JOPP TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2018 00325 00 M. DE CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL DEMANDANTE: R&U CONSTRUCTORES S.A.S. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE ID ESTADÍSTICA: INTERLOCUTORIO/1A INST/L. 1437 Habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5.1.2 del acta de audiencia inicial del 30 de mayo de 20231, comoquiera que el 07 de junio de 20232 la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia informó el código a través del cual se debe realizar la designación de peritos en el aplicativo dispuesto para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; procede el despacho con la respectiva designación. Así las cosas, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 18 del Acuerdo No. PCSJA21-11854 del 23 de septiembre 2021, el aplicativo arrojó la siguiente terna según la especialidad requerida para realizar la pericia en el presente asunto: En consecuencia, se procede a designar al Contador Público RAÚL GALVIS TORRES3, para que responda los puntos señalados en la solicitud de pruebas de la demanda4, así: 1 Índice de Actuación No. 44, registrada el 30/05/2023 16:41:54 en la plataforma SAMAI. 2 Índice de Actuación No. 47, registrada el 30/06/2023 16:46:43 en el aplicativo SAMI. 3 Por tener el menor número de designaciones de los integrantes de la lista; de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 18 del Acuerdo No. PCSJA21-11854 del 23 de septiembre 2021, el cual establece lo siguiente: “PARÁGRAFO 2.- Para garantizar la designación rotatoria de los peritos, el aplicativo debe modificar automáticamente la ubicación de los inscritos en la lista, de tal forma que los despachos judiciales solo puedan seleccionar a los tres peritos con menor número de designaciones en el área específica en la cual adelantará el peritaje y designar a uno de ellos respecto de los restantes auxiliares de la justicia. Quienes resulten designados, independientemente de que tomen posesión o no sin justificación válida, pasarán a ocupar el último lugar.
El aplicativo almacenará los respectivos registros de estas operaciones”. 4 Págs. 69-71. Índice de Actuación No. 24, registrada el 12/12/2022 8:39:16 en el aplicativo SAMAI. Controversia Contractual Rad. 50 001 23 33 000 2018 00325 00 Dte: R&U Constructores S.A.S. Ddo: Municipio de San José del Guaviare Para el efecto, previo a fijar fecha y hora para llevar a cabo la posesión, el perito deberá informar dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación de la presente providencia, lo siguiente: (i) si no se encuentra impedido conforme a las causales previstas en el artículo 141 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 235 ibidem;
(ii) si tiene los conocimientos y requisitos legales para rendir el dictamen decretado; (iii) el tiempo que estima necesario para realizar el dictamen, (iv) así como si requiere viáticos y gastos de la pericia señalando el valor y la debida justificación. En caso de que no responda en el término señalado, se entenderá declinado el nombramiento.
De la anterior información, se correrá traslado por secretaría a los sujetos procesales conforme al artículo 110 del CGP. En la comunicación remitida al perito se le deberá remitir copia de este auto y dar acceso al expediente en la plataforma SAMAI, a efectos de que pueda consultar el expediente según lo ordenado. Secretaría le adjuntará el Manual de Consulta y le informará un teléfono al que pueda solicitar asesoría en caso de dudas sobre la revisión del expediente en dicha herramienta tecnológica.
Por otro lado, se observa que en la continuación de la Audiencia Inicial celebrada el 30 de mayo de 2023, la agente del Ministerio Público solicitó: “que sea considerada dentro del objeto del dictamen pericial, adicionalmente que el contador se pronunciara sobre el agotamiento del rubro de imprevistos previsto en el contrato de obra 299 de 2013, comoquiera que una de las pretensiones concretamente está relacionada con el desequilibrio económico y financiero del contrato, y hace referencia a los costos de administración, a unos mayores costos de administración por una mayor permanencia en obra, en los que debió incurrir la firma contratista R&U CONSTRUCTORES.
Si quisiera eventualmente tener una mayor información técnico económica en el evento de adoptarse una decisión por parte del despacho, que el contador se pronunciara igualmente sobre el rubro I de imprevistos que compone el total de AIU del contrato 299 de 2013”. Ante lo cual, la apoderada de la parte actora indicó que “conforme al libelo demandatorio, las pretensiones de la demanda en ninguno de sus apartes versan sobre el desequilibrio económico del contrato, sino contrario sensu lo que se está solicitando es el incumplimiento del contrato respecto de unas obligaciones muy específicas a cargo del ente territorial, como consecuencia de eso, se está solicitando en efecto la indemnización de los perjuicios en que incurrió R&U CONSTRUCTORES S.A.S. por el concepto de mayor permanencia en obra.
En tanto, resulta un poco alejado tanto de las pretensiones de la demanda como de la Controversia Contractual Rad. 50 001 23 33 000 2018 00325 00 Dte: R&U Constructores S.A.S. Ddo: Municipio de San José del Guaviare fijación del litigio entrar a dilucidar un tema como lo es los imprevistos del contrato, que digamos nada tendría que ver con esos aspectos, y para efectos de no generar un fallo ultra petita o extra petita referente a situaciones que no han sido objeto de controversia y fijación entre las partes.
En ese orden de ideas, precisamente por eso el pedido de la prueba del dictamen pericial versa sobre los costos administrativos por mayor permanencia en obra, pero jamás se refirió al desequilibrio del contrato para entrar a revisar esos conceptos que no se han invocado en la demanda”. Al respecto, en relación con la posibilidad de solicitar puntos adicionales sobre los cuales se decretó el dictamen pericial, se observa que el numeral 4° del artículo 236 del C.P.C., establecía que las partes tenían dicha posibilidad desde la notificación del auto que decretaba el peritaje, hasta la diligencia de posesión y durante ésta.
Sin embargo, el Código General del Proceso, aplicable al presente asunto, no establece la posibilidad de solicitar puntos adicionales al dictamen pericial, si se tiene en cuenta que, a las voces de tal estatuto, las partes son quienes deben allegar el dictamen pericial que pretenda valerse en un proceso; y, si bien se consagra la posibilidad de decretar la prueba de oficio, o, a petición del amparado por pobre, tampoco en estas situaciones se regula allí lo relacionado con la posibilidad de plantear puntos adicionales en esta clase de prueba, por ende, mucho menos se refiere a la legitimación de tal derecho y a la oportunidad.
Asimismo, el CPACA únicamente establece en el numeral 15 del artículo 243A, que no es susceptible de recursos la providencia que ordena al perito pronunciarse sobre nuevos puntos, de lo cual se infiere la posibilidad en esta jurisdicción, de ordenar al perito pronunciarse sobre puntos adicionales, sin embargo, tampoco se regula de manera expresa la legitimación o quién puede solicitarlos, ni la oportunidad, es decir, la solicitud de puntos adicionales al dictamen pericial no es un tema claro en la actualidad, ni contiene un desarrollo jurisprudencial; no obstante, considera el despacho que tal facultad corresponde únicamente a la misma parte que pidió la prueba, así como aquellos ordenados de oficio por el juez.
La parte que solicitó la prueba estaría exclusivamente legitimada para pedir puntos adicionales porque es ella la que tuvo la iniciativa para cumplir la carga que le impone el artículo 167 del C.G.P., luego, sin una norma expresa que autorice a la contraparte o a otro sujeto procesal a que se inmiscuya en tal decisión como ocurría en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no puede el juez autorizar tal afectación, máxime si se tiene en cuenta que los costos y honorarios de la pericia deberá asumirlos quien solicitó la prueba, y estos podrían verse incrementados por los puntos adicionales, aunado a que los demás sujetos procesales cuentan igualmente con iniciativa probatoria.
Adicionalmente, debe tenerse presente que antes de aportarse o practicarse la prueba, la libertad de su incorporación corresponde a la parte que la pidió, y por ello es que su renunciabilidad o desistimiento está autorizado en el artículo 175 del C.G.P. previo a ese momento procesal, porque una vez introducida legalmente una prueba al proceso cobra aplicabilidad el principio denominado comunidad o adquisición de la prueba, conforme al cual a partir de allí la prueba no pertenece a quien la aporta sino al proceso, para ser valorada en la decisión judicial pertinente.
Controversia Contractual Rad. 50 001 23 33 000 2018 00325 00 Dte: R&U Constructores S.A.S. Ddo: Municipio de San José del Guaviare En cuanto a la facultad para que el juez amplíe los puntos objeto de dictamen, tiene asidero en el artículo 213 ibidem. Por el contrario, en relación con la contraparte, otros sujetos procesales, o el Ministerio Público, como atrás se anunció, tienen las oportunidades procesales correspondientes para solicitar la prueba, conforme al artículo 212 del CPACA, a fin de que demuestren tales puntos adicionales, pues, desde la solicitud de la prueba se conoce el objeto de la misma.
En relación con la oportunidad para solicitar tales puntos adicionales por parte del extremo que solicitó la prueba, se advierte que sería hasta antes de que se decrete la prueba, pues, según el artículo 219 del CPACA, en la providencia del decreto se debe señalar el cuestionario que debe absolver el perito. Y cuando es el juez quien de oficio amplía tales puntos, deberá proceder en las oportunidades y condiciones reguladas por el mentado artículo 213 ibidem.
No obstante, en la particularidad se tiene que el pedimento fue realizado por la delegada del Ministerio Público, frente a la prueba pedida por la parte actora, y luego del decreto de la misma, razón por la cual con base en lo atrás analizado considera el despacho la misma resulta improcedente tanto por la ausencia de facultad en cabeza de dicho sujeto procesal especial, como por la falta de oportunidad probatoria.
Ahora, cabe precisar que si bien cuando el juez considere innecesario decretar una prueba de oficio no es relevante ni obligatorio que exprese la justificación de tal decisión, en esta única oportunidad se procederá a mencionar las razones para no decretar de oficio los puntos adicionales del dictamen pericial solicitados por el Ministerio Público, habida cuenta que en la audiencia inicial, ante tal pedimento, se dispuso que en esta providencia se resolvería sobre esta cuestión ante la falta de esclarecimiento de la norma procesal frente a la procedencia o no de la solicitud.
Pues bien, al respecto se observa que el objeto de los puntos adicionales solicitados por el Ministerio Público consiste en que el perito se pronuncie sobre el agotamiento del rubro de imprevistos del contrato de obra objeto del litigio, en relación con la pretensión del desequilibrio económico y financiero del contrato. Al respecto, se evidencia que, efectivamente como lo mencionó la apoderada de la parte actora, la fijación del litigio en el presente asunto, quedó cobijado en relación con las pretensiones de la demanda únicamente para establecer si se presentó un incumplimiento por parte del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, i) respecto de la letra b) de la cláusula octava del contrato No. 299 de 2013, relacionada con la forma de pago de unas facturas, y por ello, hay lugar a condenar al pago tanto de la actualización de las facturas con base en el IPC, como al pago de los intereses moratorios sobre los valores actualizados, y, ii) respecto del deber de planeación, y los principios de transparencia, economía y responsabilidad, al no haber dispuesto oportunamente los estudios y diseños necesarios para ejecutar las obras desde el inicio del contrato, y por ello, si hay lugar a condenar al pago de los perjuicios por mayor permanencia en obra; junto con los perjuicios morales.
Controversia Contractual Rad. 50 001 23 33 000 2018 00325 00 Dte: R&U Constructores S.A.S. Ddo: Municipio de San José del Guaviare Es decir, no se pretende a través del presente medio de control el restablecimiento del desequilibrio económico que se pudiera haber generado en el contrato No. 299 de 2013, sino el pago de los perjuicios ocasionados por el presunto incumplimiento por parte del ente territorial en el contrato objeto de litigio, y recuérdese que el Consejo de Estado ha señalado que corresponden a dos situaciones distintas5, así como que cuando se pretende el incumplimiento contractual, no se tiene en cuenta el componente de imprevistos6.
En consecuencia, en atención a todos los argumentos expuestos anteriormente, se niega la solicitud de ampliación de los puntos objeto del dictamen pericial formulada por la delegada del Ministerio Público luego del decreto de pruebas en la audiencia inicial.
NOTIFÍQUESE. (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada. Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección B. Providencia del 18 de noviembre de 2021. Rad: 25000-23-26-000-2011-00579-01(48815). CP: Fredy Ibarra Martínez: “En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde a un desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato cuando ha introducido modificaciones unilaterales que la desequilibren”. 6 Cita 126.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Providencia del 04 de noviembre de 2022. Rad: 200012333003201400069 01 (57.185). CP: José Roberto Sáchica Méndez: “Se advierte que como la indemnización deriva del incumplimiento contractual que encontró acreditado el Tribunal en primera instancia, no se tiene en cuenta el componente de imprevistos pues este cubre, justamente, aspecto que no hubieren sido previstos al inicio del contrato, no perjuicios derivados de la desatención de las obligaciones contractuales de las partes”.