ existió una relación laboral en los siguientes periodos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE • 1 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. • 1 de octubre de 2013 al 15 de enero de 2015. • 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengue un empleado público en similar cargo al desempeñado por el actor, que para el caso concreto es el de auxiliar de enfermería, solamente por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

La base de liquidación será los honorarios devengados por la demandante. Le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, conforme a lo explicado en esta providencia.

QUINTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN frente a los periodos anteriores al 15 de enero de 2015, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEXTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE al reconocimiento y pago en favor de la demandante el equivalente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta los honorarios devengados por la actora, por los siguientes periodos: • 1 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013. • 1 de octubre de 2013 al 15 de enero de 2015. • 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas parciales al HOSPITAL SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ESE, equivalente a un 50% de la liquidación de costas que se practique.

NOVENO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. 30 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2021 00340 00 Dte: Johan Sebastián Giraldo Flórez Ddo: Hospital San José del Guaviare ESE DÉCIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo el expediente dejando las constancias del caso, previa fijación de las agencias en derecho, liquidación y aprobación de las costas.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 31 de agosto de 2023, según Acta No. 049, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada