Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, septiembre veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2021-00045-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 2023, proferida de manera anticipada, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por ELIECER PEREZ RODRIGUEZ contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Informa que prestó sus servicios al EJERCITO NACIONAL, primero, como CONSCRIPTO, por 1 año, 10 meses y 7 días; luego, como ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL, por 1 meses y 13 días, y como SOLDADO PROFESIONAL, por 9 años, 6 meses y 5 días, para para un total de tiempo de servicio activo de 11 años, 5 meses y 25 días. 2.- Cuenta que, el 25 de febrero de 2011, estando en CAÑO PUNTILLA, área general de CARTAGENA DEL CHAIRA-DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, momento para el cual estaba adscrito al batallón de combate terrestre No 25 ¨Héroes de Paya” de la Brigada Móvil No. 22, se presentó un intercambio de disparos con miembros de las ONT FARC., resultando herido a la altura del pabellón auditivo izquierdo y parte posterior de la cabeza, entre otras lesiones.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 2 3.- Dice que en el informativo administrativo por lesiones No 022, del 25 de febrero de 2011, calificaron las heridas como ocurridas en combate, conforme al artículo 24, del Decreto No 1796 de 2000. 4.- Que el 2 de julio de 2023, la DIRECCIÓN DE SANIDAD del EJERCITO NACIONAL, expide el acta de JUNTA MÉDICA LABORAL No 60.587, donde le determinaron una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 77.63%, siendo declarado invalido y no acto para actividad militar, la cual le fue notificada, el 16 de julio de 2013. 5.- Y que, a través de la orden administrativa de personal (O.A.P.) No. 1920, del 15 de septiembre de 2013, fue retirado del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL, por la pérdida de capacidad laboral. 5.- Expresa que, con Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, el MINISTERIO DE DEFENSA le reconoció una PENSIÓN DE INVALIDEZ, la cual fue liquidada en el 75% de las partidas computables (salario básico – prima de antigüedad), prestación que se hizo efectiva, a partir del 20 de septiembre de 2013, acto administrativo que desconoció el valor de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, consagrado en el numeral 18.3.7, del artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, aunado a que, el 38.5% que se computó por concepto de tal prima se calculó sobre el 52%, que devengaba en actividad, y, que se debió haber liquidado la PRIMA DE ANTIGUEDAD, sobre el salario básico devengado y no con base en el porcentaje que se certificó como percibido en actividad, y esta prima se debió haber adicionado, de forma directa, al valor de la pensión, que resulta de la formula (1SMLMV+40%)/75%, y no antes de calcular el 75% del valor de las partidas 6.- Termina diciendo que, el 18 de septiembre de 2020, presentó derecho de petición ante el Grupo de Prestaciones Sociales del MINISTERIO DE DEFENSA, pidiendo el REAJUSTE de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, por incorrecto computo de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, contestando negativamente con oficio No. OFI20-81642 MDNSGDAGPSAP, del 18 de octubre de 2020.
PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, en lo que respecta a la liquidación de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 3 SEGUNDA: Que se DECLARE la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. OFI20-81642 MDNSGDAGPSAP, de fecha 18 de octubre de 2020.
TERCERA: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, reliquidar y pagar el REAJUSTE de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, a partir del 20 de septiembre de 2013, por incorrecto computo de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, en el sentido de que primero se establezca el 75% del salario básico mensual, luego, se adicione, el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 18.3.7 del artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, y se adicione el valor que arroje la pensión, en un 3%, por la invalidez originada en combate o en actos meritorios del servicio.
CUARTA: Que se ORDENE el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ y hasta su inclusión en nómina teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal. QUINTA: Que se ORDENE el pago de intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas al demandante. SEXTA: Que se ORDENE indexar los valores que resulten a favor del demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. SEPTIMA: Que se ORDENE a la Entidad accionada cumplir la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º, del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el numeral 4º del artículo 195 ídem.
OCTAVA: Que se CONDENE en costas a la Entidad accionada. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 18 de julio de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podría emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 4 6°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021).
Que una vez quedara en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
El Apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA, pide se confirme la condena en costas impuestas en 1ª instancia, y se condene al actor, por ese concepto, en la 2ª instancia, por carecer de alguna clase de sustento jurídico válido los argumentos plasmados en el escrito de impugnación. Informa que, el demandante laboró como SOLDADO PROFESIONAL, por un tiempo de 11 años, 5 meses y 25 días, con lo cual tenía derecho a una prima de antiguedad del 52,00%, porcentaje el que se liquidó la PENSIÓN DE INVALIDEZ que se reconoció al demandante, mediante Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014.
Que lo peticionado surge de la confusión en la interpretación y aplicación de normas del artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, disposición que regula otro aspecto diferente, como es el de los aportes de los SOLDADOS PROFESIONALES, a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL., donde se dispuso que el aporte de estos uniformados se liquida sobre el salario mensual y un porcentaje de la PRIMA DE ANTIGUEDAD.
Expresa que, el mencionado artículo hace referencia única y exclusivamente al aporte sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD a que tienen derecho los SOLDADOS PROFESIONALES, en servicio activo, y CREMIL aplica este porcentaje para la liquidación de la ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIÓN DE INVALIDEZ y/o SOBREVIVIENTES, resulta lesiva para sus intereses, porque a medida que aumenta el tiempo de servicio disminuye el porcentaje de la misma, así: 100% durante los primeros cinco (5) años, 86.3% durante el sexto (6) año, 69.1% durante el séptimo (7) año, 57.6% durante el octavo (8) año, 49.3% durante el noveno (9) año, 43.2% durante el décimo (10) año y 38.5% a partir del año once (11).
Alude que, de aplicarse el citado artículo, un SOLDADO PROFESIONAL que haya prestado sus servicios 12 años, tendría derecho a que su ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIÓN DE INVALIDEZ y/o SOBREVIVIENTES, se liquide sobre el 58.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, mientras que un SOLDADO Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 5 PROFESIONAL que haya prestado sus servicios durante 5 años, tendría derecho a que para estos reconocimientos se tenga en cuenta el 100% de su PRIMA DE ANTIGUEDAD, lo cual a todas luces sería injusto.
Cita apartes de una sentencia proferida por este Tribunal, el 26 de agosto de 2021, dentro del radicado 50001333300320160040301, que resolvió un asunto similar. Termina diciendo, que la condena en costas impuestas en 1ª instancia no obedece a una cuestión caprichosa de parte del Juzgado de 1ª instancia, para lo cual cita la sentencia del 7 de diciembre de 2022, expedida por este Tribunal dentro del proceso con radicado No 50001333300320200005101.
En el mismo sentido, solicita que se condene al actor por las costas de 2ª instancia. El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 17 de mayo de 2023, profirió sentencia de manera anticipada, en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
Hace un breve análisis normativo de la PENSIÓN DE INVALIDEZ en el régimen especial de la FUERZA PÚBLICA, luego, desciende al caso concreto, donde encontró que el demandante prestó sus servicios como SOLDADO PROFESIONAL en el EJERCITO NACIONAL, y que por medio de la Resolución No 2560, de 29 de mayo de 2014, se le reconoció una PENSIÓN DE INVALIDEZ, donde se estableció que por 11 años de servicio activo le corresponde en la liquidación de la pensión, una PRIMA DE ANTIGÜEDAD equivalente al 38.5% sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD que devengaba en servicio activo, esto es, del 52%.
Aclaró que, por haberse reconocido la PENSIÓN DE INVALIDEZ, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1157, del 24 de junio de 2014, se rige por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004. Transcribe el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, para decir que, este artículo regula son los porcentajes de aportes sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD que mensualmente deben realizar los SOLDADOS PROFESIONALES, en servicio activo, a favor de CREMIL., para efectos del reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO o la PENSIÓN DE INVALIDEZ, y no guarda relación alguna con el porcentaje para la liquidación de la PRIMA DE ANTIGUEDAD como partida computable de la PENSIÓN DE Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 6 INVALIDEZ, pues como lo advirtió la Entidad accionada, el Apoderado de la parte demandante, realizó una interpretación errada del referido artículo, tesis que comparte, dado que el Legislador lo que quiso fue disminuir el aporte que obligatoriamente tienen que hacer los SOLDADOS PROFESIONALES para subsidiar la pensión, a medida que adquieren antiguedad en el cargo, es decir, a mayor tiempo de servicio, menor el aporte sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD.
Explica que una cosa son los porcentajes que de esa PRIMA DE ANTIGUEDAD tienen derecho a recibir, en servicio activo, y otra, el porcentaje de dicha prima, como partida computable de la PENSIÓN o ASIGNACIÓN DE RETIRO de los Soldados, para lo cual cita el artículo 2º, del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 16, del Decreto 4433 de 2004.
Que, de aplicarse el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, como lo pretende el demandante, se cometería una injusticia, ya que un SOLDADO PROFESIONAL que haya prestado sus servicios 12 años, tendría derecho a que su ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIÓN DE INVALIDEZ y/o SOBREVIVIENTES se liquide sobre el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, mientras que un SOLDADO PROFESIONAL que haya prestado sus servicios durante 5 años, tendría derecho a que para estos reconocimientos se tenga en cuenta el 100% de su PRIMA DE ANTIGUEDAD, lo cual a todas luces va en contravía de la finalidad con la que fue creada dicha prima, que a mayor antigüedad mayor porcentaje de dicha prima.
Refirió que, tal y como quedó establecido en la fijación del litigio, estudiaría si en el periodo comprendido entre el año 2014 (año en que le fue reconocida la PENSIÓN DE INVALIDEZ al accionante) y el año 2021 (año en que se le reconoció el aumento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, a través de la Resolución No. 6391 de 2021) el actor tenía derecho al REAJUSTE de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, calculando la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, de acuerdo a los porcentajes previstos en el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, concluyendo que no es procedente tal reajuste, con base en ese artículo, toda vez que, este contempló el porcentaje de los aportes que deben realizar los SOLDADOS PROFESIONALES durante su servicio en actividad y no para efectos de calcular las partidas computables ni el porcentaje que conforman la respectiva PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Consideró que la PENSIÓN DE INVALIDEZ reconocida al accionante fue liquidada correctamente, como quiera que la Entidad demandada dio aplicación a los artículos 16 y 30, del Decreto 4433 de 2004, porque la partida computable de la PRIMA Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 7 DE ANTIGUEDAD le fue reconocida en un 38.5%, sobre el 52%, que devengaba en actividad, lo que se ajusta a lo estipulado en la Ley.
Culmina diciendo que, con la expedición de la Resolución No. 6391, del 20 de agosto de 2021, la Entidad demandada incrementó la PENSIÓN DE INVALIDEZ reconocida al actor con la Resolución No. 2560 de 2014, en un 100% del último salario devengado en servicio activo, dando aplicación a la Ley 1979 de 2019, aumentando la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, en un valor superior a lo pretendido en este proceso y, condenó en costas al demandante.
RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE Afirma que, pretende que se reconozca única y exclusivamente el pago del retroactivo pensional entre el 18 de septiembre de 2016, hasta el 25 de julio de 2019, con una correcta liquidación de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, así como el pago de los intereses moratorios e indexación. Que se ordene a la Entidad accionada la reliquidación de la pensión, en el periodo aludido, tomando el 75% de la ASIGNACIÓN SALARIAL mensual básica (1 SMLMV+40%) de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral (PCL) del 77.63% y; luego, adicione por concepto de PRIMA DE ANTIGUEDAD el 38.5% calculada a partir del 100% de la ASIGNACIÓN SALARIAL mensual básica que devengaba al momento de adquirir el derecho a obtener la PENSIÓN DE INVALIDEZ, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.2.2, del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el numeral 18.3.7, del artículo 18 ídem., y atendiendo lo dictaminado por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 - SUJ- 015-S2, del 25 de abril de 2019, radicado No 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, y en la sentencia del 4 de julio de 2019, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 66001-23-33-000-2016-00433- 01(1754-18), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Asimismo, se incremente el valor de la pensión en un 3%, conforme al numeral 31.1, del artículo 31, del Decreto 4433 de 2004.
También, que se deje incólume la reliquidación pensional practicada por la Entidad demandada, a través de la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021, con efectividad a partir del 25 de julio de 2019, donde se tuvo en cuenta el 100% del último salario devengado por el actor en actividad (1SMLMV+40%)., adicionado en un 52% del valor de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD que devengaba en actividad, la cual se extrajo del Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 8 100% del salario básico (1SMLMV+40%), y se aumentó en el valor de la pensión en un 3%, reconocido mediante la Resolución No. 2560, del 29 de mayo de 2014.
Persiste en que se reliquide la prestación pensional entre el 18 de septiembre de 2016, hasta el 25 de julio de 2019, por concepto de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, debiéndose pagar el retroactivo pensional, así como el pago de los intereses moratorios e indexación, y la aplicación de la prescripción cuatrienal. Aclara que se persigue la reliquidación solamente por el periodo referido, en razón a que, en el artículo 1º del resuelve de la Resolución No. 6391 del 20 de agosto de 2021, se reliquidó la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, a partir del 25 de julio de 2019, en un 100% de lo que devengaba el actor en actividad.
Sostiene que el Juzgado de 1ª instancia, aplicó una norma derogada por el Decreto 4433 de 2004, como es el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, y únicamente el Decreto 4433 de 2004 se remite al inciso 1º, del artículo 1º. del Decreto 1794, para el calcula del salario básico. Que, la norma vigente para liquidar y computar la PRIMA DE ANTIGUEDAD de los SOLDADOS PROFESIONALES, en su ASIGNACIÓN DE RETIRO, PENSIÓN DE INVALIDEZ, PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, SUSTITUCIÓN PENSIONAL o SUSTITUCIÓN de ASIGNACIÓN DE RETIRO, es la estipulada en el numeral 13.2.2, del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, y el artículo 18 ibidem.
Que el Juzgado de 1ª instancia, desconoció el principio de favorabilidad, pues aplicó la norma menos beneficiosa a la parte más débil de la relación laboral que, para este caso, es el demandante. Alega que, como el actor adquirió sus lesiones en combate y la pérdida de su capacidad laboral es del 77.63%, tiene derecho a que se le aumente el valor de su pensión en un 3%, conforme al numeral 31.1, del artículo 31, del Decreto 4433 de 2004.
Finaliza solicitando que se revoque la condena en costas de 1ª instancia, ya que no fueron demostradas ni causadas, además, dentro del curso del proceso se desistió de unas pretensiones, continuando solo frente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, y no se actuó de mala fe, ni con temeridad. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 9 El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
CUESTIONES PREVIAS DEL IMPEDIMENTO DE LA MAGISTRADA CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ La Doctora CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ, con oficio DCPAP No 073, del 4 de septiembre de 2023, se declaró impedida para integrar la Sala de decisión, por encontrarse incursa en la causal descrita en el numeral 3°, del artículo 141 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA., pues su cónyuge GUSTAVO RUSSI SUÁREZ es el Apoderado de la Entidad demandada, de conformidad con el proveído del 17 de enero de 2022, mediante el cual se le reconoció personería. El CONSEJO DE ESTADO en auto del 19 de junio de 2014, Sección 5ª, radicado No 11001-03-28-000-2013-00011-00, C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO, señaló que los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, esto “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales” En dicha providencia expresó que la declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la Ley, por esto, no hay lugar a “analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional”, a lo que se suma que “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 10 Explicó que, la manifestación debe estar acompañada de una debida sustentación, pues no basta con invocar la causal, además de ello, deben expresarse las razones por la cuales el operador judicial considera que se halla en el supuesto de hecho descrito, y que es necesario que la causa del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista, ya que resulta insuficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido, para apartarse del conocimiento del asunto.
Así que, el instituto jurídico de los impedimentos, propende porque la salvaguarda del ordenamiento jurídico, la protección de los derechos fundamentales, el respeto y respaldo de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, y con ellos los principios de independencia e imparcialidad sean los únicos que orienten al Juez en la resolución del litigio puesto en sus manos, por constituir él en sí mismo la jurisdicción del Estado.
La causal de impedimento invocada por la MAGISTRADA CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ es la contenida en el numeral 3º, del artículo 141 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 3. Ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
(…) De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, la causal de impedimento invocada se configura, entre otros casos, por ser el Juez cónyuge de alguna de las partes del proceso. Revisado el expediente de 1ª instancia, se advierte que, el Doctor GUSTAVO RUSSI SUAREZ, obra como Apoderado de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, conforme al poder que se le otorgó para actuar en su representación, allegado con la contestación de la demanda, reconociéndosele personería jurídica por auto de 23 de mayo de 2022; ejerciendo la defensa judicial de la Entidad demandada tanto en 1ª, como en 2ª instancia, observándose que en su condición de apoderado judicial de la misma se pronunció frente al recurso de apelación incoado por el demandante.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 11 En esas condiciones, la Sala encuentra fundada la manifestación de impedimento, por consiguiente, quedará separada del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes.
DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Atendiendo a los reproches efectuados en el recurso de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en el mismo, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en segunda Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada.
El recurso de apelación impetrado por el actor tiene como fin que se reliquide la PENSIÓN DE INVALIDEZ por concepto de la partida computable PRIMA DE ANTIGÜEDAD, únicamente por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2016, al 25 de julio de 2019. Ello por cuanto con la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021, se reliquidó dicha prima, teniendo en cuenta el 100% del sueldo devengado en actividad, con efectividad a partir del 25 de julio de 2019.
PROBLEMA JURÍDICO Se contrae en determinar si el actor tiene derecho a que se reliquide su PENSIÓN DE INVALIDEZ por la partida computable PRIMA DE ANTIGÜEDAD, por el lapso del 18 de septiembre de 2016, al 25 de julio de 2019, en el sentido de que el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se obtenga a partir del 100% del salario mensual percibido en actividad, y no sobre el 52.00% que recibía en actividad por concepto de dicha prima.
Y, si el 75% del monto pensional debe aplicarse únicamente a la ASIGNACIÓN BÁSICA y no al porcentaje de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, pues, se cuestiona que este debe ser adicionado directamente al monto pensional. También, determinar si en el evento de confirmarse la sentencia impugnada, corresponde determinar si resulta procedente condenar en costas al demandante.
CASO CONCRETO Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 12 El accionante pide se reliquidara la PENSIÓN DE INVALIDEZ que se le reconoció, en lo que concierne a la partida computable PRIMA DE ANTIGUEDAD, pues, este factor se liquidó de manera errónea; que la correcta liquidación de la PENSIÓN DE INVALIDEZ debe aplicarse el 75% únicamente a la ASIGNACIÓN BÁSICA mensual (1 SMLMV incrementado en un 40%), y al resultado obtenido adicionarle directamente la PRIMA DE ANTIGUEDAD, la cual, debe liquidarse tomando el 100% del salario devengado en actividad, y no sobre el porcentaje que por tal prima se percibía en actividad.
Considera que para efectos de la liquidación pensional, el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD debe calcularse sobre el 100% del salario básico devengado en actividad y, esto ser adicionado directamente al 75% (porcentaje de la pensión) de la asignación básica, y no como lo hizo la Entidad demandada, que liquidó el 38.5% de la prima en mención respecto del 52.00%, que reportó el EJERCITO como devengado en actividad.
Adicional, a esto se le sacó el 75%, que corresponde al monto pensional, lo que significó que se le afectara triplemente el valor de esa partida. La pretensión de que el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se obtenga a partir del valor del 100% del salario mensual percibido en actividad, lo sustenta en lo dispuesto en el numeral 18.3.7, artículo 18, del Decreto 4433 de 2004.
Que el cálculo erróneo de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD afectó el 3% del aumento de su pensión, por heridas en combate. El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, al estimar que la Entidad demandada liquidó en debida forma la PRIMA DE ANTIGÜEDAD en la Resolución No 2560, de 29 de mayo de 2014, esto es, el 38.5% de esa prima calculada sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD que devengaba en servicio activo, que era del 52%, acatando lo dispuesto en los artículos 16 y 30, del Decreto 4433 de 2004.
Expresó que el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, regula con los porcentajes de aportes sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD que mensualmente deben realizar los SOLDADOS PROFESIONALES, en servicio activo, a favor de CREMIL., para efectos del reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO o la PENSIÓN DE INVALIDEZ, y no guarda relación alguna con el porcentaje para la liquidación de la prima de antigüedad como partida computable de la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Por tanto, una cosa son los porcentajes que de esa prima tienen derecho a recibir en servicio activo, y otra, el porcentaje de tal prima como partida computable de la PENSIÓN o ASIGNACIÓN Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 13 DE RETIRO de los Soldados; luego, el actor no tiene derecho a reliquide la referida prima de acuerdo a los porcentajes previstos en el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004.
Precisó que, con la expedición de la Resolución No. 6391, del 20 de agosto de 2021, la Entidad demandada incrementó la PENSIÓN DE INVALIDEZ reconocida al actor mediante la Resolución No. 2560, de 2014, en un 100% del último salario devengado en servicio activo en aplicación de la Ley 1979 de 2019, aumentando la PRIMA DE ANTIGUEDAD en un valor superior a lo pretendido en este proceso.
El actor en su recurso de apelación, aclara que lo que pretende es que se reconozca el pago del retroactivo pensional entre el 18 de septiembre de 2016, hasta el 25 de julio de 2019, por la correcta liquidación de la PRIMA DE ANTIGUEDAD; reiterando lo señalado en la demanda, que el 38.5% reconocido por la citada prima debe calcularse a partir del 100% de la ASIGNACIÓN SALARIAL mensual básica que devengaba al momento de adquirir el derecho a obtener la pensión de invalidez y el resultado obtenido adicionarse directamente al monto pensional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.2.2, del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el numeral 18.3.7, del artículo 18 ídem.
Y, atendiendo esa reliquidación, se incremente el 3% que se otorgó como aumento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ. Dijo que solo pedía la reliquidación pensional por ese lapso, como quiera que la Entidad demandada, por medio de la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021, reliquidó la PRIMA DE ANTIGUEDAD con el 100% del último salario devengado por el demandante, a partir del 25 de julio de 2019, y se aumentó el valor de la pensión en un 3%, reconocido por la Resolución No. 2560, del 29 de mayo de 2014.
Entonces, considerando los temas puntualmente dilucidados en el recurso de apelación, pasa la Sala a determinar si hay lugar a acceder a lo pretendido por el demandante. Conforme con la documental allegada con la demanda, se avizora que la Entidad accionada le reconoció una PENSIÓN DE INVALIDEZ al actor en su calidad de ex Soldado Profesional, mediante la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, por haber sufrido una disminución de la capacidad laboral del 77.63%, por lesión en combate en restablecimiento del orden público, según se lee de los considerandos del acto, lo cual encuentra soporte en el acta de JUNTA MÉDICA LABORAL No 60587, del 2 de julio de 2013, en la que precisamente se le determinó una disminución de la capacidad laboral Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 14 del 77.63%, lo que se imputó como ocurrido en el servicio y por acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público.
Del contenido de la Resolución No 2560, se establece que la pensión se reconoció y liquidó con base en el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo señalado en el numeral 13.2, del artículo 13 ídem., y numeral 18.3.7, del artículo 18, del mismo artículo. Particularmente, se observa que la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se reconoció con fundamento en lo dictaminado en el numeral 18.3.7, del artículo 18, del Decreto 4433, es decir, en un 38.5%.
También que, para obtener el valor final de la susodicha prima, el 38.5% se aplicó al 52.00 %, que devengaba el demandante por concepto de la aludida prima en actividad, según se índica en la mentada Resolución. Igualmente, se otea que, atendiendo lo regulado en el numeral 31.1 del artículo 31 del Decreto 4433 de 2004, se le otorgó 3% de más en el valor de la pensión, por haber adquirido la invalidez en combate o en actos meritorios del servicio.
La prestación pensional se hizo efectiva a partir del 20 de septiembre de 2013. De acuerdo con la hoja de servicios No 3-13563836, del 1 de mayo de 2014, el demandante prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, primero, como SOLDADO REGULAR, del 11 de enero de 2002, al 18 de noviembre de 2003; luego, como ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL, del 1 de febrero de 2004, al 14 de marzo de 2004 y como SOLDADO PROFESIONAL, del 15 de marzo de 2004, al 20 de septiembre de 2013, día en que fue retirado del servicio activo, para un total de tiempo - incluyendo los 3 meses de alta- de 11 años, 7 meses y 22 días.
De ese documento se extrae que al actor se le venía pagando en servicio activo la PRIMA DE ANTIGÜEDAD en un 52.00% del sueldo básico. Elevó un reclamo ante la Entidad accionada, la reliquidación de la PENSIÓN DE INVALIDEZ por la partida computable PRIMA DE ANTIGUEDAD y el aumento del valor del 3% de la pensión; lo cual fue negado a través del oficio No OFI20- 81642 MDNSGDAGPSAP, del 18 de octubre de 2020, por cuanto la ASIGNACIÓN DE RETIRO y la PENSIÓN DE INVALIDEZ, se liquidan de forma diferente.
La primera, con fundamento en el artículo 16, del Decreto 4433 de 2004, que depende del tiempo de servicio prestado en la Fuerza, la segunda, atendiendo lo regulado en el artículo 30 ídem., que se establece con base en el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, para cuya liquidación se sigue lo regulado en los artículos 13 y 18 ídem.
Se indica que el demandante en servicio activo percibía la PRIMA DE ANTIGÜEDAD en un equivalente al 52.00%, que corresponde a los 11 años, 5 meses y 25 días de servicio. Que la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se liquida con los porcentajes previstos en el artículo 18, del Decreto Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 15 4433 de 2004, que para su caso, se aplicó lo señalado en el numeral 18.3.7, de ese artículo, esto es, un monto del 38.5%.
Y, para liquidar la pensión se toma el 38.5% para ser computado sobre el 52.00%, lo que efectivamente se plasmó en el acto de reconocimiento pensional. Finalmente, adujo que el 3% se viene pagando conforme a lo dispuesto en la norma. La Entidad accionada, arrimó la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021, por medio de la cual se incrementó el monto de la PENSIÓN DE INVALIDEZ del demandante, en atención a lo dictaminado en el artículo 23, de la Ley 1979 de 2019, con efectividad desde el 25 de julio de 2019.
Teniendo en cuenta lo indicado en la parte motiva de dicho acto, se reconoció un 100% del sueldo básico y del porcentaje asignado en actividad por concepto de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, es decir, el 52.00% del sueldo básico. Vista la documental antes referenciada, está demostrado que el demandante con ocasión del estado de invalidez establecido por la JUNTA MÉDICA LABORAL, se le reconoció en su condición de ex SOLDADO PROFESIONAL una PENSIÓN DE INVALIDEZ, a partir del 20 de septiembre de 2013, en la que se le asignó por PRIMA DE ANTIGÜEDAD un porcentaje del 38.5%, conforme con lo contemplado en el numeral 18.3.7, del artículo 18, del Decreto 4433, pero para efectos de calcular el valor de dicha prima, el 38.5% se liquidó sobre el 52.00%, que era el porcentaje reconocido en actividad, por tener un tiempo de servicios de 11 años, 5 meses y 25 días de servicio.
