NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, octubre trece (13) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE RADICACION No: 500013333000 – 2015 – 00057 – 00 Estando pendiente de fijarse la fecha para la celebración de la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180, del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – C.P.A.C.A., procede el DESPACHO a determinar si se dan los presupuestos para dictar SENTENCIA ANTICIPADA, en el marco del artículo 175, y el numeral 1º, del artículo 182 A del C.P.A.C.A., modificado y adicionado, respectivamente, por los artículos 38 y 42, de la Ley 2080 de 2021, evento en el cual, se deberá FIJAR EL LITIGIO, pronunciarse sobre el DECRETO DE LAS PRUEBAS y correr traslado para ALEGAR DE CONCLUSIÓN. I.
ANTECEDENTES. LA DEMANDA El señor JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO demandó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL PRETENSIONES La parte demandante solicita lo siguiente:
PRIMERO: Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto negativo resultante de la petición presentada 24 de septiembre de 2008, que niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor, en su condición de SARGENTO VICEPRIMERO (ra) del EJÉRCITO NACIONAL.
SEGUNDO: Que se DECLARE la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 8082 del 25 de septiembre de 2016, 9547 del 30 de noviembre de 2015 y 2659 del 15 de abril de 2016, que negaron el reconocimiento y pago de la ASIGNACIÓN DE RETIRO al demandante, en su condición de SARGENTO VICEPRIMERO (ra) del EJÉRCITO NACIONAL.
TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, a reconocer y pagar a favor del actor la asignación mensual de retiro, en cuantía del 54% de las partidas computables descritas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 3 de octubre de 2007.
CUARTO: Que se CONDENE a CREMIL a cancelar todos los valores adeudados con retroactividad al momento en que se produjo la desvinculación del actor (3 de octubre de 2007) en forma actualizada e indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Que se DECLARE administrativa y patrimonialmente responsable a la Entidad accionada de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales al demandante, como consecuencia de su arbitraria conducta consistente en negar el reconocimiento de la asignación de retiro. Estima que se debe pagar los siguientes perjuicios: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL - DAÑO EMERGENTE: Por la suma de $ 40.622.253, debido a los gastos, pagos y erogaciones que el actor ha efectuado para poder obtener el reconocimiento de la asignación de retiro. - DAÑO MORAL: Por la suma de $ 16.562.320, equivalente a veinte SMLMV.
SEXTO: Que se CONDENE a la demandada al pago de los intereses moratorios liquidados sobre las asignaciones mensuales dejadas de pagar, en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: Que se CONDENE a la demandada al pago de las costas procesales.
HECHOS 1. Cuenta el actor que prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL como suboficial, pasando al uso de buen retiro con el grado de SARGENTO VICEPRIMERO. 2. Expresa que ingresó al escalafón de la carrera de suboficial el 1 de agosto de 1992, desempeñándose como suboficial hasta el 3 de octubre de 2007, siendo retirado por medio de la Resolución No. 1653, del 1 de octubre de 2007, por la causal de retiro discrecional contemplada en el artículo 104, del Decreto 1428, del 27 de abril de 2007; cumpliendo un tiempo de servicio de 16 años, 6 meses y 20 días. 3.
Indica que atendiendo lo establecido en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el 24 de septiembre de 2008, solicitó ante CREMIL., el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, sin que hubiere brindado alguna respuesta. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL 4.
Expresa que la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 15 ídem., dentro del proceso con radicado No. 11001- 03-25-2007-00077-01 (1551-07). 5. Señala que, con ocasión de esa declaratoria de nulidad, que implicó la reviviscencia del artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, el 5 de junio de 2015, radicó derecho de petición ante la demandada, solicitando el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual fue negado, por medio de la Resolución No. 8082, del 25 de septiembre de 2015, donde se manifestó que el actor no cumplió los requisitos exigidos por la normatividad para ser beneficiario de esa prestación, dado que, la causal de retiro discrecional no se contempla para el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, y el Decreto 991 de 2015, no es aplicable al demandante, puesto que empezó a regir con posterioridad a su retiro del servicio. 6.
Que contra esa decisión interpuso recurso de reposición, aduciendo que se violaba el derecho a la igualdad, porque CREMIL., en casos similares al del actor - de suboficiales retirados después de 15 años de servicio por la causal de retiro discrecional- ha reconocido la asignación de retiro con base en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; y, que el Decreto 991 de 2015, sí le era aplicable, como quiera que esa norma dispuso en su artículo 1º, que se fijaba el régimen de asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, además, que fue expedido en cumplimiento de la sentencia del 23 de octubre de 2014 del CONSEJO DE ESTADO. 7.
Comenta que CREMIL., a través de la Resolución No. 9547, del 30 de noviembre de 2015, resolvió el recurso de reposición, sin hacer un pronunciamiento expreso sobre la vulneración del derecho a la igualdad que se alegó en dicho recurso. 8. Refiere que, en cumplimiento a un fallo de tutela del 7 de abril de 2016, proferido por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGÁ, CREMIL expidió la Resolución No. 2659, del 15 de abril de 2016, en la que señaló que dejaba sin NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL valor y efecto la Resolución No. 9547, del 30 de noviembre de 2015, confirmando la Resolución No. 8082 del 25 de septiembre de 2015 y, en consecuencia, niega el derecho a la asignación de retiro.
Que en la Resolución No. 2659, tampoco se hizo pronunciamiento alguno sobre la alegada violación del derecho a la igualdad del actor, limitándose a repetir lo dicho en la Resolución No. 8082. Lo manifestado en los numerales 4, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 18, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 correspondientes al acápite de “HECHOS” de la reforma de la demanda, no son hechos, sino argumentos de defensa del actor, que serán enunciados en el epígrafe siguiente.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica que los actos administrativos demandados transgredieron los artículos 13, 29, 48, 53 y 150 de la Constitución; 2 y 3, numerales 3.1 y 3.9, de la Ley 923 de 2004; 163 del Decreto 1211 de 1990 y 1º, del Decreto 991 de 2015. Cuenta que, el demandante ingresó al escalafón como suboficial del EJÉRCITO NACIONAL en vigencia del artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, que otorgó el derecho de la asignación de retiro a los suboficiales de las FUERZAS MILITARES, que sean retirados del servicio activo por la causal de retiro discrecional (o retiro por voluntad de los comandos de fuerza como lo denomina el artículo 163, del Decreto 1211), después de acreditar un mínimo de 15 años.
Dice que para la fecha de entrada de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, el demandante se desempeñaba como suboficial activo del EJERCITO NACIONAL, llevando un tiempo de servicio de 13 años y 4 meses. Que, por el hecho de haber estado en actividad para el momento en que empezaron a regir tales normas y ser retirado por causal distinta de la solicitud propia, no se le podía exigir como requisito para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, un tiempo superior a 15 años de servicio, que se encontraba consagrado por las disposiciones vigentes para la expedición de la Ley NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL 923 de 2004 que, para el caso, era el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990.
En otros términos, debió garantizársele un régimen de transición pensional para que pudiera acceder a la prestación deprecada, por encontrarse próximo a cumplir con el requisito de tiempo de servicio exigido para tener derecho a dicha prestación. Indica que cuando fue retirado del servicio, no se le reconoció su asignación de retiro, por estar vigente el artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, el cual había consagrado que para tener derecho a la asignación de retiro por la causal de retiro discrecional se requería mínimo 18 años de servicio; sin embargo, sí cumplía los requisitos previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, y el inciso 2º, del numeral 3.1, del artículo 3, de la Ley 923 de 2004, dispuso que no se podía exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al consagrado por las disposiciones vigentes, como era el determinado en el referido artículo 163.
Que, la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida dentro del proceso con radicado nro. 11001-03-25-000-2007- 00077-01 (1551-07), declaró la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 15 ídem., por considerar que el GOBIERNO NACIONAL había excedido las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, al crear nuevos requisitos para el personal que se encontraba en servicio activo para el momento que entró en vigencia la citada Ley, y no disponer un régimen de transición que reconociera las expectativas legitimas de quienes estaban próximos a acceder al derecho de la asignación de retiro.
Afirma que la nulidad decretada por el CONSEJO DE ESTADO, conllevó que volvieran las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición de las normas que fueron declaradas nulas, por lo que se dispuso que provisionalmente el régimen de requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro fuese el establecido en el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 163, contempló esa prestación para el personal que fuese retirado después de 15 años de servicio por la causal de retiro discrecional, la cual se denominó por dicho Decreto como “RETIRO POR VOLUNTAD DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL LOS COMANDOS DE LA FUERZA”, en atención a que la expresión “RETIRO DISCRECIONAL” se vino a introducir en el artículo 104, del Decreto 1790 de 2000.
Comenta que el GOBIERNO NACIONAL promulgó el Decreto 991 de 2015, el cual en su artículo 1º, se previó que el personal de oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 (entre los que se encuentra el demandante), tienen derecho a percibir una asignación de retiro. Sostiene que, el demandante cumple con todos los requisitos para acceder a la asignación de retiro bajo el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, en virtud de las garantías consagradas en el artículo 2º, del Decreto 4433 de 2004 y artículo 3º de la Ley 923 de 2004, y por la sentencia del CONSEJO DE ESTADO, del 23 de octubre de 2014.
Asimismo, tiene derecho a esa prestación con fundamento en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015, en tanto que esta norma fijó el régimen de asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004- como es el caso del demandante-, que fue expedida en cumplimiento a la sentencia del CONSEJO DE ESTADO, del 23 de octubre de 2004, que se refirió a ese personal que estaba en servicio activo antes del 31 de diciembre de 2004.
Arguye que la Entidad accionada venía reconociendo la asignación de retiro a personal que fue retirado con más de 15 años de servicio y por la causal retiro discrecional, con base en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, no obstante, en el caso del actor, la Entidad con desconocimiento de sus propios criterios, estimó que no tenía derecho a la prestación que contempló el mencionado artículo, puesto que la causal de retiro discrecional no se previó como uno de los eventos para el reconocimiento de la asignación de retiro en el mentado artículo 163, lo que se tradujo en un comportamiento discriminatorio, ya que no se explica cómo para unos que fueron retirados por la misma causal que el actor, si les otorgó el derecho atendiendo ese artículo, y a él se le haya aplicado otro criterio.
Expresa que se vulneró su derecho al debido proceso, en tanto que, en los actos demandados no se motivaron suficientemente las razones para negar el derecho, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL siendo que en el acto que resolvió el recurso de reposición siquiera se hizo mención sobre el argumento principal del recurso, del desconocimiento al derecho de la igualdad, como tampoco, justificó las razones que llevaron a la Entidad a apartarse de su anterior criterio.
El actor considera que la Entidad accionada desconoció que el retiro discrecional se encuentra comprendido en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, bajo la figura de la voluntad del comando de cada una de las fuerzas que integran las FUERZAS MILITARES, que ya después en el año 2000 se denominó expresamente como “RETIRO DISCRECIONAL”.
Esgrime que se le ha ocasionado unos perjuicios al privársele del reconocimiento oportuno de la asignación de retiro, desde el instante que acreditó los requisitos en los términos indicados en los artículos 2 y 3, de la Ley 923 de 2004. MEDIDA CAUTELAR El demandante solicitó la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos jurídicos de los actos demandados y se reconozca la ASIGNACIÓN DE RETIRO, a partir del 3 de octubre de 2007, hasta que se decida de fondo el presente asunto.
Alega que es procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR solicitada, dado que los actos acusados vulneran los artículos 13 y 29 de la Constitución,2 y 3, de la Ley 923 de 2004, 3, del Decreto 4433 de 2004, 163 del Decreto 1211 de 1990, 1 del Decreto 991 de 2015, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que, contaba con la expectativa legítima de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro cuando cumpliera el tiempo mínimo de 15 años de servicio, lo cual acreditó, ya que prestó un tiempo de servicio por 16 años, 6 meses y 20 días.
Insiste en que, por disposición del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a los oficiales y suboficiales en actividad para la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al regido por las normas vigentes para ese entonces (Decreto 1211 de 1990), y que para la fecha en que se decidió la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, la norma vigente para los oficiales y suboficiales de las FUEZAS MILITARES escalafonados antes del 31 de diciembre de 2004, era el Decreto 991 de 2015, que se profirió con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 14, y del parágrafo del artículo 15, del Decreto 4433 de 2004, por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia del 23 de octubre de 2014.
Afirma que, es más grave para el interés general la negativa de la medida cautelar deprecada, por cuanto el respeto al principio de legalidad corresponde a un asunto de interés público. Comenta que, la Sección 3ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida en el expediente distinguido con el nro.25000-23-26-000- 2003-01539-01 (30909) -que dice aportar con la demanda-, manifestó que la ausencia en el reconocimiento y pago de una pensión, cuando legítimamente se tiene derecho a ella, genera un perjuicio para el pensionado y su núcleo familiar, en vista de que, el pensionado es un sujeto de especial protección que tiene una expectativa y confianza en obtener unos ingresos económicos que le permitan desenvolverse socialmente en similares condiciones a las que tenía mientras que laboró, aunado a que, la pensión constituye la principal fuente de ingresos de una persona jubilada.
TRÁMITE Con auto del 31 de octubre de 2018, se ADMITIÓ LA DEMANDA, y se ordenó la notificación personal a la demandada, al MINISTERIO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (fl. 43 del exp.). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL Mediante auto del 17 de agosto de 2022, se admitió la REFORMA DE LA DEMANDA (índice 5 SAMAI), el cual fue notificado por estado a las partes (índice 7 SAMAI).
Sin embargo, la parte demandada guardó silencio. De la medida cautelar peticionada junto con la solicitud de la reforma de la demanda se corrió traslado por Secretaría, conforme a lo regulado en el artículo 233 del C.P.A.C.A, en concordancia con el artículo 110 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- CGP (índice 11 SAMAI). La parte accionada guardó silencio.
La Entidad demandada únicamente contestó la demanda dentro del término otorgado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Entidad demandada empieza señalando que no tiene competencia para resolver el asunto objeto de la demanda, toda vez que su función es la de reconocer y pagar las asignaciones en retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las FUERZAS MILITARES.
Luego, comentó que se han proferido varias disposiciones por las que se han reglamentado y organizado la carrera de oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES, como son, entre otros, el Decreto 1211 de 1990, el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 991 de 2015. Dice que la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, según lo indicado por la CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-402 de 2010, se debe dar aplicación a la figura de la reviviscencia de la norma anterior que, en este caso, es el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, que no contempló la causa del retiro discrecional para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL Menciona que el Decreto 991 de 2015, solo es aplicable para los militares cuya asignación de retiro les sea reconocida a partir del 15 de mayo de 2015, pues es en esta fecha que se publicó, y el Decreto en comento no contempló retroactividad alguna, siendo que el actor se retiró el 3 de octubre de 2007, por lo tanto, no se le pueda tener en cuenta dicha norma.
Propuso la excepción de PRESCRIPCIÓN, aduciendo que si al actor le asistiera algún derecho no podría otorgársele, ya que el artículo 43, del Decreto 4433 de 2004, estableció la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la exigibilidad del derecho. Finaliza solicitando que no sea condenada en costas, en tanto que, contestó la demanda aportando los actos administrativos del acto demandado, y no realizó actos dilatorios ni temerarios.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA El DESPACHO es competente para proveer sobre el trámite de SENTENCIA ANTICIPADA y dictar las providencias interlocutorias y de sustanciación a que haya lugar, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 1251, 1752 y 182A3 del C.P.A.C.A., con las modificaciones y adiciones introducidas por los artículos 20, 38 y 42 de la Ley 2080 de 2021. 1 “3.
Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia”. 2 “Parágrafo 2º. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial…”. 3 “El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. || Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL MEDIDA CAUTELAR El demandante pide la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos jurídicos de los actos demandados y se reconozca la asignación de retiro, a partir del 3 de otubre de 2007, y hasta que se decida de fondo el presente asunto.
En síntesis, el actor sostiene que es viable el decreto de la medida cautelar que peticiona, dado que, contaba con la expectativa legítima de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro cuando cumpliera el tiempo mínimo de 15 años de servicio, lo cual acreditó, ya que prestó un tiempo de servicio por 16 años, 6 meses y 20 días.
Esto por cuanto, en virtud del artículo 3º, de la Ley 923 de 2004, a los oficiales y suboficiales que estuvieren en actividad a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al regido por las normas vigentes para ese entonces (Decreto 1211 de 1990), y para la fecha en que se decidió la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, la norma vigente para los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES escalafonados antes del 31 de diciembre de 2004, era el Decreto 991 de 2015, que se profirió con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 14, y del parágrafo del artículo 15, del Decreto 4433 de 2004, por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia del 23 de octubre de 2014.
Indicó que la Sección 3ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida en el expediente distinguido con el No.25000-23-26-000- 2003-01539-01 (30909), expresó que la ausencia en el reconocimiento y pago de una pensión, cuando legítimamente se tiene derecho a ella, genera un perjuicio para el pensionado y su núcleo familiar.
Con el fin de resolver la medida cautelar que se depreca, es menester señalar que el Capítulo XI del Título V de la Parte II del C.P.A.C.A., consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL El artículo 229 ídem., le da una amplia facultad al Juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
En esta última disposición (art. 229) se señala que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace el C.P.A.C.A., en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 Respecto a esta última medida cautelar, el C.P.A.C.A., expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento.
El artículo 231 ídem., prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud. 4 Artículo 230 del CPACA.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente No 2014-03799), indicó: “(…) Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final (…)”.
De lo anterior, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.
De otra parte, es menester comentar que cuando en la medida cautelar se busque el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y el reconocimiento de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (artículo 231 del C.P.A.C.A.). Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el CONSEJO DE ESTADO ha expuesto5: “Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado6 que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”7 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”8.
Ahora bien, en el presente asunto, el demandante no solo reclama la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados (medida negativa) sino también una medida positiva (que implique obligación de hacer), puesto que pretende que se le reconozca provisionalmente la asignación de retiro que reclama.
En ese orden, se debe observar lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 231 del C.P.A.C.A., que previó que la medida cautelar de carácter positivo será procedente siempre y cuando: 1. La demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. El demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
El demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001- 03-27-000-2015-00004-00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. 6 Providencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16738, C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa. 7 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 8 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL (se resalta) De manera que, cuando se propenda por una medida cautelar diferente a la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.
El CONSEJO DE ESTADO, Sección 2ª, Subsección B, en auto del 19 de julio de 2018, proferido dentro del proceso con radicado No 23001-23-33-000-2016-00525- 01(2058-18), C.P.SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, trajo a colación la explicación que la Corporación judicial ha ofrecido sobre los requisitos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.
Así: (…) i) «Fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho (consagrado en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 231 CPACA) es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo9, el cual supedita la procedencia de la medida cautelar al examen inicial de que quien solicita una tutela cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, a efectos de que no sean decretadas medidas provisionales sin fundamento legal suficiente o propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta. ii) «Periculum in mora» o perjuicio de la mora (numeral 4 literal a del artículo 231 CPACA), que obliga al juez a decretar una medida cuando advierta la necesidad que exista de pronunciarse de manera provisional a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a quien la solicita, cuando de la valoración preliminar o anticipada advierta la apariencia de buen derecho de las pretensiones de la demanda. iii) Si de la valoración preliminar o anticipada el juez encuentra que concurren las exigencias de apariencia de buen derecho y el perjuicio de la mora, adicionalmente, efectuará la ponderación de intereses en conflicto, que en virtud del principio de proporcionalidad, consistirá en el análisis de las ventajas 9 Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en su obra «La batalla por las medidas cautelares».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL e inconvenientes para el interés general frente a los derechos e intereses del actor, cuando concluya que de la gravedad de las hipotéticas consecuencias de la negativa de la cautela en caso de que en la sentencia se acceda a las pretensiones de la demanda resulta mayor que aquellas derivadas de un fallo que desestime el petitum del demandante.
(Se resalta). Atendiendo este breve análisis sobre las medidas cautelares en el C.P.A.C.A y sus requisitos para su decreto, entra el Despacho a determinar si se cumplen los presupuestos para el decreto de la MEDIDA CAUTELAR que se depreca. Para ello, es menester decir que, la Ley 923 de 2004, señaló las normas objetivos y criterios que debía observar el GOBIERNO NACIONAL para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la FUERZA PÚBLICA de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución. Para lo que nos interesa en este asunto, la mencionada Ley Marco, en su artículo 3º, consagró los elementos mínimos que el GOBIERNO NACIONAL debía tener en cuenta al momento de expedir el acto que la reglamentara, y en el numeral 3.1 del citado artículo estipuló una especie de régimen de transición para miembros de la FUERZA PÚBLICA que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en comento, estuvieren en servicio activo, consistente en que, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
El CONSEJO DE ESTADO ha interpretado la norma en cuestión, en el sentido que “…el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro”10.
El Decreto 4433 de 2004, reglamentó la Ley 923 de 2004, y en su artículo 14 había dispuesto que los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES que estén en servicio a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto, que sean retirados con 18 o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso; o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de 20 años de servicio, tendrían derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, a una asignación mensual de retiro.
Ese artículo fue declarado nulo por la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado interno No 1551-2007, por considerar que el GOBIERNO NACIONAL desbordó la potestad reglamentaria al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años. Al respecto dijo: (..) La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: (…) Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio su perior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni 10 Sentencia del 12 de agosto de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 15001-2333-000- 2018-00678-01(1157-20), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador.
Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determin a, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
El Alto Tribunal en la sentencia del 12 de agosto de 2021 de la Sección 2ª, Subsección A, radicado No 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, que fue citada previamente en un pie de página, explicó que al haberse declarado la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, por lo tanto, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, se debía atender lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, que en tratándose NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL de los oficiales y suboficiales en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia, remite a las disposiciones vigentes para ese momento, que en este caso, es el Decreto 1211 de 1990.
Y, el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, contempló que los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES que sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, tendrían derecho a una asignación de retiro. Revisado el expediente, se observa que por medio de la Resolución No 1653, del 1 de octubre de 2007, se retiró del servicio al demandante por “retiro discrecional”, a partir del 3 de octubre de 2007 (fls. 21 y 22).
De acuerdo con la hoja de servicios No 3-000763117401, del 8 de octubre de 2007, el actor cumplió un tiempo de servicios de 16 años, 6 meses y 20 días. Se avizora que ingresó al servicio como alumno suboficial, el 4 de septiembre de 1991, pasando luego a Suboficial desde el 1 de septiembre de 1992, hasta la fecha en que fue retirado del servicio (fl 74 del exp.).
El 26 de septiembre de 2008, el demandante solicitó ante CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (fls. 107 y 108 del exp.), de la cual no obra respuesta por parte de la Entidad demandada, por consiguiente, a la luz del artículo 40 del anterior C.C.A (vigente para la fecha de radicación de la petición), se configuró el silencio administrativo negativo.
Y, el 5 de junio de 2013, volvió a reclamar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (fls 109 y 110 del expediente), lo que fue resuelto por CREMIL., mediante la Resolución No. 8082, del 25 de septiembre de 2015, que negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro, principalmente, bajo el argumento que el actor fue desvinculado por la causal de retiro discrecional, evento que no contempló el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de una asignación de retiro.
Que de existir la viabilidad de aplicar el Decreto 4433 de 2004, el accionante no tendría derecho a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL prestación en comento, dado que acreditó un tiempo de servicio de 16 meses, 6 meses y 20 días, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 14, del referido Decreto.
Que, tampoco se podía acceder dicha prestación bajo lo regulado en el artículo 1º, del Decreto 991 de 2015, puesto que este comenzó a regir desde su fecha de publicación (fls. 77 y 78 del exp.). Por medio de la Resolución No. 9547, del 30 de noviembre de 2015, se resuelve el recurso de interposición que el actor interpuso contra la anterior decisión, confirmándose el acto recurrido (fls 81 y 82 del expediente).
CREMIL., en cumplimiento a al fallo de tutela proferido por el JUZGADO PENAL DE FUSAGASUGÁ, que ordenó dejar sin efectos la Resolución No. 9747, del 30 de noviembre de 2015, expide la Resolución No. 2659, del 15 de abril de 2016, CREMIL., en la cual confirma lo decido en la Resolución No. 8082, del 25 de septiembre de 2015. Entonces, visto los argumentos que plasmó la Entidad accionada en los actos demandados, encuentra esta Corporación en esta etapa preliminar, que desconocieron lo establecido en el artículo 3, de la Ley 923 de 2004, pues, el actor se encontraba en servicio activo para la data en que entró en vigencia la precitada Ley, luego, no se le podía exigir un tiempo superior al consagrado en la norma vigente hasta ese momento, que era el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, según la interpretación que sobre el particular fijó el CONSEJO DE ESTADO, en las sentencias mencionadas anteriormente.
Como lo recordó el alto Tribunal en sentencia del 12 de agosto de 2021, ya nombrada, ante la declaración de nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, la situación pensional de los oficiales y suboficiales que hayan estado al servicio activo a la entrada en rigor de la Ley 923 de 2004 y que esté en discusión su derecho, se rige por lo estatuido en las normas anteriores en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las FUERZAS MILITARES.
Una de las hipótesis que contempla el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro, es que el retiro se dé por “por voluntad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza”, que ha sido asimilada a la desvinculación del servicio por “retiro discrecional”, como lo señaló el supremo Tribunal de esta Jurisdicción, en la sentencia del 12 de agosto de 2021.
Así las cosas, lo estudiado en esta etapa, permite colegir que la Entidad accionada con la expedición de los actos demandados desconoció lo normado en el artículo 3º, de la Ley 923 de 2004, lo que, en principio, llevaría a decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los mismos. Sin embargo, como este decreto va ligado a la adopción de una medida cautelar positiva, que es el que se ordene a la Entidad accionada que expida el acto de reconocimiento de la asignación de retiro hasta que se profiera la respectiva sentencia en el asunto, se requiere que se den los presupuestos para la procedencia de esa media cautelar, que es el Fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho y el «Periculum in mora» o perjuicio de la mora.
A partir del análisis efectuado, se colige que la demanda tiene la entidad suficiente para conferir apariencia de buen derecho a la solicitud de medida cautelar, sin embargo, no se acreditó el segundo requisito que es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, puesto que, aunque el actor con base en una sentencia de la Sección 3ª del CONSEJO DE ESTADO, alega que la ausencia en el reconocimiento y pago de una pensión, cuando legítimamente se tiene derecho a ella, genera un perjuicio para el pensionado y su núcleo familiar, lo cierto es que, ello no resulta suficiente para acreditar tal requisito, ya que lo exigido no es cualquier perjuicio, sino que este sea grave e irreparable, lo que no está demostrado en el expediente, dado que no se allegó prueba alguna que evidencie este aspecto.
En efecto, el demandante no probó que, de aquí a que se profiera la respectiva sentencia, esté en una situación excepcional que implique la causación de un perjuicio grave e irreparable, para que este Juez entre a adoptar una medida cautelar como la que en este caso se solicita. No debe perderse de vista, que en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, el actor recibirá el correspondiente retroactivo de las mesadas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL pensionales causadas, debidamente indexadas, sin perjuicio de la prescripción que sobre el particular aplique; por lo tanto, el solo transcurso en el tiempo para la adopción de la sentencia no genera necesariamente la causación de un perjuicio grave e irreparable, que es el requerido en la norma.
En síntesis, no se aportó una prueba que lleve a este Juzgador a la convicción plena que el demandante sufrirá un perjuicio grave e irreparable, mientras que se toma la respectiva decisión de fondo en el asunto. Por lo expuesto, se NEGARÁ la MEDIDA CAUTELAR solicitada, lo que incluye la suspensión provisional de los actos demandados, en tanto que, esto dependía necesariamente de la prosperidad de la medida cautelar positiva, toda vez que, no tendría ningún sentido suspender la decisión que niega un derecho, si precisamente no se puede otorgar el derecho pretendido.
Es preciso manifestar que, si bien el actor en el escrito de medida cautelar cuestionó que tenía derecho a la asignación de retiro con base en el artículo 1º, del Decreto 991 de 2015., este artículo fue declarado nulo por la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 18 de octubre de 2022, radicado No. 11001-03-25-000-2015- 01058-00 (4673-2015) y 11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, por haber el GOBIERNO NACIONAL exceder los límites establecidos en la Ley 923 de 2004, para el ejercicio de la potestad reglamentaria, reiterando lo que ya se indicó que: “…para los miembros de la fuerza pública que se encontraban en servicio activo para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se podía exigir un tiempo de servicios superior que el establecido al momento de su expedición, que para el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares fueron contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990…” Sin perjuicio de lo anterior, será en la sentencia donde se establecerá si pese a la nulidad decretada, se puede otorgar la asignación de retiro con fundamento en esa norma, lo cual requiere de un análisis detallado sobre los efectos que produce la declaración de nulidad de un acto administrativo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL Finalmente, como se advirtió en párrafos precedentes, el estudio realizado no conlleva prejuzgamiento, dado que, una vez concluida todas las etapas procesales, en la sentencia se puede razonar de una manera diferente a lo aquí argumentado.
DE LA SENTENCIA ANTICIPADA El artículo 182 A de la Ley 2080 de 2021, señala los eventos en los que los Jueces pueden acudir a la figura procesal de la SENTENCIA ANTICIPADA, así: Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. (…) Conforme con la normatividad en cita, se tiene que, para acudir a la SENTENCIA ANTICIPADA, no se debe haber celebrado la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del C.P.A.C.A., y el asunto debe ser de pleno derecho o no debe existir necesidad de practicar más pruebas que las obrantes en el expediente para resolver el asunto litigioso puesto en conocimiento de la jurisdicción. Se advierte que en el presente asunto están dados los supuestos para que se profiera SENTENCIA ANTICIPADA, pues no se propusieron EXCEPCIONES PREVIAS ni MIXTAS que se deban resolver de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º, del artículo 175 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 38, de la Ley 2080 de 2021; no se ha realizado la audiencia inicial, y el presente asunto no se requiere de practica de pruebas adicionales a las que ya fueron allegadas con la demanda, su reforma y la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL contestación de la demanda, dado que no se pidió el decreto de prueba diferente a las aportadas.
Si bien, se formuló la excepción mixta de PRESCRIPCIÓN, debe advertirse que como estamos frente a una prestación periódica y vitalicia, el derecho no prescribe, sino únicamente las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente. Por lo tanto, cualquier consideración sobre el particular se deberá hacer en la respectiva sentencia, una vez se haya establecido que al demandante le asiste derecho a la prestación pensional pretendida.
También, en un aparte de la contestación de la demanda, pareciera que la Entidad accionada tuvo la intención de formula la excepción mixta de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, no obstante, su planteamiento se quedó en que la Entidad demandada está facultada para reconocer y pagar las asignaciones militares en retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las FUERZAS MILITARES, que es precisamente lo que se depreca en esta demanda.
En esas condiciones, nos encontramos en el supuesto previsto en los literales a, b y d, del numeral 1º, del artículo 182 A del C.P.A.C.A., para proferir sentencia anticipada dentro del presente asunto, por lo que en la parte resolutiva de esta decisión se procederá de conformidad. Ahora bien, en los términos del citado artículo 182 A, cuando resulte procedente dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial “[…] El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia […]», a lo que procede el despacho a continuación.” Por lo tanto, a continuación, se procederá al pronunciamiento se dispondrá sobre la FIJACIÓN DEL LITIGIO y decreto de las pruebas solicitadas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL FIJACIÓN DEL LITIGIO El CONSEJO DE ESTADO, ha indicado que la FIJACIÓN DEL LITIGIO constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen, pues, es la oportunidad que tiene el Juzgador para depurar el contexto fáctico y jurídico relevante para los sujetos procesales, quienes, en todo caso, podrán acudir al recurso de reposición si consideren que lo fijado por el DESPACHO excede o limita lo pretendido11.
Es así que, la FIJACIÓN DEL LITIGIO constituye una herramienta que delimita tanto las actuaciones del Juez como de las partes, pues el proceso y, por consiguiente, la respectiva decisión judicial no podrá versar sobre aspectos que no hicieron expresa y puntualmente parte de tal fijación. En consideración a lo anterior, y visto los puntos de controversia que fueron debidamente expuestos en el capítulo de antecedentes de esta providencia, con base en lo reseñado en la demanda, su reforma y en la contestación de la demanda, el LITIGIO en el presente asunto se circunscribe a lo siguiente: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo el régimen de transición consagrado en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004? En su defecto, ¿si tal reconocimiento se puede ordenar con base en lo que en su momento determinó el artículo 1º del Decreto 991 de 2015? PRUEBAS 11 Sección 2ª, Subsección A, auto del 16 de junio de 2021, radicado No 11001-03-25-000-2020- 00027-00(0028-20), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Sección 5ª, auto del 26 de octubre de 2021, radicado No 11001-03-28-000-2021-00032-00, C.P. PEDRO PABLO VANEGAS GIL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL Se decretarán como medios de convicción con el valor que la Ley les asigne todos los elementos probatorios allegados al expediente y, por SECRETARÍA, se ordenará correr traslado de los mismos.
PARTE DEMANDANTE: Incorporar como pruebas, con el alcance que permita la Ley, los documentos aportados con la demanda y con su reforma. PARTE DEMANDADA: Se incorpora como prueba, los documentos allegados por la Entidad accionada, que corresponden a los antecedentes administrativos de los actos demandados. DOCUMENTAL QUE SE PIDE DECRETAR MEDIANTE OFICIO El actor en la reforma de la demanda solicita que se oficie a CREMIL., para que remita copia de cada una de las Resoluciones que ha proferido en torno al reconocimiento de asignaciones de retiro por la causal de retiro discrecional.
El Despacho NIEGA el decreto de esa prueba, debido a que, el numeral 10 del artículo 78 del CGP., dispuso que las partes y sus apoderados deben abstenerse de solicitar al Juez la consecución de documentos que directamente o por medio de petición hubiere podido conseguir. En consonancia, el artículo 173 ídem., preceptuó que las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados y que el Juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.
El actor no adjuntó con el escrito de la reforma de la demanda, constancia alguna con la que acredite que hubiese pedido previamente, ante CREMIL., en ejercicio del derecho de petición, la documental que ahora pide sea decretada en sede judicial, desconociendo así las cargas procesales previstas en el numeral 10, del artículo 78, e inciso 2º, del artículo 173, del CODIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP, que tratan del deber de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL las partes, de solicitar los documentos que puedan conseguir mediante el derecho de petición. De todas formas, se advierte que tal documental no resulta útil, toda vez que, el demandante aportó algunas Resoluciones por las cuales se han reconocido asignaciones de retiro a otros miembros de las FUERZAS MILITARES, con lo que es suficiente para determinar lo pretendido con esa prueba documental.
TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN Al tenor del mismo artículo 182A del C.P.A.C.A., resulta importante señalar que, de optarse por el trámite de la sentencia anticipada, se debe garantizar a los sujetos procesales la oportunidad para alegar de conclusión, actuación que, de acuerdo con el inciso final del artículo 181 ídem., corresponde realizarse por el término de 20 días cuando se estima pertinente celebrar la audiencia de alegaciones o juzgamiento, o de 10, cuando la celebración de aquélla se considera innecesaria, caso en el cual los alegatos se presentan por escrito.
Como en el caso concreto no se encuentra necesario la celebración de la AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO, se dispone que cumplido los términos de traslado para las pruebas documentales que hacen parte del expediente, se corre traslado a los partes para que aleguen de conclusión por el término de 10 días, término dentro del cual el MINISTERIO PÚBLICO podrá presentar el respectivo concepto, si a bien lo tiene.
Una vez vencido el término para ALEGAR DE CONCLUSIÓN, se deberá volver el expediente al Despacho para que se dicte SENTENCIA ANTICIPADA en los términos del artículo 182A del C.P.A.C.A. Con fundamento en lo expuesto, teniendo en cuenta que en este proceso no se ha efectuado la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL modificado por la Ley 2080 de 2021, y por cumplirse con los requisitos para dictar SENTENCIA ANTICIPADA, el DESPACHO, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR el decreto de la medida cautelar pedida en el escrito seguido a la solicitud de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de realizar la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En su lugar, se determina la procedencia de dictar SENTENCIA ANTICIPADA de acuerdo con lo previsto en el artículo 182 A, del C.P.A.C.A.
TERCERO: FIJAR el LITIGIO en los términos establecidos la considerativa de este proveído.
CUARTO: Tener como pruebas las allegadas con la demanda, su reforma y la contestación de la demanda, con el valor probatorio que la Ley les otorga, conforme se señaló en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR el decreto de la prueba documental solicitada por el demandante, de acuerdo a lo razonado en esta providencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por SECRETARÍA del TRIBUNAL, y sin auto que así lo ordene, córrase traslado de las pruebas allegadas al expediente a las partes y al MINISTERIO PÚBLICO, por el término de 3 días, para que se ejerza la contradicción de las mismas si así lo consideran.
SEXTO: Cumplido con lo dispuesto anteriormente, se ordena correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presenten alegatos de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 5000123330002015005700 Demandante: JUAN PABLO PIAMBA CARDOZO Demandado: CREMIL conclusión, término dentro del cual el MINISTERIO PÚBLICO podrá presentar el respectivo concepto, si a bien lo tiene.
SÉPTIMO: EJECUTORIADO este auto y vencido el término para alegar de conclusión, deberá volver el expediente al Despacho para que se dicte SENTENCIA ANTICIPADA en los términos del artículo 182A del CPACA., por las razones expuestas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (firmado electrónicamente) TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA