Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 14 de septiembre de 2023. Radicación: 50001-33-33-003-2019-00248-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Salazar Gutiérrez Demandado: Casur Tema: Confirma sentencia que negó reliquidación Asignación de retiro a miembro del nivel ejecutivo.
Confirma sentencia apelada. Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio, el 31 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes administrativos La Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, mediante Resolución 5062 del 28 de agosto de 2018, reconoció asignación mensual de retiro en un porcentaje del 85% del sueldo básico en actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 07/09/2018, de conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 (fol. 43-44 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002).
Mediante derecho de petición con radicado número R-00001- 201909830-CASUR id Control 405157 de fecha 5 de marzo de 2019, el demandante solicitó al Director General de Casur, la liquidación de su asignación de retiro, incluyendo como factor salarial el subsidio familiar, desde la fecha en que se reconoció la asignación de retiro, hasta cuando se ordene la reliquidación y pago (fol. 36-38 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002).
Con oficio No. 201909568 id 426250 del 25 de abril de 2019, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la anterior solicitud, con fundamento artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, pues dicha partida no se encuentra contemplada en el mencionado artículo para los miembros del nivel ejecutivo (fol. 41-42 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice, 00002).
II. Antecedentes procesales 1. La demanda 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jairo Salazar Gutiérrez, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se INAPLIQUEN POR INCONSTITUCIONALES E INCONVENCIONALES LAS SIGUIENTES NORMAS: a. El parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. b. El parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. c. El parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. d. El parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 de 2012. 2.
Se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. E-00001- 201909568-CASUR Id: 426250 del 25 de abril del año 2019, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de mi poderdante. 3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar a mi poderdante la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social: EL SUBSIDIO FAMILIAR en un 30% del salario básico, porcentaje que le corresponde a su compañera la señora SANDRA EMILIANY OTALVARO ECHEVERRY, y a su vez un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primera hija MICHELL DAHIANNA SALAZAR OTALVARO, un 4%del salario básico, porcentaje que corresponde a su segunda hija SHARIT NICOLE SALAZAR OTALVARO junto con sus intereses e indexación desde el 07 de junio de 2018, fecha en la cual se retiró de la institución policial.
(…)» 1.1. Normas violadas El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Constitución Política de Colombia artículos 44 y 45 • Decreto 0118 de 1957 • Ley 21 de 1982 1.2. El concepto de la violación La apoderada de la parte demandante hace referencia a la creación y finalidad del subsidio familiar, según el Decreto 0118 de 1957 y la Ley 21 de 1982.
Luego centra su intervención, en el derecho a la igualdad, afirmando que el acto acusado está viciado de nulidad por la transgresión a este derecho, en razón a que otros miembros de la Policía Nacional sí perciben el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro. Afirma que, negar la inclusión del subsidio familiar, es una flagrante discriminación para los miembros del nivel Ejecutivo, toda vez que no es válido aceptar desde una perspectiva convencional, constitucional o legal, que dicha 3 prestación sea reconocida a unos integrantes de la institución y a otros no, cuando su finalidad es la misma, esto es, en solventar las cargas económicas del trabajador, proteger la familia como núcleo esencial del Estado.
También considera que, el acto administrativo acusado debe declarase nulo por violación del derecho nacional e internacional de los menores, porque vulnera el principio de progresividad y prohibición de retroceso, pues desde la creación del nivel ejecutivo, se coarta el derecho a que las familias recibieran la misma extensión proteccionista por parte del Estado. 2.
La contestación de la demanda La entidad demandada - Casur, no contestó la demanda. 3. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Para resolver el caso concreto del demandante, el a quo realizó un análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el cual le permitió negar las pretensiones de la demanda, al concluir que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, excluyen el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, razón por la cual, no es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se solicita en la demanda, pues el Consejo de Estado ha indicado que, las normas que regulan el subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no vulneran los derechos fundamentales ni resultan contrarias al ordenamiento constitucional o convencional.
Así las cosas, el despacho de primera instancia consideró que al demandante no le asistía derecho a percibir la partida solicitada, por lo cual negó las pretensiones y lo condenó encostas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 – 1 del C.G.P (Samai, índice 00016 expediente de primera instancia). 4. El recurso de apelación La apoderada del demandante apeló la decisión de primera instancia, argumentando lo siguiente.
Afirma que el a quo no resolvió el caso del demandante, esto debido a que, tal y como se edificó el libelo inicial, así como en la fijación del litigio, se considera vulnerado el derecho a la igualdad de la familia, razón por la cual, la sentencia de primera instancia debía desarrollar un “Juicio Integrado de Igualdad”, como lo ha indicado la Corte Constitucional., pero no se hace ningún pronunciamiento al respecto.
Seguidamente cuestiona la afirmación que se hace en la sentencia, que el subsidio familiar no es factor computable en la asignación de retiro del nivel ejecutivo, indicando que esta queda desvirtuada con la jurisprudencia que rodea la materia, como sustento cita las sentencias C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-492 4 de 2014, T-623 de 2016; del Consejo de Estado las sentencias con radicados cortos 0686-10 del 8 de junio de 2017, 3337-14 del 19 de abril de 2018; 1936-16 del 10 de mayo de 2018.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarar la nulidad del acto acusado y acceder a las pretensiones de la demanda, pues reitera que resulta evidente la desigualdad injustificada que se presenta en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la Fuerza Pública Igualmente, pide se revoque la condena en costas, debido a que la entidad accionada no probó su causación (Samai, indice 000018 expediente primera instancia). 5.
Pronunciamiento respecto del recurso de apelación en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar el fallo apelado en lo que corresponde a la petición del subsidio familiar, pero revocar la condena en costas de primera instancia y no condenar en costas en esta instancia a la parte demandante.
El señor procurador citó la sentencia del 7 de febrero de 2019, con radicado corto 1898-16 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se analizó el proceso de homologación de los suboficiales antiguos al pasar al nivel ejecutivo, señalando que no se presentó afectación salarial y prestacional en dicho proceso, razón por la cual, se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues no es posible escindir las normas para beneficiarse de dos regímenes, como lo pretende el demandante.
Dice que si bien la anterior pretensión no tiene vocación de prosperidad, si la tiene la condena en costas a la parte demandante, por lo cual solicita se revoque esta decisión de primera instancia, pues considera que se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que para la fecha en la que se profirió la sentencia, ya estaba en vigencia esta ley, y la misma dispone que se condena en costas cuando hay marcada carencia de fundamento legal y causación de las mismas y, en el caso, Casur no contestó la demanda.
(Samai, índice 00008) III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio. 5 2.
Problema jurídico Se centra en determinar si hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida al señor Jairo Salazar Gutiérrez, mediante la Resolución No. 5062 del 28 de agosto de 2018 por parte de Casur, para que sea reconocido el subsidio familiar como partida computable, en razón a que considera que el no incluir dicha partida en la asignación de retiro, vulnera el derecho a la igualdad y genera un trato desigual respecto de los demás miembros de la institución que si lo devengan como partida computable en dicha prestación. Para resolver lo anterior, se analizará lo siguiente: i) el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ii) Las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro y iii) el caso concreto. 3.
Marco legal y jurisprudencial 3.1. El régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 1993 concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional1.
En desarrollo de las anteriores facultades, el Gobierno nacional emitió el Decreto 041 de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones» y 262 de 1994 «por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones».
Sin embargo, en la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el Decreto 41 de 1994, luego de considerar que «el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes».
El Decreto 041 de 1994 derogó el «Decreto-ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X», es decir, que continuaron vigentes los artículos 65 a 105, que regulaban las asignaciones, primas, subsidios, pasajes y viáticos, descuentos y dotaciones; 131 a 180, en los que se desarrolla el tema de las prestaciones sociales, y 197 a 229, que describían el trámite de reconocimiento de prestaciones sociales y disposiciones varias. 1 Ordinal 1º del artículo 35. 6 Posteriormente, la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, y en el artículo 1.º incorporó, expresamente, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional.
Seguidamente, el artículo 7.º le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, «las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales», y dispuso que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
Seguidamente, el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, «Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», y estableció las normas sobre jerarquía, clasificación, escalafón, ingreso, formación, ascensos, sistema de evaluación, traslados, comisiones, licencias, causales de suspensión, retiro, separación y reincorporación a la Policía Nacional.
Además, en el artículo 82 reiteró lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7.º de la Ley 180 de 1995, al señalar que «El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional», sin embargo, el artículo 15 de esta ley también dispuso que «El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional».
Prosiguiendo con el recuento normativo, luego se expidió el Decreto 1091 de 1995, que contiene el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y contempló como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro las siguientes: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación2.
Así mismo, el Decreto 1091 estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.
Luego, mediante el Decreto 1791 de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el Gobierno nacional, en los artículos 9 y 10, dispuso que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional: i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y que, en todo caso, ii) el referido personal estaría 2 El Consejo de Estado, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro.
En esta providencia se dijo lo siguiente: «El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo». 7 sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.
Lo que permite concluir que tanto los agentes como los suboficiales podían ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, empero, debían presentar solicitud en tal sentido en el caso de los suboficiales y en el caso de los agentes, teniendo en cuenta las consideraciones que presentara el Director General de la Policía Nacional y el Ministro de Defensa Nacional; en los dos casos, estarían sometidos en su totalidad al nuevo régimen salarial establecido para el nivel ejecutivo.
Por su parte, el Consejo de Estado3 realizó un comparativo de los emolumentos percibidos por los agentes y suboficiales antes de la homologación y después de ella, de manera específica, concluyó lo siguiente: «1.- Analizados los cuadros comparativos se evidencia una mejora ostensible en el salario básico con ocasión del ingreso al nivel ejecutivo.
Además, conforme a los decretos anuales 4 proferidos por el Gobierno Nacional para la regulación de los sueldos básicos del nivel ejecutivo y de los agentes y suboficiales de la Policía Nacional, la proporción de los salarios en relación con la asignación básica del grado de general es muy superior en el nivel ejecutivo que en los regímenes de agentes y suboficiales.
En esa medida, la consecuencia lógica es que la mejora salarial incida positivamente en la liquidación de las asignaciones de retiro del citado régimen. 2.- A pesar de que el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no consagró las primas de antigüedad, de actividad, la bonificación por buena conducta y el subsidio de transporte, lo cierto es que creó nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia, como una forma de compensar las extinguidas primas de actividad y antigüedad, respectivamente, las cuales, les generaron a quienes voluntariamente se incorporaron a dicho régimen mayores ingresos mensuales e incluso un incremento en las partidas computables para la asignación de retiro. 3.- Se modificó el sistema de liquidación de las cesantías (pasó de un régimen retroactivo a un régimen anual), sin que por ello se genere un desmejoramiento prestacional, toda vez que a la fecha del traslado se reconoció el beneficio causado hasta ese momento al interesado y a partir de la homologación se liquidaron las cesantías anualmente junto con sus 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2021, Consejero ponente William Hernández Gómez, expediente 63001-23-33-000-2017-00320-01(2432-18). Frente a los agentes también pueden consultarse: Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 25000234200020130222701 (2999-14), sentencia del 21 de septiembre de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-05815- 01(3338-14, sección segunda, subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez y sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 54001-23-33-000-2014-00323-01(3176-15). 4 Decretos 842 de 2012, 1050 de 2011, 1530 de 2010, 737 de 2009, 673 de 2008, 1515 de 2007, 407 de 2006, 923 de 2005, 4158 de 2004, 3552 de 2003, 745 de 2002, 2737 de 2001, 2724 de 2000, 0062 de 1999, 0058 de 1998, 122 de 1997, 107 de 1996 y 133 de 1995. 8 respectivos intereses, es decir, esta prestación se mantuvo en el régimen del nivel ejecutivo. 4.- En cuanto al subsidio familiar el régimen del nivel ejecutivo modificó la cobertura, incluyó en su reconocimiento a los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos y padres, excluyó a las cónyuges y compañeras permanentes, no obstante, no puede hablarse de una desmejora, en la medida que continuó reconociéndose y cancelándose en porcentajes similares. 5.- Se mantuvieron el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, con la diferencia que en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se ampliaron las partidas que hacen parte de sus bases de liquidación, lo que se vio reflejado en un aumento en las asignaciones mensuales de actividad y en las liquidaciones de las asignaciones de retiro. 6.- Con esta medida, el legislador desarrolló los postulados del Estado social de derecho, atendió los mandatos que en materia de seguridad social consagra la Carta Política, aumentó los beneficios laborales sin trasgresión del principio de progresividad, toda vez que se encuentra amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales señalado en el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. 7.- Con la homologación voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneraron los derechos adquiridos, ni las expectativas legítimas.
Ello, toda vez que el reconocimiento salarial y prestacional solicitado y su incidencia en el reconocimiento de la asignación de retiro, no se consolidó bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990 y en esa medida no creó un derecho subjetivo en favor de sus titulares que deba ser respetado en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la Corte Constitucional5, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior. 8.- Finalmente, al no presentarse la desmejora salarial y prestacional, resulta innecesario la realización del test de no regresividad, desarrollado por la Corte Constitucional».
(Negrilla fuera del texto). 5 Sentencia C-789 de 20 de octubre de 2011. 9 3.2. Partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional Al respecto, el artículo 49 Decreto 1091 de 1995, sobre las prestaciones por retiro, dispone lo siguiente: “Artículo 49.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”.
Ahora en lo que corresponde a las partidas computables para la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», enlista las siguientes: “23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 10 PARÁGRAFO 1.
En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. Como se puede observar, fue inicialmente el Decreto 1091 de 1995, el que estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en dicho decreto, serian computables para las asignaciones de retiro, excluyendo de esta manera el subsidio familiar.
Luego el Decreto 4433 de 2004 al señalar específicamente las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no contempló el subsidio familiar como partida a tener en cuenta para dicho recogimiento. 4. El caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala parte de los siguientes hechos probados: 1.
Según la hoja de servicios No. 11320451, el señor Jairo Salazar Gutiérrez prestó servicios en la Policía Nacional por un periodo de 25 años, 8 meses, 3 días, en los siguientes periodos (fol. 45 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002): Grado Desde Finalización Agente alumno 10-05-93 30-04-94 Nivel Ejecutivo 01-05-94 07-06-18 Alta tres meses 07-06-18 07-09-18 2.
Conforme a la Resolución 3353 del 19 de abril de 1994, el demandante se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, a partir del 1º de mayo de 1994. (fol. 45 pdf expediente digital, Samai, índice 00002) 3. Mediante la Resolución No. 5062 del 28 de agosto de 2018, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, efectiva a partir del 07/09/2018 (fol. 43-44 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002) 4.
Obra en el expediente, los registros civiles de nacimiento de Michell Dahiana Salazar Otalvaro y Sharit Nicole Salazar Otalvaro, en los cuales se puede ver que sus padres son Jairo Salazar Gutiérrez y Sandra Emiliany Otalvaro Echeverry (fol. 75 y 79 pdf expediente digital, Samai, índice 00002). 5. Mediante Derecho de Petición con radicado número R-00001- 201909830- CASUR id Control 405157 de fecha 5 de marzo de 2019, el demandante solicitó al Director General de Casur, la liquidación de su asignación de retiro, incluyendo como factor salarial el subsidio familiar, desde la fecha en que se 11 reconoció la asignación de retiro, hasta cuando se ordene la reliquidación y pago (fol. 36-38 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002). 6.
Con oficio No. 201909568 id 426250 del 25 de abril de 2019, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la anterior solicitud, con fundamento en el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, pues dicha partida no se encuentra contemplada en el mencionado artículo para los miembros del nivel ejecutivo (fol. 41-42 pdf expediente digital primera instancia, Samai, índice 00002). 7.
Se allegó desprendible de nómina del demandante del 19/06/2019, donde se observan como partidas computables: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Siendo estas las partidas que, de manera expresa, establece el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro (fol.53 pdf expediente digital, Samai, índice 00002).
Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del marco normativo y jurisprudencial desarrollado en precedencia, se tiene que el personal activo de la Policía Nacional que fue homologado al nivel ejecutivo se encontraba en una situación de protección especial, en virtud de la cual no podía ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales.
Por tanto, al analizar integralmente las normas que establecen el régimen salarial de los agentes y del Nivel Ejecutivo, se observa que, en conjunto, las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al que se acogió voluntariamente el demandante, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990.
A manera de ejemplo, se tiene que, en el caso de la prima de actividad, si bien esta no se previó en el Decreto 1091 de 1995, el artículo 7 de este decreto creó la prima del Nivel Ejecutivo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual. Por otra parte, la prima de antigüedad desapareció para el Nivel Ejecutivo; sin embargo, el artículo 8 del Decreto 1091 estableció la prima de retorno. En cuanto al subsidio familiar, el Decreto 1091 continúa reconociéndose para los hijos legítimos extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge, como se advierte en los artículos 15 y siguientes.
De igual manera, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías, este se encuentra regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio.
Por tanto, 12 se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías, sin embargo, esto «no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional».6 Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.
En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, entre otros, se pretendió retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional. En tal sentido, contrario a lo afirmado por el demandante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no le supuso una «discriminación o desmejora» en materia laboral, dado que lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.
Entonces, se observa que en el régimen prestacional y salarial contenido en el Decreto 1091 de 1995 para el nivel ejecutivo, aun cuando se establecieron requisitos distintos para acceder a las mismas, se conservaron algunas de las prestaciones contempladas en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, tales como la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar.
Aunado a ello, se establecieron nuevas prestaciones para los miembros del nivel ejecutivo, a saber, prima del nivel ejecutivo y prima de retorno a la experiencia a cambio de las primas de actividad y de antigüedad consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Conforme lo anterior, la Sala considera que el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990, al cual tenía derecho como agente, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas; siendo esta una razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda, al encontrar que la partida que solicita el demandante tanto en vía administrativa, como judicial para que sea incluida en su asignación de retiro, no se encuentra enlistada en el artículo 49 del Decreto 1095 y artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, esta es, el subsidio familiar.
Finalmente, sobre sobre la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, la cual le permite al Juez inaplicar una norma de menor jerarquía, cuando esta resulta contraria a la Constitución; la Sala señala que no es posible aplicar dicha excepción al caso del demandante, debido a que no se encuentra acreditada la incompatibilidad de las normas que 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). 13 rigen el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Decreto 1091 de 1995 y Decreto 4433 de 2004, con la Constitución Política.
Conforme lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. 5. Condena en costas Conforme lo previsto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto ( )».
A su vez, precisa el numeral 3° de esta misma norma que habrá condena en costas, en ambas instancias, cuando el superior confirme totalmente la sentencia del inferior. La sala observa que las razones que señaló la Juez de primera instancia para condenar en costas a la demandante se ajustan a lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia y a los presupuestos del artículo 365 del CGP, porque tuvo en cuenta criterios de carácter objetivo y no subjetivos para imponerlas; básicamente, dos circunstancias que avala la sala, que la sentencia le fue desfavorable a la demandante y que estas se probaron con la conducta desplegada por el apoderado de la entidad demandada al presentar alegatos de conclusión. Ahora, respecto de la adición del artículo 47 de la Ley 2080 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, acorde con la interpretación dada por el Consejo de Estado, la adición de condena en costas constituye una excepción a la excepción que tenían los procesos en los cuales se ventile un interés público, pues ahora, es procedente la condena en costas, cuando se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal; excepción que tiene como propósito que el ejercicio del derecho de acción a través de estos medios de control se haga de manera responsable, leal y seria.
En consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia apelada en este aspecto de la condena en costas, ya que, contrario a lo que manifiesta la apoderada de la parte demandante, la Juez no desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, porque tuvo en cuenta los dos criterios objetivos que ya se mencionaron, aunado a que la modificación que trajo la Ley 2080 de 2021, no es aplicable a este medio de control, pues corresponde a una excepción propia de los asuntos donde se ventile un interés público.
Y en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, el despacho se abstiene de condenar a la parte demandante, toda vez que aun cuando se despachó desfavorablemente el recurso de apelación, las costas no se encuentran causadas ni probadas, puesto que la parte demandada no desplegó actuación procesal alguna en esta instancia. 14 En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 1.
CONFIRMAR en su integridad la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto. 3. En firme el presente fallo, DEVOLVER el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 14 de septiembre de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Ausente con excusa) Teresa Herrera Andrade Magistrada