De igual manera, se le otorgó un 3% adicional al monto pensional, por haber adquirido las lesiones en combate. En el año 2021, con base en lo reglamentado en el artículo 23, de la Ley 1979 de 2019, se reliquidó la prestación pensional, computándose las partidas en el 100% de lo percibido en actividad, con efectividad a partir del 25 de julio de 2019.
En atención a la última reliquidación pensional, el actor persigue únicamente que se reliquide la suma reconocida por concepto de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, en la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, por el lapso del 18 de septiembre de 2016 (por efectos de la prescripción cuatrienal, que él considera debe aplicarse en su caso) y hasta el 25 de julio de 2019.
Al demandante se le concedió su PENSIÓN DE INVALIDEZ, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, que reza así: Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 16 ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3 °. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.( Se resalta). La norma en cuestión, consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, partiendo de ese 75% para fijar el monto con el que se liquidara la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Como el actor tuvo una disminución de la capacidad laboral del 77.63%, la PENSIÓN DE INVALIDEZ se le calculó con base en lo dispuesto en el numeral 30.1 del referido artículo, esto es, en el 75% de las partidas computables. Es de advertir que la Sección 2ª, del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07)1, declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, al 1 Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 17 considerar que con base en lo regulado en el numeral 3.5, del artículo 3º, de la Ley 923 de 2004, el GOBIERNO NACIONAL excedió la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50% Expresó: […] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, a través de la sentencia del de 23 de octubre de 2014, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07) la Sección Segunda de Alto Tribunal2 declaró la nulidad de todo el artículo al estimar lo siguiente: […] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.
Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una 2 Con ponencia de la Consejera BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 18 disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […].
( Se resalta). Como consecuencia de la nulidad del citado artículo, el GOBIERNO NACIONAL, profirió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública», norma que entró en vigencia el 24 de junio de 20143 y en cuyo artículo 2º, consagró el derecho a la pensión de invalidez para los miembros de las FUERZAS MILITARES y de la POLICÍA NACIONAL que tengan una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%.
Para la fecha en que fue expedida el acto de reconocimiento pensional de invalidez – 29 de mayo de 2014-, ya se había declarado nula la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» del artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, pero, el resto del artículo estaba vigente, pues, solo fue hasta el 23 de octubre de 2014 -fecha posterior a la expedición del acto de reconocimiento pensional- que se declaró su nulidad total.
Aclarado esto, es de anotar que el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, no dictaminó cómo debían liquidarse las partidas computables de la PENSIÓN DE INVALIDEZ para el caso de los SOLDADOS PROFESIONALES, por lo que, deba acudirse al artículo 13, del mismo Decreto que previó sobre las partidas que se tendrían en cuenta para las ASIGNACIONES DE RETIRO, PENSIÓN DE INVALIDEZ y de SOBREVIVENCIA, disponiendo para los SOLDADOS PROFESIONALES, lo siguiente: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Se resalta). El artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, al que hace remisión el numeral 13.2.2, de la norma anterior, se refiere a los aportes de los SOLDADOS 3 Publicado en el diario oficial 49193 de 2014.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 19 PROFESIONALES a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, y concretamente en cuanto a los porcentajes sobre los cuales debe liquidarse la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, los tasa de acuerdo con el tiempo de servicio, así: “Artículo 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. (…) El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.”.(Se resalta).
Revisada la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, por la cual se le concedió la PENSIÓN DE INVALIDEZ al demandante, se observa que la Entidad demandada para efectos de establecer el porcentaje que reconocería por concepto de la PRIMA DE ANTIGUEDAD, aplicó el numeral 18.3.7, arriba transcrito, pues así se consignó textualmente en la mentada Resolución, donde se hizo referencia a ese numeral y después se indicó “ Que en consecuencia al Ex Soldado Profesional del Ejército Nacional, PEREZ RODRIGUEZ ELIECER, le corresponde por once (11) años de servicio activo una prima de antigüedad (38.5%)…” Luego, no entiende esta Corporación por qué el Juzgado de 1ª instancia señaló: Razón le asiste al apoderado de la entidad demandada, cuando señala que de aplicarse el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, como lo pretende el demandante, se cometería una injusticia, pues un soldado profesional que haya prestado sus servicios 12 años, tendría derecho a que su asignación de retiro y pensión de invalidez y/o sobrevivientes se liquide sobre el 38.5% de la prima de antigüedad, mientras que un soldado profesional que haya prestado sus servicios durante cinco años, tendría derecho a que para estos reconocimientos se tenga en cuenta el 100% de su prima de antigüedad, lo cual a todas luces va en contravía de la finalidad con la que fue creada dicha prima, que a mayor antigüedad mayor porcentaje de dicha prima.
El argumento anterior desconoce que fue la misma Entidad la que estableció el porcentaje de la PRIMA DE ANTIGUEDAD en la PENSIÓN DE INVALIDEZ del demandante, según lo preceptuado en el numeral 18.3.7, antes mencionado. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 20 Además, que es el numeral 13.2.2 del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, el que, para efectos del porcentaje a reconocer por la mentada prima, se remite de manera expresa a lo indicado en el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004.
Ahora, debe tenerse en cuenta que el actor no cuestionó el porcentaje que la Entidad demandada le otorgó por la PRIMA DE ANTIGUEDAD en su PENSIÓN DE INVALIDEZ, sino lo que reprochó fue el hecho de que para efectos de determinar el valor de dicha prima, el 38.5% que se le incluyó en su pensión por ese concepto se obtuviera a partir de lo que el actor percibió en actividad por dicha prima y no del 100% del salario mensual devengado al momento del retiro, aspecto este que no analizó en lo más mínimo la 1ª instancia y constituyó desde un comienzo el alegado central del accionante, tal como se deduce de la demanda.
Por eso, cuando el actor trajo a colación el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, no lo hizo con el fin de que se le modificara el porcentaje ya reconocido por la Entidad demandada, quien precisamente estableció ese porcentaje atendiendo lo previsto en el citado artículo, sino era para que el porcentaje reconocido se calculara sobre el 100% del último salario percibido en actividad, pues, en sentir del demandante, esta es la interpretación que arroja el artículo en mención. Lo a determinar es si el porcentaje de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD que se computó en la PENSIÓN DE INVALIDEZ del accionante debe obtenerse a partir del 100% del último salario recibido en actividad o si corresponde al porcentaje que por esa prima se le pagó en actividad, es menester traer a colación la interpretación que en el asunto brindó la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 del 25 de abril de 2019, radicado No 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Si bien, en esta sentencia se abordó el estudio de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, y el correcto entendimiento que se le debe dar al artículo 16, del Decreto 4433 de 2004, que trata del reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES, también es que, en esa sentencia se definieron cuáles eran las partidas que debían considerarse para la liquidación de la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES, con fundamento en el numeral 13.2.2, del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, que aplica de manera indistinta para la ASIGNACIÓN DE RETIRO y/o para la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Frente a las partidas computables para la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES indicó que son “i) Aquellas enlistadas de manera Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 21 expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.” Con relación a la liquidación de la PRIMA DE ANTIGUEDAD previó: (…) 239.
También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
(se resalta). Nótese que, aun cuando esa interpretación se dio con ocasión de concretar la forma de liquidar la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES a partir de lo regulado en el artículo 16, del Decreto 4433 de 2004, lo cierto es que, la interpretación que el porcentaje del 38.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD se calcula con el 100% de la ASIGNACIÓN SALARIAL BÁSICA mensual, no resultó de lo indicado en el artículo 16, sino de lo dispuesto en el numeral 13.2..2, del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, que remite a los porcentajes contemplados en el artículo 18 ídem; lo cual es aplicable tanto para las ASIGNACIONES DE RETIRO como para las pensiones reconocidas por las FUERZAS MILITARES.
Repárese en que, el artículo 18, del Decreto 4433 de 2003, de forma clara prevé que los aportes de los SOLDADOS PROFESIONALES de las FUERZAS MILITARES se harán con los porcentajes determinado en el mismo, dependiendo del tiempo de servicio, y a partir del año once (11) de servicio, se establece en el 38.5%, sin que en el mismo se mencione que este porcentaje se debe aplicar sobre la PRIMA DE ANTIGUEDAD percibida en actividad.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 22 En esas condiciones, la Entidad al momento de liquidar el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD en la PENSIÓN DE INVALIDEZ del demandante (que le corresponde por los 11 años, 5 meses y 25 días de servicio), debió tener en cuenta el 100% del salario básico mensual que el actor devengó al retiro del servicio y no el porcentaje de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD que estaba percibiendo en actividad, pues, sobre este porcentaje no se realizaron los aportes a la CAJA DE RETIRO, de acuerdo con lo regulado en el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004.
La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, a la que ya se hizo referencia, determino que “…en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública”.
Y es con base en esa correspondencia, que el 38.5% de la PRIMA DE ANTIGUEDAD que se incluyó en la pensión de invalidez del demandante, se debió obtener a partir del 100% de la asignación básica salarial mensual que percibió el demandante al instante de su retiro del servicio y no sobre el porcentaje de la PRIMA DE ANTIGUEDAD que recibió en actividad; toda vez que, los aportes que el demandante hizo en actividad por concepto de la aludida prima se hicieron respecto del porcentaje indicado en el artículo 18, del Decreto 4433 de 2004, que parte del salario mensual, como lo estimó el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
En esas condiciones se accederá a la pretensión del actor, que se reliquide la PRIMA DE ANTIGUEDAD computada en su pensión de invalidez, en el sentido de que el 38.5% se calcule con fundamento en el 100% de la última asignación salarial básica, por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2017, al 24 de julio de 2019. Se aclara que, el pago de las diferencias de las mesadas es a partir del 21 de septiembre de 2017, como quiera que el derecho pensional se hizo exigible desde el 20 de septiembre de 2013, y solo hasta el 21 de septiembre de 2020, recibió la Entidad demandada la reclamación administrativa, según se desprende de la consulta de guía del envió por la Empresa postal 472, esto es, transcurriendo más de 3 años desde la exigibilidad del derecho, configurándose la prescripción trienal de mesadas, conforme al artículo 43, del Decreto 4433 de 2004.
Se dispone que el pago se hará hasta el 24 de julio de 2019, dado que el 25 de ese mismo mes y año se comenzó a cancelar las mesadas de acuerdo a la reliquidación practicada en la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021, donde se reliquidó la pensión de invalidez con el 100% de la PRIMA DE Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 23 ANTIGÜEDAD que el actor devengó en actividad, acto que no fue cuestionado por el demandante.
Se advierte que para efectos de la prescripción de las diferencias de mesadas, el artículo aplicable es el 43, del Decreto 4433 de 2004, ya que fue bajo el imperio de esta norma que se causó el derecho a la pensión de invalidez del accionante, artículo que se encontró ajustado al ordenamiento jurídico por la Subsección A de la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 10 de octubre de 2019, radicado No 11001-03-25-000-2012-00582-00(2171-12 y 1501-15), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
En cuanto a la pretensión del actor que el 75% que se tuvo en cuenta como monto de la pensión de invalidez, según el numeral 30.1 del artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, se aplique únicamente al salario mensual y no a la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, atendiendo a la interpretación dada por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es pertinente manifestarle que, ello no es posible, en tanto que, lo indicado por en esa sentencia que el porcentaje de la pensión se aplique al salario mensual y no a la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, la cual debe ser adicionada directamente al monto pensional, pues, de lo contario, se afectaría implica una doble afectación de tal prima, devino de la redacción del artículo 16, del Decreto 4433 de 2004, que se refirió a la forma de liquidación de las asignaciones de retiro y no de las PENSIONES DE INVALIDEZ.
Como presupuesto para estudiar este tópico, en la sentencia de unificación se partió del tenor literal del ya mencionado artículo, en el cual se determinó que la asignación de retiro para los SOLDADOS PROFESIONALES, que se retiraran con 20 años de servicio y una vez transcurridos los 3 meses de alta, sería liquidada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL en una suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad».
En consecuencia, la interpretación sobre el punto que allí se adoptó se reflejó en la siguiente fórmula: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. De esta manera, el supuesto fáctico abordado en esa sentencia de unificación se diferencia del caso aquí analizado, en vista de que, al actor se le reconoció una pensión de invalidez con fundamento en el numeral 30.1 del artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, que puntualmente concretó que el monto pensional se obtendría con el Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 24 75% de la totalidad de las partidas computables, lo que incluye la PRIMA DE ANTIGÜEDAD.
En ese sentido, el 75% que fue aplicado por la demandada tanto a la asignación salarial básica como a la PRIMA DE ANTIGUEDAD, tiene sustento en la literalidad de lo prescrito en el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, la afectación que en este caso se hace al porcentaje de la PRIMA DE ANTIGUEDAD se adviene a lo determinado por el ordenamiento jurídico.
Respecto al 3% del incremento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, se tiene que este fue reconocido por la Entidad demandada en la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, según lo estipulado por el numeral 3.1.1, del artículo 31, del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, como se ordenará la reliquidación de la pensión de invalidez por la partida PRIMA DE ANTIGÜEDAD, el 3% del incremento de la pensión deberá establecerse de acuerdo con el aumento que resulte de dicha reliquidación, por el tiempo comprendido entre el 21 de septiembre de 2017, y el 24 de julio de 2019.
En consideración a lo expuesto, se REVOCARÁ la sentencia del 17 de mayo de 2023, para en su lugar, se ACCEDE parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se DECLARARÁ la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014, en relación a la liquidación de la PRIMA DE ANTIGUEDAD y la NULIDAD del oficio No. OFI20-81642 MDNSGDAGPSAP, de fecha 18 de octubre de 2020, que negó la reliquidación de la aludida prima.
A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ORDENARÁ a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL reliquide la PENSIÓN DE INVALIDEZ del demandante por concepto de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, en el sentido de que el 38.5% que se reconoció por esta prima se obtenga a partir del 100% de la última ASIGNACIÓN SALARIAL BÁSICA mensual que percibió en actividad, por el lapso del 21 de septiembre de 2017 – por efectos de la prescripción trienal- y hasta el 24 de julio de 2019 -día anterior a la efectividad de la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021-.
El 3% que se reconoció como incremento de tal pensión, deberá establecerse sobre el aumento que resulte de la reliquidación ordenada, solamente por el interregno mencionado. Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., en aplicación de la siguiente fórmula: Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 25 R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La Entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán INTERESES MORATORIOS, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4º, del artículo 195 del C.P.A.C.A. CONDENA EN COSTAS.
La condena en COSTAS se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ( ) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).( Negrilla fuera de texto) Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 26 Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A., en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Si bien se está revocando la sentencia de 1ª instancia, no se condenará en COSTAS por ninguna de las 2 instancias a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como quiera que las pretensiones no prosperaron en su totalidad. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la MAGISTRADA CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2023, proferida de manera anticipada, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No 2560, del 29 de mayo de 2014 y la NULIDAD del oficio No. OFI20-81642 MDNSGDAGPSAP de fecha 18 de octubre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL reliquide la pensión de invalidez del demandante por concepto de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, en el sentido de que el 38.5% que se reconoció por esta prima se obtenga a partir del 100% de la última de la asignación salarial básica mensual percibida en actividad, por el lapso del 21 de septiembre de 2017 – por efectos de la prescripción trienal- y hasta el 24 de julio de 2019 -día Expediente: 50001-33-33-001-2021-00045-01 N Y R. Actor: ELIECER PEREZ RODRIGUEZ Contra: EJERCITO 27 anterior a la efectividad de la Resolución No 6391, del 20 de agosto de 2021-.
El 3% que se reconoció como incremento de tal pensión, deberá establecerse sobre el aumento que resulte de la reliquidación ordenada, solamente por el interregno mencionado.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL., dará cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
TERCERO: Sin condena en costas por ninguna de las instancias.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 043.- (Firmado electrónicamente)4 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO MAGISTRADO 4 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx