AMQV y AG TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ESCRITURAL No. 5 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 31 000 2002 40401 02 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: VÍCTOR HERNANDO ARIAS ROJAS y OTROS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL ID ESTADÍSTICA: INTERLOCUTORIO/2A INST/D. 01-84 Revisado el proceso de la referencia, la Sala procede a decidir los RECURSOS DE APELACIÓN, interpuestos tanto por la parte incidentante1, como por la entidad demandada2, contra el AUTO proferido el 09 de marzo de 20223, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante el cual liquidó una condena en abstracto.
ANTECEDENTES PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo OMAR ANDREY HERRERA SÁNCHEZ; adicionalmente, MARGOTH CLARETH SÁNCHEZ BUSTOS, RONALD MIGUEL HERRERA SÁNCHEZ, MARÍA ISABEL MOJICA DE HERRERA, NELBER ARNULFO HERRERA MOJICA, VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, MARÍA ASCENSIÓN ROJAS DE ARIAS, DIANA CAROLINA ARIAS ROJAS, YENNY ANDREA ARIAS ROJAS, y, VÍCTOR HERNANDO ARIAS ROJAS, en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron la declaratoria de responsabilidad patrimonial contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por los perjuicios causados por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2000, en la ciudad de Villavicencio, cuando PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA fueron interceptados violentamente y en equivocado procedimiento por miembros de la Policía Nacional.
Una vez surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio en sentencia del 31 de julio de 20144 accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar los siguientes valores por concepto de perjuicios morales: 1 Actuación No. 8 SAMAI. 2 Actuación No. 9 SAMAI. 3 Actuación No. 6 SAMAI. 4 Actuación No. 4/9 SAMAI. 2 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Sin embargo, en virtud de los recursos de apelación presentados, el Tribunal Administrativo del Meta5 modificó la decisión de primera instancia en lo que refiere a los perjuicios. Allí se explicó que en el expediente quedó acreditado que el 24 de noviembre del 2000, en el barrio Rosa Blanca de la ciudad de Villavicencio, VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y PEDRO OMAR HERRERA MOJICA fueron interceptados por integrantes de la Policía Nacional, quienes se encontraban en un operativo encubiertos, presentándose un intercambio de disparos, en el que falleció el Agente CÉSAR IVÁN MENDOZA HERNÁNDEZ y resultando heridos el Agente HÉCTOR DARÍO ÁLZATE ARCILA y el civil PEDRO OMAR HERRERA MOJICA.
Al respecto, se adujo que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL incurrió en falla en el servicio “por la falta de previsión, coordinación y articulación para el cumplimiento del operativo encubierto, pues, según los testimonios antes referidos, junto con las providencias enunciadas, los miembros de la fuerza policial al momento de interceptar a los ocupantes de la camioneta marca Mazda de placas THK116, no se identificaron, ni tampoco portaban distintivos, situación que hizo pensar a los demandantes VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, que se trataba de un acto delictivo.” También se dijo que “se evidenció la falta de instrucción y coordinación de los agentes en el operativo, quienes desde el primer momento en que arribaron al barrio Rosa Blanca, mostraron una actitud sospechosa, además, en el momento en que interceptaron la camioneta en que se transportaban los señores ARIAS MENDOZA y HERRERA MOJICA, no se identificaron y su actitud fue belicosa, lo que generó el lamentable hecho, donde falleció un policial y resultaron heridos un agente y un civil.”.
Al momento de establecer la tasación de los perjuicios, por haber sido cuestionados por la parte actora, se indicó lo siguiente: Se recordó que para indemnizar el daño moral en caso de lesión el Consejo de Estado estableció una tabla para su tasación determinándolo por el nivel de relación con el lesionado y la pérdida de capacidad laboral de aquel.
Para el caso de PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, se tenía acreditado que recibió una herida de arma de fuego en la cara posterior tercio superior de la pierna derecha, que le generó una incapacidad médico legal de 15 días. Y VÍCTOR MANUEL ARIZA MENDOZA, fue golpeado por Agentes de la Policía Antinarcóticos, presentando equimosis infraorbitaria bilateral, equimosis y edema en el dorso nasal, a quien se le fijó incapacidad médico legal de 15 días. 5 Actuación. 4/14 SAMAI. 3 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Empero, no se encontraba a acreditado porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, para proceder a tasar los perjuicios, para los dos grupos familiares, lo que conllevó a emitir condena en abstracto, indicándose claramente que: “deberá aportar al proceso el dictamen pericial realizado por la autoridad competente, en el que se determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, en razón a las lesiones sufridas el 24 de noviembre del 2000, el cual establecerá los montos a indemnizar a cada grupo familiar y en las calidades que pasan a exponerse: GRUPO FAMILIAR 1 GRUPO FAMILIAR 2 PEDRO OMAR HERRERA MOJICA (Lesionado) VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA (Lesionado) MARGOTH CLARETH SÁNCHEZ BUSTOS (Cónyuge) MARÍA ASCENCIÓN ROJAS HERRERA (Cónyuge) MARÍA ISABEL MOJICA (Madre) DIANA CAROLINA ARIAS ROJAS (Hija) OMAR ANDREY HERRERA SÁNCHEZ (Hijo) YENNY ANDREA ARIAS ROJAS (Hija) RONALD MIGUEL HERRERA SÁNCHEZ (Hijo) VÍCTOR HERNANDO ARIAS ROJAS (Hijo) ”.
Así mismo, se adicionó a la sentencia condenatoria el valor de TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($34.678.661), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de NELBER ARNULFO HERRERA MOJICA. En cuanto al lucro cesante de PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA se profirió condena en abstracto, indicándose que “no puede desconocerse que se trata de personas en edad productiva, razón por la cual si con ocasión de los hechos, resultaron con algún grado de disminución de su capacidad laboral, habrá lugar a liquidar los perjuicios en la modalidad de lucro cesante con base en un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la liquidación, lo que se ordenará como condena en abstracto, pues depende de la misma prueba dispuesta para el cálculo de los perjuicios morales.” Entonces, como quiera que la condena fue en abstracto, la parte actora presentó incidente de liquidación de perjuicios, y posteriormente, en providencia de fecha 09 de marzo de 2022 (Act. 6), el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio liquidó la condena en abstracto.
En consecuencia, determinó que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL debía pagar a título de perjuicios morales la siguiente suma: 4 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional Además, negó los perjuicios materiales.
Para llegar a la anterior conclusión, frente a los perjuicios morales, expuso que estaba acreditado que los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA sufrieron lesiones, sin embargo, no se probó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral. Por ello, teniendo en cuenta que las reglas de la experiencia indican que toda lesión corporal causa dolor y angustia tanto a quien padece como a sus familiares, aplicó los montos previstos para aquellas lesiones cuyo grado de incapacidad es inferior al 10%.
Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a los perjuicios materiales, señaló que, al no haberse acreditado la pérdida de capacidad laboral de los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, no se demostró que las lesiones sufridas hubieren ocasionado disminución de sus capacidades, por lo que debía negarse su reconocimiento.
La anterior decisión, fue notificada por estado el 11 de marzo de 20226, habiendo sido recurrida el 16 de marzo de 20227 por el apoderado de la parte actora, quien señaló que, la prueba de la pérdida de capacidad laboral no pudo ser recaudada por la Junta Regional de Calificación del Meta toda vez que la historia clínica de los demandantes, cuando fueron atendidos por urgencias, había sido destruida por tener más de 18 años de creación. Por lo tanto, considera que el juzgado de primera instancia debió tomar los demás elementos probatorios para tasar los perjuicios derivados del ataque de los miembros de la Policía Nacional, tales como los perjuicios psicológicos de VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y su esposa MARÍA ASCENSIÓN ROJAS DE ARIAS, quien asiste a psiquiatría de manera diaria; y, el hogar de PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y su esposa MARGOTH CLARETH SÁNCHEZ BUSTOS, quienes no salen del estupor ante lo acontecido.
Indicó, que efectivamente el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, precisó que la tasación de los daños causados por las lesiones sufridas por una persona depende de la gravedad o levedad de las mismas, y que, en el presente asunto, la gravedad de las lesiones sufridas por las víctimas directas, así como el impacto psicológico con sus secuelas reposan en el expediente y en el incidente.
Asimismo, que la pérdida de capacidad laboral es un daño material a título de perjuicio compensatorio, pero que el daño moral irrogado a las víctimas queda al libre albedrio del juez con las demás pruebas aportadas, y bajo las reglas de la experiencia y sana crítica; tanto así, que el Consejo de Estado en sentencia del 06 de julio de 20208 definió el perjuicio moral como el daño que se encuentra compuesto por el dolor, la 6 Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/7519629/103350569/juzgado+administrativo+oral+009+villavi cencio_11-03-2022.pdf/6b7ba18c-f899-44c6-a89a-f64bef29f215.
Documento 28 SharePoint. 7 Actuación No. 8. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Providencia del 06 de julio de 2020. Rad: 13001-33-31-001-1999-00344-01(51317). CP: Ramiro Pazos Guerrero. 5 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, etc., susceptible de presumirse, sin que la pérdida de capacidad laboral sea determinante para tasar tales perjuicios, pues, el no tasarlos, genera un defecto fáctico por el operador judicial. Por su parte, el 16 de marzo de 20229 el apoderado de la entidad demandada también apeló la decisión, argumentando que mal haría el juez en tasar un porcentaje de indemnización apartándose de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues, se debía acreditar la pérdida de capacidad laboral de los demandantes para determinar el porcentaje a fijar, sin embargo, ni en el proceso ordinario ni en el incidente de liquidación de perjuicios, se acreditó tal aspecto por la parte actora.
Por lo tanto, al no probarse el daño, no tendría cabida la liquidación y mucho menos la condena a la entidad demandada, por lo que, la decisión de primera instancia se apartó del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado. Mediante auto del 25 de enero de 202310, el a quo concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos con el lleno de los requisitos de Ley, enviándose a reparto el 06 de marzo siguiente11 los cuales fueron admitidos por esta corporación en auto del 23 de marzo de 202312.
CONSIDERACIONES I. Competencia: De acuerdo con lo previsto en el numeral 4° del artículo 181 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal es competente para conocer de la apelación contra el auto proferido en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, a través del cual resolvió la liquidación de la condena en abstracto.
II. Problema Jurídico: El problema jurídico que debe abordar la Sala en el presente asunto, acorde con los sustentos de alzada y la decisión del a quo, se contrae a establecer si la liquidación de perjuicios efectuada por la primera instancia se encuentra ajustada a lo dispuesto en la sentencia que puso fin al proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la aplicación del arbitrio iuris, ante la ausencia de prueba que acredite la pérdida de capacidad laboral para la liquidación de perjuicios. 9 Actuación No. 9, SAMAI. 10 Actuación No. 12 SAMAI. 11 Actuación No. 16 de la primera instancia. 12 Actuación No. 3 de la segunda instancia. 6 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional III. Tesis: La respuesta al problema jurídico planteado es que, conforme lo permite la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos como este, ante la ausencia de la prueba que acredite la pérdida de capacidad laboral de los lesionados, es posible acudir al arbitrio iuris para establecer el monto de los perjuicios morales, pero no para establecer el lucro cesante por cuanto para su liquidación se requiere ineludiblemente determinar el grado de incapacidad de los lesionados, lo que se consigue a través de la aplicación de conocimientos específicos.
Por ende, debe confirmarse la liquidación de los perjuicios efectuada por la primera instancia. IV. Análisis jurídico y probatorio del caso concreto: Frente a la liquidación de perjuicios por una condena en abstracto, el artículo 172 del C.C.A, establece: “Artículo 172. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.” (Negrilla y subraya intencional). Por su parte, el artículo 307 del C.P.C., señala que “cuando la condena en perjuicios se haga por auto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, so pena de que se aplique lo dispuesto en el inciso segundo del siguiente artículo 308”.
Ahora bien, en el sub examine, en la parte motiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, se mencionaron como parámetros a tener en cuenta para la liquidación, entre otros, de los perjuicios morales, respecto de los cuales se profirió la condena en abstracto, los siguientes: “Se tiene que el Juez de Primera Instancia, condenó a la entidad a pagar a los actores los perjuicios morales, montos que fueron fijados a discrecionalidad; sin embargo, advierte la Sala que para efectos de la tasación de perjuicios morales el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento del 28 de agosto de 2014 estableció una tabla de unificación jurisprudencial, en la que determinó el monto a tener en cuenta 7 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional para indemnizar el daño moral en caso de lesión determinándolo por nivel (nivel de relación con el lesionado), así… /…/ La Sala considera pertinente resaltar que, el anterior criterio de unificación expuesto por el Consejo de Estado, se hace vinculante al presente proceso, toda vez que, el aspecto indemnizatorio está pendiente de definirse ante este Tribunal como juez de segunda instancia, por lo que resulta válidamente aplicable y no se desconoce una situación consolidada. /…/ Así las cosas, está demostrado que en los hechos del 24 de noviembre del 2000, los demandantes resultaron lesionados, sin embargo, advierte este Juez Colegiado, que no es posible establecer el monto de salarios a reconocer por concepto de perjuicios morales, comoquiera que, no se cuenta con un dictamen pericial que nos indique de manera cierta el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral sufrida por los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, requisito indispensable para la tasación de estos perjuicios, conforme a la Jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado, aludida en párrafos anteriores.
Pese a lo anterior, el daño irrogado por la parte demandada quedó demostrado conforme se explicó en precedencia, razón por la cual como en este momento no se puede cuantificar el perjuicio, la tasación de dichos perjuicios se establecerá mediante incidente de liquidación de perjuicios, por ende, se emitirá una condena en abstracto, por así permitirlo el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se deberá aportar al proceso el dictamen pericial realizado por la autoridad competente, en el que se determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, en razón a las lesiones sufridas el 24 de noviembre de 2000, el cual establecerá los montos a indemnizar a cada grupo familiar y en las calidades que pasan a exponerse /…/”.
(Negrilla y subraya intencional). Más adelante, sobre los perjuicios materiales, en su modalidad de lucro cesante, también se condenó en abstracto por faltar la misma prueba, así: “Ahora bien, no puede desconocerse que se trata de personas en edad productiva, razón por la cual si con ocasión de los hechos, resultaron con algún grado de disminución de su capacidad laboral, habrá lugar a liquidar los perjuicios en la modalidad de lucro cesante con base en un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la liquidación, lo que se ordenará como condena en abstracto, pues depende de la misma prueba dispuesta para el cálculo de los perjuicios morales”.
De lo anterior, concluye la Sala que en el sub examine resultaba necesario probar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, para establecer los montos a indemnizar por concepto de perjuicios morales, en atención a la unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2014 por el Consejo de Estado, así como para liquidar el lucro cesante.
Ahora bien, se procederá a examinar el material probatorio que reposa en el plenario, para luego, establecer si la decisión sobre la liquidación de los perjuicios realizada por el a quo se encuentra acorde con los parámetros que motivaron la condena en abstracto por el Tribunal Administrativo del Meta en el sub judice. 8 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Así pues, se observa que en el escrito inicial del trámite incidental13 la parte actora solicitó como pruebas las obrantes en el proceso ordinario, además, decretar las siguientes: i) Los testimonios de los señores RICARDO ÁLVAREZ ROJAS, JOSÉ MORENO LINARES, ALEJANRO ÁLVAREZ TRUJILLO, JOSÉ YESID SÁNCHEZ CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ CONTRERAS, GLADIS ARIAS DE MAHECHA, NELLY NAYDÚ HERRERA MOJICA, HENRY GARCÍA ASTROS, JOSÉ ALBERTO PARDO VAQUERO, y, MYRIAM YAZMÍN HERRERA MOJICA, para determinar la magnitud del perjuicio moral. ii) Los siguientes documentos: Copia de las cédulas de ciudadanía de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística donde certifica la esperanza de vida laboral de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, y, registros civiles de nacimiento de los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA; iii) El dictamen pericial efectuado por el profesional psicólogo forense ÓSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, a los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y su núcleo familiar.
Además, que en caso de no llegar al libre convencimiento sobre el daño moral, se remitiera a los demandantes al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para determinar los daños psicológicos y eventuales secuelas posteriores en la salud mental de aquellos. iv) Remitir a los demandantes PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para determinar si hubo pérdida de capacidad laboral y en qué grado. v) Los siguientes oficios: A la CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DEL PILAR – DEMET DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL META, con el objeto de que remita la historia clínica completa de MARÍA ASCENCIÓN ROJAS HERRERA, para probar la invalidez por patología mental; y, al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA -DANE, para que certifique la esperanza de vida laboral de los hombres nacidos entre 1940 – 1960.
En virtud de lo anterior, en proveído del 12 de octubre de 201814 el despacho de primera instancia corrió traslado de la solicitud de liquidación de perjuicios y de la prueba pericial allegada a la parte incidentada. Luego, el 22 de octubre de 201815 la entidad demandada dio contestación al trámite incidental, solicitando como prueba se oficiara a la SECCIONAL DE SANIDAD DEL META para que allegara copia de la historia clínica y juntas médicas laborales del señor VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, con el fin de determinar si durante el paso por la institución presentó problemas psicológicos y/o psiquiátricos, y, de la historia clínica de 13 Pág. 35-43.
Índice de Actuación No. 4/15 SAMAI. 14 15 Ibidem. 9 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional la señora MARÍA ASCENSIÓN ROJAS DE ARIAS, para determinar si antes de los hechos ocurridos en el 2000, presentó problemas psicológicos y/o psiquiátricos.
Asimismo, solicitó que, en caso de acogerse el peritaje de la parte actora, se ratificara el mismo por el perito que lo presentó. Posteriormente, en providencia del 10 de diciembre de 201816 el a quo abrió a pruebas el incidente, negando las pruebas solicitadas por la parte actora en razón a lo siguiente: los testimonios, por cuanto el ad quem no estableció este medio probatorio para probar los perjuicios a liquidar; el dictamen pericial, toda vez que se debía determinar la pérdida de capacidad laboral de los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y no su daño psicológico; el dictamen pericial ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por no ser la entidad competente para determinar la pérdida de capacidad laboral de los incidentantes; y, las documentales a través de oficio, porque no tenían nada que ver con el objeto de lo que se pretende liquidar en el asunto.
Igualmente, negó la prueba documental a través de oficio solicitada por la entidad demandada, tras considerar que no tenía que ver con el objeto que se pretende liquidar en el asunto. Sin perjuicio de lo anterior, decretó como prueba de oficio, la remisión de los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA a la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, para que determinara, si hubiere lugar a ello, el porcentaje de disminución de la pérdida de capacidad laboral derivado de las posibles lesiones padecidas el 24 de noviembre del 2000.
Además, requirió al apoderado de la parte incidentante para que realizara todas las acciones para el recaudo de la prueba, es decir, que la prueba se decretó a costa de la parte actora. Inconforme con la negativa de pruebas, el apoderado de los incidentantes presentó recurso de apelación, ante lo cual, el Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 30 de septiembre de 201917 confirmó la decisión, en atención a que, la orden a ejecutar en el incidente de liquidación de perjuicios correspondía al daño moral y al daño material en la modalidad de lucro cesante bajo los parámetros establecidos en la sentencia del 28 de marzo de 2017, entre los cuales, se ordenó la práctica de un dictamen pericial a los señores PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de cada uno de ellos, y, que la autoridad competente para tal fin correspondía a la Junta de Calificación de Invalidez según los artículos 13 y 14 del Decreto 2463 de 2001.
En consecuencia, como ninguna de las pruebas solicitadas por los demandantes obedecía a la orden del tribunal para liquidar los perjuicios ocasionados, confirmó la negativa de pruebas. 16 Pág. 256-257. Ibidem. 17 Pág. 97-103. Índice de Actuación No. 4/10 SAMAI. 10 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Por otro lado, frente al dictamen pericial decretado de oficio ante la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, se observa que mediante oficio No. JGDO-09-A 00444 del 18 de junio de 201918, se le solicitó a la entidad rendir la pericia. En virtud de lo anterior, el 25 de junio de 201919 el apoderado de la parte actora informó que únicamente el señor VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA pudo costear los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, por lo que solo se practicaría la prueba respecto de aquel, pues, en relación con el señor PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, no logró conseguir el recurso económico.
Luego, el 28 de junio de 201920 solicitó que, de manera oficiosa se analizara el resumen de la historia clínica del señor HERRERA MOJICA, en la que se evidenciaba la afectación psiquiátrica desde el 2000, derivada del ataque antijurídico desplegado en su contra. Igualmente, se observa que el 10 de julio de 201921 la Junta de Calificación de Invalidez del Meta le informó al señor VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA que, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 2.2.5.1.36 del Decreto 1072 de 2015, se le había asignado cita de valoración para el 15 de julio de 2019, a las 9:00 a.m., a la cual, debía allegar la historia clínica completa y actualizada, además, que en caso de no asistir a la cita, se procedería conforme el Decreto 1072 de 2015, y luego, el 15 de julio de 201922, de conformidad con el numeral 6° del artículo 2.2.5.1.36 ibidem, le solicitó la historia clínica del momento de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2000, por cuanto sin ese elemento no podía pronunciarse.
Finalmente, el 16 de agosto de 201923 la entidad allegó el Dictamen No. 10419 practicado al señor VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, en el que determinó una pérdida de capacidad laboral del 0%, realizando el siguiente análisis: Ahora bien, el 21 de octubre de 201924 el apoderado de la parte actora allegó el oficio No. AC 116/2019 del 22 de julio de 2019, expedido por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a través del cual informó que no reposa en sus 18 Pág. 325-326.
Índice de Actuación No. 4/15 SAMAI. 19 Pág. 327. Ibidem. 20 Pág. 331-333. Ibidem. 21 Pág. 347. Ibidem. 22 Pág. 349. Ibidem. 23 Pág. 353-356. Ibidem. 24 Pág. 361. Ibidem. 11 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional bases de datos la historia clínica del señor ARIAS MENDOZA, por cuanto la misma fue eliminada según la Resolución No. 1715 de 2005, en la que se estableció que tal documentación debe conservarse por un mínimo de 10 años, y que luego de transcurrido ese tiempo, podrá destruirse.
Posteriormente, en proveído del 15 de noviembre de 201925 el Juzgado Noveno Administrativo corrió traslado de la pericia, ante lo cual, el apoderado de la parte actora26 lo objetó y solicitó la comparecencia del perito a audiencia de contradicción, y luego, en auto del 05 de junio de 202027 fijó fecha para la contradicción del dictamen de conformidad con el artículo 228 del C.G.P., solicitándole a la secretaría citar a los integrantes de la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, y a la parte actora, tramitar dicha citación. Asimismo, en atención a lo manifestado de la imposibilidad de practicar la pericia respecto del señor PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, requirió a la parte actora para que indicara si desistía de la prueba, o, el trámite dado a la misma para obtenerla, y, que en caso de guardar silencio en el término concedido, se entendería desistida.
Decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. Luego, el 16 de octubre de 202028 se reprogramó la diligencia de contradicción de dictamen, requiriendo nuevamente al apoderado de la parte actora para la citación del profesional, y, se tuvo por desistida la prueba pericial respecto del demandante HERRERA MOJICA por el silencio del interesado en el lapso concedido.
Decisión contra la cual tampoco se formuló recurso alguno. Finalmente, el 11 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de contradicción de dictamen, en la que, se mencionó lo siguiente29: “Despacho: En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la contradicción del dictamen que tenemos prevista para el día de hoy fue solicitada por el apoderado de los demandantes, me permito concederle el uso de la palabra doctor para que nos indique si se hizo la gestión de citar a los peritos, o, cualquier otra circunstancia que deba poner en conocimiento frente a esta audiencia. Apoderado parte actora: En primer lugar, aclaro que tal vez hay un malentendido en cuanto al resumen procesal que se ha hecho, porque esta prueba no fue solicitada por la parte demandante, esta prueba fue decretada de oficio en auto de fecha 10 de diciembre de 2018, numeral tercero, dice de oficio “3.1 dictamen pericial.
Este despacho dispone remitir a los señores Pedro Omar Herrera Mojica y Víctor Manuel Arias Mendoza a la Junta de Calificación de Invalidez … etcétera”. Entonces, esta prueba no fue solicitada por la parte demandante, sin embargo, se le dio trámite al recaudo de la misma respecto del señor Víctor Hernando Arias, quien fue la única persona que tuvo el dinero para pagar el costo de los honorarios de los miembros de la Junta, y no del señor Pedro Omar Herrera Mojica, quien a última hora manifestó que no había podido conseguir los recursos. 25 Pág. 365.
Ibidem. 26 Pág. 373-376. Ibidem. 27 Pág. 379-380. Ibidem. 28 Actuación No. 4/3 SAMAI. 29 Min. 15:03. Índice de Actuación No. 18, registrada el 29/05/2023 15:42:24 en la plataforma SAMAI. Documento 13.1 SharePoint. 12 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Entonces, siendo la prueba recaudada como aparece en el expediente, y siendo una prueba decretada de oficio, no nos remitimos al artículo 228 del Código General del Proceso sino considero muy respetuosamente que se debe dar trámite al artículo 230 de la misma obra procesal, Código General del Proceso, cuando el dictamen se decreta de oficio y pues obviamente con el cuestionario que el despacho le vaya a hacer a los peritos.
Entonces su señoría por esa parte, también el despacho estimó desistida tácitamente la prueba respecto del señor Pedro Omar Herrera, pero según mi modesto conocimiento procesal, no se pueden desistir por las partes las pruebas decretadas de oficio. Entonces su señoría para que tome las decisiones a que haya lugar, y por ello esta parte no citó a los miembros de la Junta de Calificación. Además, su señoría manifiesto, ya que tengo la oportunidad de la palabra, manifestar que una contradicción de un dictamen que fue fundamentado en una prueba inexistente, toda vez que a folio 198, en el folio 193, el Hospital Departamental de Villavicencio, que fue donde fue atendido el señor Víctor Manuel Arias, informó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que no reposa en sus depósitos del archivo la historia clínica ya que procedió a ser eliminada según la Resolución emitida número 1755 de 2005, por el Ministerio de Protección Social, toda vez que las historias clínicas deben conservarse por un mínimo de 10 años y que procederá a destruirse, y que obviamente por ese motivo no fue remitida a la Junta de Calificación para que se surtiera la prueba pertinente, ya habiéndose pagado y estando el dictamen en curso, esta certificación aparece en el folio 193 con fecha de expedición julio 22 del año 2019.
En ese orden de ideas, considero que esta prueba es imposible procesalmente, porque no es posible reconstruir una historia que ya está eliminada, con base en testimonios o qué se yo, pero la Junta Regional de Calificación de Invalidez tiene como reglamento solamente emitir dictámenes o conceptos con base en el estudio de las historias clínicas, y a partir de ellas dictaminar las secuelas que quedaron o no. Entonces su señoría, en estos términos dejo rendido el informe de la carga que me impuso el despacho para tramitar la prueba, pero esos son los resultados hasta la fecha como aparece en el expediente.
Despacho: Me permito concederle el uso de la palabra al doctor Murillo, si usted desea hacer alguna acotación frente a lo manifestado por el señor apoderado de los accionantes. Apoderado entidad demandada: Frente a lo manifestado por el abogado demandante, asimismo revisado el dictamen donde la persona revisada, el doctor Víctor Manuel Arias Mendoza, se observa la conclusión del dictamen donde dice sin deficiencias que calificar, en ese orden de ideas no habría qué contradecir por parte de este servidor, o qué preguntas hacerle, máxime cuando no asistieron las personas que en su momento lo dictaron, que fueron los de la Junta de Invalidez.
Entonces, en ese orden de ideas, simplemente lo dejo a bien a lo que el despacho decida, teniendo en cuenta que el dictamen no es concluyente. Despacho: En consideración a lo expresado por el señor apoderado de los demandantes, quien manifiesta que es imposible en este momento tener acceso a la historia clínica de los incidentantes, en razón a que pasado el tiempo la misma ya pasa a ser objeto de eliminación por parte de las entidades, y dado el transcurso del tiempo no se logró encontrar historia clínica, así como que también el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez, visto a folio 189-190 del cuaderno incidental, presenta que la conclusión a la que llega es una pérdida de capacidad laboral del 0%, en este orden de ideas no tendríamos razón alguna ni justificación de tipo fáctico para insistir en la contradicción de un dictamen que no nos está aportando ningún juicio para efectos de la toma de decisión, razón por la cual el despacho prescinde de llevar a cabo contradicción del dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, con destino a este proceso y que le fuera practicado al señor Junta de Calificación de Invalidez.
Decisión que se notifica en estrados. Apoderado parte actora: Conforme con la decisión su señoría, la parte demandante. 13 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional Apoderado entidad demandada: Sin observaciones su señoría, la parte demandada”.
Pues bien, lo primero que debe decirse en este asunto es que en la providencia del 05 de junio de 202030 que fijó fecha para la contradicción del dictamen el Juzgado Noveno Administrativo señaló “en lo referente a la normatividad aplicable, al tratarse de un proceso escritural, este se rige por el Decreto 01 de 1984 y en lo no contemplado en dicha norma, se aplican los preceptos del Código de Procedimiento Civil; no obstante, teniendo en consideración que se trata de un trámite incidental, iniciado con posterioridad a la expedición del Código General del Proceso y que no existe norma especial en el Código Contencioso Administrativo, en virtud de las normas de transición y vigencia, previstas en el artículo 625 de la citada codificación, éste se rige por las normas procedimentales civiles vigentes al momento de su interposición”.
Al respecto, se le reiterará al a quo que, tal como se indicó por el despacho ponente en el proveído del 10 de julio de 201931, y como lo ha señalado el Consejo de Estado en sus distintos pronunciamientos32, el procedimiento que rige el presente asunto, y todos aquellos similares, se tramita por el sistema escritural, por consiguiente, las normas aplicables son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 y en aquellos aspectos no regulados el Código de Procedimiento Civil.
No sobra recordar que esta instancia ha venido insistiendo sobre el mismo asunto en varios pronunciamientos tanto en este expediente como en otros, sin que se observe el cumplimiento por parte del juzgado que tramita procesos escriturales en el Circuito de Villavicencio de la carga argumentativa que requiere apartarse del precedente vertical, dentro del cual se encuentra tanto la postura de su superior jerárquico como la del órgano de cierre que se ha invocado en este instancia, razón por la cual podrían estarse afectando los principios de seguridad jurídica e igualdad de los justiciables.
Por ende, los argumentos de los apelantes se analizaran de cara a la normativa contenida en el Código de Procedimiento Civil y del Decreto 01 de 1984 que eran las normas aplicables al asunto, pues si bien el trámite incidental inició en vigencia de la nueva normativa, la demanda que originó todo el proceso del cual hace parte dicho incidente se presentó antes de la vigencia de la ley 1437 de 2011, razón por la cual debe darse aplicación a lo dispuesto de manera especial por el artículo 308 de la misma, según el cual “las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
También es necesario aclarar que pese a que la contradicción del dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez se realizó conforme al artículo 228 del 30 Pág. 379-380. Ibidem. 31 Pág. 95-96. Actuación No. 4/10, SAMAI. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2017. C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico.
Rad. 05001-23-31-000-2005-20047-01(56877). Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de marzo de 2017. C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 47001-23-31-000-2011-00525-01(58563). Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Providencia del 11 de marzo de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. 18001-23-31-000-2009-00335-02(61453) 14 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional C.G.P., y no las disposiciones reguladas en el C.P.C., se observa que se garantizó el derecho de contradicción y defensa de las partes en el proceso, por lo que la irregularidad quedó saneada, máxime si se tiene en cuenta que los apoderados no manifestaron inconformidad alguna. De otra parte, debe decirse que el inciso 1° del artículo 357 del C.P.C., dispone que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, en consecuencia, como quiera que en este caso ambas partes presentaron recurso de apelación contra el auto que liquidó los perjuicios (Act. 8 y 9), la Sala resolverá sobre el asunto sin limitación alguna como lo permite la norma en cita.
Así las cosas, retomando el asunto de fondo, tenemos que se condenó al pago de perjuicios morales a los grupos familiares de PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y al lucro cesante de estos dos lesionados. Ambas condenas se emitieron en abstracto, como quiera que no se contaba en el expediente con el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual resultaba necesario para establecer el monto del perjuicio de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en ese sentido, por lo que se ordenó que la condena se liquidara en el correspondiente incidente recaudando la prueba necesaria para ese fin.
Ahora bien, como quiera que ninguna de las partes solicitó la práctica del dictamen pericial por parte de la Junta de Calificación de Invalidez para determinar la pérdida de capacidad laboral de los lesionados, la primera instancia lo decretó de oficio, sin embargo, contrario a lo expresado en el artículo 179 del CPC (“Los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual”), impuso a la parte actora la gestión de la prueba.
Esta prueba no pudo recaudarse apropiadamente por tres razones a saber: 1. El señor PEDRO OMAR HERRERA MOJICA no contaba con los recursos económicos para asumir el costo de la pericia, por ende, no se practicó el dictamen. Y de todas formas aun cuando se hubiere recaudado la misma estaría incompleta como quiera que tampoco se hubiera valorado la historia clínica de la atención de noviembre de 2000, dada la probable destrucción permitida por la normativa que regula el asunto, como se explica seguidamente. 2.
El HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO informó respecto de la historia clínica de VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA para el mes de noviembre de 2000, cuando ocurrieron los hechos, que la misma “no reposa en nuestros depósitos de archivo ya que procedió a ser eliminada según resolución emitida número 1715 de 2005 del Ministerio de la protección social (Artículo 15 “La historia clínica debe conservarse por mínimo de 10 años… una vez trascurrido el tiempo de su atención la historia clínica podrá destruirse”)”.
Por ende, el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez valoró 15 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional las atenciones brindadas en los años 2002, 2003, 2004, y 2005. Es decir, que no se tuvo en cuenta las lesiones recibidas y que dieron origen a este proceso. 3.
La parte actora no efectuó ninguna actuación tendiente a la consecución y preservación de la historia clínica de los lesionados derivada de las lesiones recibidas en los hechos que nos ocupan. Conforme a lo anterior, sería el caso entrar a discernir sobre el decreto y práctica del dictamen pericial consistente en determinar la pérdida de la capacidad laboral de PEDRO OMAR HERRERA MOJICA y VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA, prueba medular para liquidar los perjuicios reconocidos, no obstante, se evidencia que de cualquier forma que se ordenara o practicara la prueba, el resultado sería un dictamen pericial incompleto, lo que limitaría su valoración. Lo anterior por cuanto, como bien lo informa el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, la Resolución 1715 de 200533, dispone en su artículo 15 la destrucción de la historia clínica, después de mínimo 10 años de conservación, razón por la cual los afectados han debido tener el mínimo de diligencia en solicitar de manera oportuna la consecución de una prueba esencial para demostrar los perjuicios reclamados y conservarla, especialmente si se tiene en cuenta que dentro de ese lapso ya contaban con la asesoría de un profesional del derecho.
Es decir, que aun cuando PEDRO OMAR hubiere sufragado los gastos de la pericia o la mitad de los mismos, la prueba tampoco hubiera brindado el resultado esperado en el proceso, como quiera que también carecería de la valoración realizada en el mes de noviembre de 2000, por causa de las lesiones recibidas por agentes de la Policía Nacional, dada la destrucción de las historias clínicas dispuesta en la ya mentada resolución. Esta falencia probatoria, en principio podría decirse que no es atribuible a la parte actora, como quiera que fue la entidad hospitalaria la que destruyó a historia clínica, no obstante, como ya se dijo, bien pudo la parte actora, quien tenía la carga de prueba, solicitar la expedición de las historias clínicas antes de ser destruidas conforme lo permite el ordenamiento jurídico y garantizar su preservación entregándolas en el desarrollo del proceso o en el presente incidente, pues es claro que eran necesarias para demostrar fehacientemente, las lesiones padecidas por los demandantes.
Así pues, ante la ausencia de la prueba pericial ordenada por la segunda instancia para liquidar los perjuicios morales y el lucro cesante, atribuible a la pasividad y falta de diligencia de la parte actora, sería dable negar la liquidación de los perjuicios, como es lo pretendido por la entidad demandada y responsable del pago de los mismos, máxime cuando la allegada respecto de ARIAS MENDOZA describe que actualmente no tiene pérdida de capacidad laboral alguna y la parte actora, quien tiene la carga de la prueba, no acreditó lo contrario. 33 Que modifica la Resolución 1995 de 1999 “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica” 16 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Sin embargo, la Sala no desconoce que el actuar de los agentes del Estado, quienes realizaban un operativo encubiertos causaron momentos de angustia y desesperación, dado que se “hizo pensar que en el momento en que fueron interceptados por los policiales, se trataba de un hecho delictivo”, así como lesiones físicas a los señores VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA y PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, pues según quedó descrito en la sentencia de segunda instancia del 28 de marzo de 2017, hubo un intercambio de disparos, resultando lesionado PEDRO OMAR “en la cara posterior tercio superior de la pierna derecha, que le generó una incapacidad médico legal de 15 días”, además, “VÍCTOR MANUEL ARIZA MENDOZA, fue golpeado por Agentes de la Policía Antinarcóticos, presentando equimosis infraorbitaria bilateral, equimosis y edema en el dorso nasal y estableció que para fijar la incapacidad se requería de RX de huesos propios de la nariz, según se afirmó en el dictamen médico legal de lesiones no fatales No. 4548 expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal (fol. 105 anexo I).
En examen de segundo reconocimiento la misma dependencia le fijó al demandante una incapacidad médico legal de 15 días (fol. 232 anexo I).”. De acuerdo con ello, y conforme a la sentencia 28 de agosto de 201434 que estableció una tabla de unificación jurisprudencial, en la que determinó el monto a tener en cuenta para indemnizar el daño moral en casos de lesiones, era necesario el dictamen pericial que determinara la pérdida de capacidad laboral.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de mayo de 201635, claramente expresó que “el hecho de que no se cuente con el respectivo dictamen de invalidez, en principio no significa que se esté impedido para fijar el respectivo perjuicio, comoquiera que en ese evento bien puede el juez acudir al arbitrio iuris para determinar la suma a indemnizar, acudiendo claro está a otros fallos de casos similares, a fin de respetar el derecho de igualdad.”, porque precisamente la citada tabla se estableció para preservar el principio de igual de quienes acuden a la administración de justicia con pretensiones similares.
En sentencia del 12 de junio de 201436, se explicó que “El arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de la responsabilidad, de la mano con el principio de equidad, (…) en aquellos eventos en que acreditado el daño antijurídico resulta insuficiente el material probatorio para la determinación del perjuicio, esto es, la cuantificación económica de aquél, razón que no resulta suficiente para que se niegue la reparación, sino que, por el contrario a la luz del artículo 16 de la ley 446 de 1998, es imperativo que se cubra en su real y completa dimensión.” Y fue precisamente a este criterio al que acudió la primera instancia, luego de la oportunidad fallida de aportar la prueba de la pérdida de capacidad laboral, indicando claramente que “las reglas de la experiencia nos indican, que toda lesión corporal causa 34 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Providencia del 28 de agosto de 2014. Rad: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172). CP: Olga Mélida Valle de la Hoz. 35 Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016. CP: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01594-01(40061). Actor: CRISTIAN GIOVANI MORALES Y OTROS. 36 Sección Tercera.
Subsección B. Sentencia del 12 de junio de 2014. CP: Enrique Gil Botero. Rad: 05001-23- 25-000-1994-02027-01(21324). 17 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional dolor y angustia tanto a quien la padece como a sus familiares, independientemente del porcentaje de pérdida de capacidad que genere”, por ende, ordenó el pago de 10 SMLMV a cada demandante reconocido en la sentencia que puso fin al proceso.
La Sala comparte esta decisión atendiendo a las lesiones que padecieron y por las que recibieron 15 días de incapacidad. Debe indicarse frente a VÍCTOR MANUEL ARIAS MENDOZA que su incapacidad fue definitiva “sin secuelas”, lo que no se pudo determinar frente a PEDRO OMAR HERRERA MOJICA, pues la suya fue provisional, requiriéndose que regresará de nuevo reconocimiento médico legal (FL. 104, 105 y 232 del anexo 1), de lo que trajo la prueba al expediente.
Además, por los momentos de angustia que vivieron en el operativo adelantado por la Policía Nacional que fue lo acreditado en el proceso principal, por ende, se confirmará la liquidación de perjuicios morales efectuada por la primera instancia ante la ausencia de prueba que acredite la pérdida de capacidad laboral de los lesionados y encontrándola razonada de acuerdo con los acontecimientos, además, siendo permitido por la jurisprudencia acudir al arbitrio iuris en estos casos.
Ahora bien, frente al lucro cesante, se tiene que la primera instancia, no reconoció suma alguna por este concepto, dado que “no se logró demostrar que las lesiones sufridas por los directamente afectados, hubieren ocasionado disminución de sus capacidades laborales, pues se reitera, si bien, éstas causaron perjuicios de orden moral, no sucede igual en relación con los que se estudian en este acápite; por lo tanto, no se tasarán al no haberse demostrado”, decisión que también se confirmará. Esto dado que, en este caso particular, contrario a lo que sucede con los perjuicios morales, el arbitrio iuris no puede utilizarse respecto del lucro cesante en el que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y al precedente horizontal de esta corporación, por las circunstancias del asunto aquí analizado, sí es necesario contar con el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica37, para proceder a establecer el monto a indemnizar.
En un caso de contornos similares, adujo la Alta Corporación que “este caso considera la Sala que resulta más ajustado a derecho proceder a condenar en abstracto a la entidad a pagar el respectivo perjuicio [moral], comoquiera que, en primer lugar, sólo se conoce que el señor Morales soportó una lesión en su columna que le genera dolor moral a él y a los suyos, sin que se tenga ninguna forma de saber el grado del padecimiento sufrido, de modo que resulta muy difícil determinar el monto de la indemnización a conceder, y en segundo lugar, porque, como ya se vio, de todas formas se va a proferir condena in genere en cuanto al perjuicio material solicitado, de modo que en cualquier caso se debe 37 A esta Conclusión llegó el Tribunal en sentencia del 15 de diciembre de 2016, Rad: 50001-23-31-000-2010- 00594-00.
Ver también Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016. CP: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01594-01(40061). Actor: CRISTIAN GIOVANI MORALES Y OTROS. 18 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min. Defensa – Policía Nacional realizar un incidente durante el cual, de todos formas, se va a allegar el respectivo examen de invalidez.”38 (Resaltado fuera del texto).
Así pues, como en el presente caso el lucro cesante requería el dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral, no era posible aplicar el arbitrio iuris respecto de los perjuicios morales en la sentencia, hasta no tener el resultado de dicha prueba, que, siendo infructuosa en el presente escenario incidental, ahora sí abre paso al aludido criterio subsidiario.
En otra providencia, de manera más clara dijo respecto del lucro cesante que para este evento “el Juez no puede establecer directamente el grado de incapacidad laboral de los lesionados, pues ese concepto requiere de conocimientos específicos, de manera que su cuantificación debe ser realizada por el organismo y por personal especializados (…).
Así las cosas y ante la falta de los medios de prueba conducentes para establecer la causación del daño antijurídico concretado en los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y derivadas de la disminución de la capacidad laboral del lesionado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las súplicas de la demanda en relación con este aspecto.”39 Este Tribunal en auto del 16 de octubre de 201940, en un caso en el que se había ordenado liquidar perjuicios en abstracto y el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez arrojó 0% de pérdida de capacidad laboral, acudió al arbitrio iuris para determinar el perjuicio moral, pero explicó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, “para efectuar la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debe estar acreditado en el proceso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrido por el directo afectado, toda vez que este valor es el referente para llevar a cabo las fórmulas para determinar este perjuicio, y por lo tanto en aquellos eventos en que la parte interesada no logre demostrar dicho porcentaje o aporte la prueba pero en ella se constate que la persona está en óptimas condiciones para trabajar, resulta forzoso negar la liquidación solicitada.”.
En ese orden, en el caso particular tenemos que aunque se acreditó que los lesionados sufrieron tanto física como psicológicamente, lo cual conlleva a la indemnización del perjuicio moral de la forma atrás ordenada, lo cierto es que no se acreditó que su capacidad laboral se encuentre disminuida en algún porcentaje, y ello se debió a causas atribuibles a la parte actora por la no preservación de las historias clínicas y contrario a lo que sucede con los perjuicios morales, en la tasación de perjuicios por lucro cesante, como la falencia es probatoria por causa de los incidentantes, no es permitido al juez acudir al arbitrio iuris para establecer un monto, dado que se requieren conocimientos específicos y especializados, que indiquen si aquellos tienen o no un porcentaje de su capacidad laboral perdido que deba ser indemnizado. 38 Sección Tercera.
Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016. CP: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01594-01(40061). Actor: CRISTIAN GIOVANI MORALES Y OTROS. 39 Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de noviembre de 2015. Cp: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00218-01(27308). Actor: Ruben Rengifo Anacona. 40 Rad: 50001-23-31-000-2010-00594-00 19 Reparación Directa Rad. 50 001 23 31 000 2002 40401 02 Dte: Víctor Hernando Arias Rojas y Otros Ddo: Nación – Min.
Defensa – Policía Nacional Se reitera, quedó debidamente probado que las razones por las que no se allegó la historia clínica de los lesionados al proceso, eran atribuible a la pasividad y falta de diligencia de la parte actora en la consecución y preservación de la prueba, la cual, dada la relación directa con los hechos y pretensiones, era previsible que se necesitara, ya fuera para acreditar las lesiones o para ayudar a determinar la pérdida de capacidad laboral derivada de aquellas.
Situación distinta es que el fracaso en el recaudo de la prueba hubiese sido atribuible a agentes externos a la parte actora, caso en el cual, debería estudiarse la posibilidad de aplicar el arbitrio iuris para determinar el lucro cesante, pero ello no es lo que ocurre en el caso particular como ya se explicó. Por ende, la decisión ese sentido, también será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, en Sala de Decisión,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 09 de marzo de 2022, que liquidó una condena en abstracto, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, conforme los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Se le reitera al Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio que el procedimiento que rige el presente asunto, y todos aquellos similares, se tramita por el sistema escritural, por consiguiente, las normas aplicables son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 y en aquellos aspectos no regulados el Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: En firme esta decisión, digitalmente remítase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Escritural No. 05 celebrada el 7 de septiembre de 2023, según Acta No. 051, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada