República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, agosto treinta y uno (31) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300120160040601 DEMANDANTE: DIEGO FERNEY VILLALOBOS CARRILLO DEMANDADO: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS – UNILLANOS. M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación1 interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda2.
ANTECEDENTES La demanda y sus pretensiones3 DIEGO FERNEY VILLALOBOS CARRILLO, a través de apoderada judicial, solicitó que se declare la nulidad del oficio 50.20 000657 del 20 de junio de 2016, emanado de la entidad demandada, a través del cual le 1Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”. 2 Si bien el ponente no comparte la decisión de unificación de la Sala Plena de esta Corporación dictada el del 22 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso con radicado No 50001-33-33-004-2014-00296- 01, con Ponencia de la MAGISTRADA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA, la acoge en su integridad para resolver el presente asunto. 3 Vista del folio 3 al 15 del cuaderno 1 de primera instancia que se encuentra alojado en el aplicativo web SAMAI 2 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS notificaron la terminación de su provisionalidad.
Igualmente pidió, que se declare la nulidad del oficio 50.20.000848 del 2 de agosto de 2016, por medio del cual la demandada le dio respuesta al derecho de petición radicado con el No. 002101 del 21 de julio de 2016. Solicitó, que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, 1) a reintegrarlo en el caro de Celador Código 4097, Grado 14 o a otro cargo de similar o igual categoría. 2) a pagarle el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás de la asignación básica correspondiente al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. 3) a pagarle las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al cargo indicado y, 4) a pagarle los aportes a salud y pensión dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al cargo indicado.
Deprecó, que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, entre la fecha del retiro y la fecha del reintegro. De la misma manera, que se condene a la demandada a pagarle la indexación del capital adeudado en la forma determinada en la ley, al pago actualizado y se disponga el pago de los intereses moratorios, De igual manera, solicitó que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho, así mismo, que se le ordene a la accionada que dé cumplimiento a la sentencia respectiva en los términos fijados en el artículo 192 del CPACA.
Situación fáctica Narró, que fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 4046 del 21 de diciembre de 2015, expedida por el Rector de la Universidad de Los Llanos, en el cargo de carrera administrativa de Celador, Código 4097, Grado 14, con una asignación mensual de $1.164.066 del cual fue desvinculado a través del oficio 5020 000657 del 20 de junio de 2016. 3 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Indicó, que elevó derecho de petición solicitando el reintegro al cargo que venía desempeñando frente a lo cual el ente universitario le respondió de manera desfavorable a través del oficio No. 50.20.000848 del 2 de agosto de 2016.
Normas violadas y concepto de violación Indicó, que con el acto administrativo demandado, el ente universitario vulneró los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 55, 58, 95, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004, los Decretos 2400 y 3074 de 1968, así como, el Acuerdo Superior de la Universidad de Los Llanos No 007 de 2015 y el Acuerdo firmado entre la Universidad de Los Llanos y SINTRAUNICOL- Seccional Villavicencio.
En el acápite del concepto de violación indicó, que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010 precisó, que los nombramientos provisionales podrán ser terminados de acuerdo con las siguientes causales: 1) Como resultado de una sanción de tipo disciplinario; 2) Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de la lista de elegibles obtenida a través de concurso de méritos; 3) Cuando existan razones específicas atinentes al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto y que ameritan una calificación insatisfactoria.
Destacó, que ninguna de las causales indicadas se cumple en su caso, razón por la cual la demandada desconoció el interés general que debe regir en el uso de la facultad discrecional, lo que conlleva a establecer que su retiro se debió a problemas personales ya que el cargo que ocupaba fue suplido por una persona que no llegó por concurso de méritos, incumpliéndose con ello lo previsto en el artículo 94 el Acuerdo 007 de 2005 donde se establece la obligatoriedad para la universidad en los casos de vacancia definitiva de un cargo de carrera convocar a un concurso dentro de los 60 días siguientes al nombramiento provisional que hubiere efectuado para ocupar temporalmente dicho cargo. 4 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Señaló, que en la Circular Conjunta No. 032 del 03 de agosto de 2012 expedida por el Ministerio de Trabajo y el Departamento de la Función Pública, se indicó, que situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos 01 y 04 de 2008 y 2011, respectivamente, o el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisional o, el de su prórroga, no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional.
Aseveró, que el acto acusado no cumple con lo previsto en la Ley 909 de 2004, en el sentido de que la decisión debe ser motivada, ya que los argumentos allí expuestos no obedecen a la verdad, por lo que se incurrió en falsa motivación, pues, lo referido no tiene relación con los argumentos exigidos por la norma, es decir, que no se dio la provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos o alguna sanción disciplinaria por el mal desempeño en sus labores.
Refirió, que en el acto administrativo se configuró la desviación de poder, por cuanto la demandada tuvo una intención distinta a la ley, toda vez, que en la planta de personal de la universidad existen 39 cargos en provisionalidad y a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial del presente asunto estaban todos laborando, siendo evidente que la mayoría había superado los 6 meses; además, que en el cargo que ocupaba fue nombrado en provisionalidad el señor GILBERTO DE JESÚS RUBIO GONZÁLES, quien también continuaba vinculado, evidenciando que la causa que se esgrimió para su retiro no le fue aplicada al citado señor Rubio González, esto es, la superación del término de los seis (6) meses de vinculación. Señaló, que la Universidad de los Lanos no observó el acuerdo firmado con el Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia, en lo que relativo a la estabilidad laboral La sentencia apelada4 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 06 de febrero de 2018 dictó sentencia de primera instancia en la cual accedió 4 Vista del folio 143 al 145 de primera instancia 5 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Universidad de Los Llanos a (i) reintegrar al actor al cargo de Celador, Código 4907, Grado 14, o a otro equivalente, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 21 de junio de 2016 hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. Precisó el a quo, que el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad por falta de motivación o motivación insuficiente, toda vez que el vencimiento del plazo de los seis (6) meses autorizado para los nombramientos en provisionalidad no es un motivo suficiente para retirar al actor, pues, dicho plazo es una condición que se impone en cabeza de la administración para que haga el respectivo concurso de méritos.
Explicó, que la autonomía universitaria de la que goza la Universidad de Los Llanos se encuentra establecida en el artículo 69 de la Constitución Política y en la Ley 30 de 1992 esto es, la Ley General de la Educación, la cual establece en el artículo 28 en qué consiste la referida autonomía, sin embargo, dicha ley no fijó parámetros concretos para orientar el Estatuto de la Carrera Administrativa, pues, en el artículo 79 únicamente señala unos contenidos mínimos que deben tenerse en cuenta en el estatuto general, por lo tanto, es necesario acudir a la regulación que trae la Ley 909 de 2004 como lo indica el numeral 3º del artículo segundo de la mencionada ley, pues, allí establece que cuando se presenten vacíos en la normatividad que rige los entes universitarios autónomos (Ley 30 de 1992) deberá acudirse de manera supletoria a la Ley de Carrera Administrativa. 6 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Dijo, que en el sub júdice se advierte del folio 25 al 27 del expediente el Acuerdo Superior 007 de 2005 en cuyo artículo 96 se indica precisamente la posibilidad de nombrar en provisionalidad en cargos de carrera administrativa mientras se surte el correspondiente concurso por el término de seis meses, precisando, que dichos estatutos no pueden estar en contravía de los principios constitucionales y la jurisprudencia de los órganos de cierre.
Trajo a colación lo dispuesto en el artículo 24 de La Ley 909 de 2004 y los Decretos 1227 de 2005 y 1567 de 1998 que reglamentaron la referida ley, de los cuales se puede concluir que los seis meses son un plazo que se otorga al nominador para que realice la convocatoria a concurso del empleo que pretende proveerse mediante encargo o por nombramiento en provisionalidad, para efectos de regularizar el ingreso a los empleos públicos de carrera y, consecuentemente, impedir que sean provistos por mecanismos excepcionales.
Resaltó, que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de la motivación de los actos de retiro de los empleados provisionales, entre otras en la SU-917 de 2010, en la cual se precisó que el acto debe ser motivado y debe cumplir con algunas exigencias frente al contenido material. Igualmente indicó, que en sentencia dictada el 07 de septiembre de 2015 dentro del expediente No. 2014-04126-01 el Consejo de Estado varió su posición al respecto, precisando que el solo vencimiento del plazo no constituye razón válida y suficiente para la desvinculación. Concluyó, que en el caso concreto se determina claramente que hubo falta de motivación o motivación insuficiente al establecer como causa de retiro del actor únicamente el vencimiento de los seis meses del nombramiento.
El recurso de apelación5 Dentro de la oportunidad procesal, el ente universitario interpuso recurso de apelación solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 5 Memorial que obra del folio 149 al 152 de primera instancia 7 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Expuso, como argumentos del recurso, que la Ley 734 de 2002 solo es aplicable en temas disciplinarios; que la Ley 909 de 2004 no es aplicable a la universidad, solo tiene carácter supletorio, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras, en sentencia C-560 de 2000 y que el Decreto 2400 de 1968 consagra que los nombramientos provisionales se terminan por declaratoria de insubsistencia. Precisó, que la universidad por el ejercicio de la autonomía universitaria tiene la facultad para autorregularse, motivo por el cual expidió el Acuerdo Superior No. 007 de 2005, que consagra el término de 6 meses del nombramiento provisional.
Refirió, que los acuerdos de la universidad son normas seccionales que requieren ser objeto de prueba, precisando, que la parte actora no se ocupó de demostrar las disposiciones especiales o internas de carrera que gobiernan la Universidad de Los Llanos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 constitucional y la Ley 30 de 1993; adicionalmente que la Corte Constitucional ha expresado que dentro de la autonomía universitaria se encuentra la facultad de los entes universitarios autónomos de tener un sistema especial de carrera y un régimen administrativo propio, que no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público.
Señaló, que las pruebas aportadas y practicadas, no lograron demostrar los hechos ni las pretensiones del demandante, por el contrario, que quedaba claro que el demandante fue desvinculado debido al vencimiento del término de los 6 meses de su nombramiento; precisando, que el demandante conocía la condición contenida en el acto de nombramiento.
Alegó, que no se infringió el ordenamiento jurídico, por el contrario, para la expedición de cada uno de los actos demandados se invocaron motivos reales y objetivamente fundados, es decir, que no fue un actuar discrecional ni arbitrario, dando así cumplimiento a mandatos de orden constitucional y legal. 8 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Alegatos en segunda instancia Una vez admitido el recurso6, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo7.
La parte demandada8 presentó sus alegaciones finales reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto.
De conformidad con la sentencia dictada en primera instancia y las censuras que originaron el reestudio del presente asunto, la Sala precisa que el problema jurídico se centra en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los oficios 50.20.000657 y 50.20.000848 del 20 de junio y 2 de agosto de 2016, respectivamente, a través de los cuales le notificaron al señor DIEGO FERNEY VILLALOBOS CARRILLO la terminación de su nombramiento en provisionalidad y le negaron el reintegro al cargo de planta de Celador Código 4097, Grado 14 de la Universidad de Los Llanos, por el vencimiento del término de los seis (6) meses establecido en el acto de nombramiento y, en caso positivo, determinar si el demandante tiene derecho a ser reincorporado al ente universitario ordenando a la demandada que se le cancelen las acreencias o emolumentos dejados de percibir y se le indemnicen los perjuicios causados por su retiro.
Ahora bien, la respuesta al problema jurídico planteado es en sentido positivo, esto es, que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la motivación expuesta por la Universidad de Los Llanos, 6 Auto visto al folio 4 del cuaderno de segunda instancia 7 Auto visible al folio 6 del cuaderno ibídem 8 Ver folios 8 al 11 del cuaderno ibídem 9 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS esto es, el vencimiento de los seis (6) meses por el cual fue nombrado el demandante, desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales que indican que si al vencerse el término del nombramiento no hay provisión definitiva, porque no se ha realizado el concurso de méritos o no se han expedido las listas de elegibles, pero el cargo ha sido desempeñado de forma idónea, dentro de los principios que se exigen para el desarrollo de la función pública, sin ningún tipo de irregularidad disciplinaria o alguna calificación insatisfactoria, no es posible asumir como una decisión objetiva y conforme a los intereses generales el retiro por el simple vencimiento del término. La anterior intelección de la Sala tiene las siguientes razones fácticas y jurídicas: De la autonomía universitaria y la calidad de los servidores que prestan sus servicios en las universidades En el artículo 69 de la Constitución Política, se garantiza la autonomía universitaria, precisándose, que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley; igualmente indica, que se establecerá un régimen especial para las universidades del Estado a través de la ley.
A nivel legislativo, el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 prevé los derechos que tienen las universidades, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.
Respecto de la autonomía universitaria la Corte Constitucional ha señalado que, si bien la misma “permite que dichos entes educativos gocen de una autorregulación y de una gestión amplia, la autonomía universitaria en sí 10 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS misma no es una potestad absoluta.
De ahí que pueda concluirse que las universidades no son ajenas al cumplimiento de las normas superiores, ni están separadas de los fines constitucionales, de manera tal que, aunque sean autónomas y puedan autorregularse, deben respetar y aplicar la Constitución, en especial los derechos fundamentales”9. De igual modo, el Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción frente al mismo tema ha referido que “La autonomía universitaria se define como «la capacidad de autoregulación (sic) filosófica y de autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio público de educación superior».
Tiene como finalidad evitar que sus actividades se vean afectadas por la intervención del poder político en sus ámbitos ideológico, administrativo y financiero. (…) [D]e acuerdo con el artículo 69 Superior y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, la autonomía universitaria otorga a los entes universitarios una serie de garantías en el ámbito: i) filosófico (autorregulación filosófica), ii) administrativo (autorregulación administrativa) y iii) presupuestal (autonomía presupuestal)”10.
De otro lado, respecto de la calidad de las personas que prestan sus servicios en las universidades, el Consejo de Estado ha precisado con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional “que los ciudadanos que presten sus servicios a las universidades públicas, como la Universidad de los Llanos, ostentan el carácter de servidores públicos en los términos del artículo 123 Superior; igualmente, que esas instituciones tienen la facultad de determinar el sistema para su designación, así como de precisar cuáles empleos son de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.
Asimismo, que la autonomía universitaria no es absoluta y que uno de sus límites se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales”11. En conclusión, al tratarse de servidores públicos aquellas personas que prestan sus servicios en los entes universitarios, les resulta 9 T-007-2008 10 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto proferido dentro del expediente No. 11001-03-06-000-2021- 00079-00 del 31 de agosto de 2021. 11 En providencia del 4 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, con ponencia de la Consejera MARÍA ADRIANA MARÍN, dentro del medio de control de repetición identificado con el Radicado número: 50001-23-33-000-2015-00292-01(65086), Actor: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 11 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS aplicable, en caso de vacíos normativos, la ley general que regula la carrera administrativa para los demás servidores del Estado.
Regulación general de Carrera Administrativa Los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, en términos generales, establecen quienes son los servidores públicos, las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado, los mecanismos de ingreso al servicio y retiro de este. Ahora bien, dentro de la categoría de empleados públicos, la regla general, es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la vinculación en carrera implica que se superaron todos los pasos de un concurso de méritos, para ser nombrados y posesionados en propiedad, con lo cual se adquieren todos los derechos de carrera, siendo el principal de ellos el de la estabilidad, es decir, el derecho a no ser removido del cargo, sino por razones Constitucionales o legales.
En este orden de ideas, se tiene que Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, consagró en sus artículos 24 y 25 que se puede nombrar provisionalmente a un empleado en un cargo de carrera vacante temporalmente, por necesidades del servicio y cuando no sea posible encargar a un empleado inscrito en carrera administrativa, en los siguientes términos: “Artículo 25.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
(Resaltado fuera de texto) A su vez, el artículo 41 de la misma normatividad, señaló las causales de retiro del servicio, en los siguientes términos: “Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando 12 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;(Inexequible C- 501 de 2.005) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PAR. 1º— <Parágrafo INEXEQUIBLE> PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el gobierno nacional expidió el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, el cual en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera dispuso: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…) ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Resaltado fuera de texto) De otra parte, en el artículo 8 de Decreto Reglamentario 1227 del 2005, modificado por Decreto 4968 del 2007, se indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar encargos o nombramientos provisionales, en los siguientes términos: 13 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS “La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.” No obstante, el texto subrayado, fue suspendido provisionalmente por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado el 05 de mayo de 2014, dentro del asunto con radicado No. 11001032500020120079500 interno No. 2566-1212. 12 Proceso que a la fecha no ha sido fallado, según consulta realizada en la página del Consejo de Estado. 14 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS Precedente del Consejo de Estado frente al tema de la motivación En relación con la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio de quienes han sido nombrados en provisionalidad en empleos de carrera administrativa, el Consejo de Estado13 ha señalado que: “Sin embargo, como ya lo ha precisado la Sala14, la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO15, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2°, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3° y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego 13Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B" C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del 17 de febrero 2011.
REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200300934-01 - NUMERO INTERNO 0387-2008 - AUTORIDADES NACIONALES, ACTORA: RICARDO MANUEL RODRÍGUEZ SUÁREZ 14 Cita de texto original. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de Septiembre de 2010, No. De Referencia: 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-2008), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Cita de texto original.
De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada 15 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS de entrada: en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” La misma Corporación16 en una acción de tutela contra providencia judicial, frente a las causales de nulidad del acto administrativo señaló: “Como se sabe, el motivo del acto administrativo tiene que ver con los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo.
La exposición de esos motivos se conoce como motivación. La motivación del acto administrativo puede ser previa, concomitante o posterior. Es previa o remitida cuando la administración no se extiende en exponer los hechos, sino que remite a la actuación, a lo previo, como cuando dice: “con fundamento en la prueba que obra en el folio 20 del expediente…tómese esta decisión…”.
Por su parte, la motivación concomitante sucede cuando la administración expone ahora y de forma completa las razones tanto fácticas como jurídicas para tomar la decisión. La motivación posterior, a su turno, ocurre cuando la administración revela los motivos después de haber dictado el acto, como cuando por peticiones especiales o por órdenes judiciales así lo hace.
Ahora, la exigencia de que el acto administrativo sea motivado es un problema de forma del acto. Cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, por lo menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando el modo de expedirse, esto es, la forma del acto administrativo17, tal como ocurre con el artículo 35 del Decreto 01 de 198418 (en igual sentido puede verse el artículo 4219 de la Ley 1437 de 2011), que exige que los actos administrativos de contenido particular y concreto se expidan con una motivación, al menos, en forma sucinta, esto es, breve, pero sustancial. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Sentencia del 29 de abril de 2015, radicación número: 11001-03-15-000-2014-04126-00 (AC). Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E. 17Cita del texto original. Sobre el tema, ver la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
M P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de radicado: 11001-03-27- 000-2006-00032- 00 (interno 16090). Demandantes: Diana Caballero Agudelo y Gloria I. Arango Gómez. Demandado: DIAN. 18 Cita del texto original. Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
(…)”(Se resalta). 19 Cita del texto original “Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. 16 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS La falta de motivación, entonces, es el presupuesto o una de las causas que dan lugar a la nulidad por expedición irregular del acto administrativo, que no a la nulidad por falsa motivación, como suele entenderse equivocadamente.
La falsa motivación es una causal independiente y autónoma, en la medida en que alude a los hechos del caso y a la prueba. En efecto, la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Por lo tanto, para que la pretensión de nulidad de un acto administrativo por falsa motivación prospere, se debe demostrar (I) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no se probaron en la actuación administrativa o (II) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si se hubiesen considerado habrían modificado sustancialmente la decisión. En conclusión, mientras la falta de motivación implica la ausencia de motivo, la falsa motivación parte del supuesto de que el acto administrativo sí se motivó, pero de manera falsa, engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados”.
(Resaltado fuera de texto) Precedente de la Corte Constitucional frente al tema de la motivación La Corte constitucional20, en acción de tutela contra providencias judiciales y particularmente frente a la importancia del precedente judicial y su aplicación respecto a los actos administrativos que disponen el retiro de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, ha reiterado el deber que tiene la administración de motivar tales decisiones en los siguientes términos: “24.
Debido a la abierta discrepancia que se venía presentando entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto al inexcusable deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, esta Corporación en la sentencia SU- 917 del 16 de noviembre 201021, reiteró y unificó la regla sobre tal deber de motivación, sentada desde sus primeras decisiones sobre el tema y que se mantuvo inalterada en los fallos que la precedieron, aun cuando existían algunos matices respecto a las medidas puntuales de protección constitucional. 20 Sentencia SU053/15, del 12 de febrero de 2015, Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Sentencia del 12 de febrero de 2015. 21 Cita del texto original M.P. Jorge Iván Palacio. 17 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 25. Así, desde la sentencia SU-250 de 199822 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”23. 26.
En efecto, en la reciente sentencia de unificación SU-556 de 201424, la Corte reiteró, en concordancia con los anteriores pronunciamientos, que la inexistencia de motivación razonable del acto administrativo que retira a un funcionario que ha ocupado un cargo de carrera en provisionalidad, conlleva su nulidad, con fundamento en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo25.
Bajo esa premisa esta Corte ha sostenido que el “desconocimiento del deber de motivar el acto, es una violación del debido proceso del servidor público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”.26 27.
Específicamente sobre el deber de motivación de los actos administrativos sostuvo la sentencia referida que: El principio general es que los actos de la administración han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley.
La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. El deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. Cuando la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se encuentre atenuado o reducido.
Dichas 22 Cita del texto original. M. P. Alejandro Martínez Caballero. Dicha posición ha sido reiterada en las sentencias T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T-752/03, T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05, T-054/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05, T- 454/05, T-648/05, T-660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05, T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05, T- 1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05, T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06, T-634/06, T-653/06, T-873/06, T-974/06, T-1023/06, T- 064/07, T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07, T-464/07, T-729/07, T-793/07, T-838/07, T- 857/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08, T-356/08, T- 437/08, T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T-023/09, T-048/09, T-087/09, T- 104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09, T-251/09, T-269/09, T-736/09, SU-917/10, T- 656/11, SU-691/11, T-961/11, T-204/12, T-147/13, T-716/13 y SU-556/14. 23 Cita del texto original.
Cfr. Consideración 5º. 24 Cita del texto original. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 25 Cita del texto original. “son nulos los actos administrativos que contravengan normas en las que han de fundarse, y que desconozcan derechos de los administrados afectados por el acto.” 26 Cita del texto original. Cfr. Párrafo 5.4.2. 18 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS excepciones responden a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa27. 28.
En ese orden de ideas, los servidores que ostentan en provisionalidad cargos de carrera, no son destinatarios del derecho de estabilidad indiscutible de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se concluye una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, “al declararse insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que conducen a su retiro, las cuales deben relacionarse con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación de los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso, y a los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública”28. 29.
A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso” La mencionada tesis fue reiterada en Sentencia SU-054 de 12 de febrero de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, indicando que: “La estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.
En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.” (…) “Es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene 27 Cfr. Párrafos 3.4.1, 3.4.2 y 3.4.3. 28 Cfr. Párrafo 3.5.10. 19 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo.
De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas.” Posteriormente, en la Sentencia T-407 del 4 de agosto de 2016, la Corte Constitucional analizó, en sede de revisión, dos casos de similares contornos al sub júdice, los cuales fueron decididos por este Tribunal en segunda instancia de manera desfavorable, pero, por vía de tutela el Consejo de Estado, en primera instancia, tuteló los derechos fundamentales de los accionantes y dispuso dejar sin efectos las sentencias dictadas por esta Corporación, no obstante, en segunda instancia fueron revocados dichos fallos de tutela por el mismo órgano de cierre de esta jurisdicción. En sede de revisión, en el referido fallo, la Corte Constitucional avaló la tesis de este Tribunal, señalando que la terminación del plazo de nombramiento es una motivación válida para dar por terminada la vinculación en provisionalidad, por lo tanto, es una razón suficiente por lo que no se configura una falta o falsa motivación del acto.
Dijo así la alta Corporación: “En desarrollo de esta doctrina, la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad.
Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado. En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.
En palabras de la Corte, “dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional que efectuó 20 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS el organismo de control” Como se anotó al inicio de este capítulo, la sentencia T-360 de 2015, precedente inmediatamente anterior, reiteró lo propuesto por la sentencia T-753 de 2010 en relación con la expiración del plazo.
En esa decisión, la Corte sostuvo que en efecto, la expiración del plazo sí constituía razón suficiente para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad. Para esta Corporación, “la discusión de este caso se centra en determinar si existió o no una razón suficiente en la motivación del acto, asunto que ya fue resuelto en la jurisdicción contenciosa administrativa, y frente al cual la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia, máxime cuando la decisión adoptada no responde a un acto caprichoso o arbitrario del juez accionado, puesto que el acto administrativo atacado por la accionante ante la jurisdicción contenciosa, no se enmarca en alguno de los argumentos inadmisibles constitucionalmente para motivar el acto, y el juez competente avaló como claras, detallas y precisas la justificación en que se sustentó la desvinculación. (…) En ese orden de ideas, es claro para esta Sala que el Tribunal del Meta no incurrió en tal defecto ya que, luego de analizar la sentencia atacada, es claro que dentro de su argumentación hizo referencia a los precedentes más importantes que en materia constitucional y contencioso administrativa se fijaron al respecto.
La Corte advierte que en este caso es evidente la motivación del acto administrativo de vinculación. La administración, en efecto, fue enfática en manifestarle a los peticionarios las razones por las cuales no continuaría con el servicio que venían prestando hasta el momento. Es claro que los actos administrativos de desvinculación sí fueron motivados, pero que la inconformidad de los peticionarios radica en que la respuesta o razones que el Municipio de Villavicencio esgrimió no son satisfactorios para ellos.
Así, es importante reiterar que la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta no desconoció el precedente establecido en párrafos anteriores. Es más, desde la actuación desplegada por la administración hasta la sentencia atacada en sede de tutela, los operadores jurídicos aceptaron y acogieron la tesis de la necesidad de motivar el acto de desvinculación. Ahora bien, esta Sala quiere resaltar que si bien la administración no incumplió con su deber de motivar el acto, y por ello el Tribunal tampoco incurrió en defecto sustantivo por esa razón, eso no significa que en todo caso no se haya podido configurar defecto alguno en relación con el precedente.
Así, luego de hacer un recuento de los pronunciamientos de esta Corporación, la Sala Novena de Revisión concluyó que la jurisprudencia constitucional no solamente ha hecho referencia al deber de motivar los actos sino el contenido mismo de dicha obligación. Al respecto, los actos deben contar con una “razón suficiente” que dé cuenta de la razonabilidad del despido y/o la terminación. Como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles.
Así, estableció que 21 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria. No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento. Ese motivo de desvinculación resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional. Específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015. En aquellas decisiones, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello, para la Corte, ni el Tribunal Administrativo del Meta ni el Municipio de Villavicencio vulneraron los derechos fundamentales de los peticionarios al esgrimir dichas razones”. Posición de la Sala Plena de esta Corporación La Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación proferida el 21 de septiembre de 202129, decidió apartarse de la sentencia de la Corte Constitucional que avalaba la posición que venía sosteniendo el tribunal respecto de que la admisibilidad como motivación para desvincular a los empleados provisionales el vencimiento de los seis (6) meses por el cual se había realizado el nombramiento.
Se traen a colación los apartes relevantes de la referida decisión, así: “Así las cosas, habiéndose hecho referencia a la providencia, de la cual este tribunal decide apartarse, y en aras de dar cumplimiento a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para este fin, se expresarán las razones que justifican apartarse del análisis realizado en la decisión ya indicada.
En primer lugar, la sentencia T-407 de 2016 indicó que la expiración del plazo del nombramiento es un argumento admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional, citando como referente las sentencias SU-917 de 2010, T-753-2010, T-360 de 2015, en las cuales se precisan que los motivos de desvinculación no son taxativos, y que la expiración o vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento resulta razonable de conformidad con la Constitución y la vigencia de los derechos, por lo que se impone a la Sala analizar el alcance y contenido de estas decisiones.
En la sentencia T-753 de 2010, la Corte Constitucional aceptó el vencimiento de los seis 6) meses como una motivación válida para 29 Expediente: 50001-33-33-004-2014-00296-01, Demandante: MAYER STIPHEN PARRA CÓRDOBA Demandado: E.S.E.. HOSPITAL DEPARTAMENTAL «MANUEL ELKIN PATARROYO 22 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS la desvinculación, pero lo hace bajo el criterio de que en el acto administrativo se habían expresado de manera sucinta y breve los motivos, sin profundizar sobre la constitucionalidad de las razones invocadas en el acto administrativo, pues afirmó que la acción de tutela era improcedente para lograr la motivación. Sin embargo, debe advertirse que, para la fecha de expedición de esta decisión, 20 de septiembre de 2010, no se habían definido aún los criterios válidos que debían expresarse en el acto de retiro del provisional, pues ello ocurrió con la expedición de la sentencia de unificación SU-917 el 16 de noviembre de 2010, en la cual se definió el contenido de la motivación, en el siguiente sentido: «El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[63].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[64]. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[65].» En este orden de ideas, para la Sala, la expedición de la sentencia SU-917 de 2010 constituyó un avance en la protección constitucional de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, pues ya la protección no se limitaba a exigir la motivación del acto de terminación, sino que además se delimitaron las razones que resultan constitucionalmente admisibles para ter- minar el vínculo en provisionalidad, es decir, la Corte Constitucional definió las razones materiales que resultaban válidas y dentro de ellos no incluyó el vencimiento del plazo realizados en el nombramiento, de allí que no puede invocarse como antecedente jurisprudencial la sentencia T-753 de 2010”. 23 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS C Teniendo en cuenta las normas que regulan el tema, la posición unificada de la Sala Plena referida antecedentemente y las censuras esgrimidas por la parte recurrente, la Sala analizará si los actos administrativos a través de los cuales el ente universitario demandado dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Celador Código 4097, Grado 14, se encuentran viciados de nulidad.
De las pruebas que obran en el plenario, se tiene que el demandante fue nombrado provisionalmente en la Universidad de Los Llanos, a través de la Resolución No. 4046 del 21 de diciembre de 2015 en el cargo de Celador, Código 4097, Grado 14, por el término de seis (6) meses, de la Planta de Personal Administrativo, del cual tomó posesión el mismo día. (fls. 23 y 24 cuaderno de primera instancia) Igualmente, se probó que a través del oficio No. 50.20.000657 del 20 de junio de 2016, la División de Servicios Administrativos del ente demandado le comunicó al señor VILLALOBOS CARRILLO el vencimiento de los seis (6) meses como tiempo de la provisionalidad.
(fl. 16 del cuaderno de primera instancia) De igual modo, se probó que el demandante el 21 de julio de 2016 ante el ente universitario demandado presento derecho de petición solicitando el reintegro al cargo del cual había sido desvinculado, frente a lo cual la parte demandada le dio respuesta desfavorable por medio del oficio No. 50.20.000848 del 02 de agosto de 2016.
(fls. 17 al 21 del cuaderno de primera instancia) De conformidad con lo probado en el plenario y acogiendo la tesis de esta Corporación prevista en la sentencia de unificación del 21 de septiembre de 2021 referida antecedentemente, encuentra la Sala que el único motivo que invocó el ente territorial demandado para desvincular al señor Villalobos Carrillo fue el vencimiento del término de los seis (6) meses por los que fue nombrado en el cargo de Celador, Código 4097, Grado 14, motivación que no es de recibo, pues, en el sub júdice no se probó que, adicional al cumplimiento de la referida 24 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS condición, se hubiese efectuado la provisión definitiva del cargo que ocupaba el actor, pues, no se allegaron pruebas que permitan inferir que se realizó el concurso de méritos respectivo o que se expidieron listas de elegibles para proveer dicho empleo en carrera administrativa.
Además de lo anterior, no existen elementos de juicio que permitan inferir que el accionante no desempeñó el cargo de forma idónea, dentro de los principios que se exigen para el desarrollo de la función pública, tampoco se allegó medio de prueba alguno con el que pueda determinarse que existió alguna irregularidad disciplinaria o alguna calificación insatisfactoria, en consecuencia, no es posible tener como una decisión objetiva y conforme con los intereses generales el retiro por el simple vencimiento del término señalado en el acto de nombramiento.
En este punto del debate, resalta la Sala que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por el ente universitario, no son de recibo, pues, en primer lugar, si bien es cierto, se probó en el sub lite que en el Acuerdo Superior No. 007 del 29 de abril de 2005, por medio del cual se adoptó el Estatuto Administrativo de la Universidad de Los Llanos, se estableció en el artículo 96 que cuando se trate de vacancia definitiva el nombramiento en provisionalidad no podrá exceder de seis (6) meses, también lo es, que el hecho de contar con autonomía universitaria la misma no es absoluta, así como tampoco permite que se trasgredan derechos fundamentales como el debido proceso, pues, éste se encuentra vulnerado cuando no se explican las razones por las cuales se desvincula a un empleado nombrado en provisionalidad; precisándose, que las razones deben estar acordes con los preceptos constitucionales y los pronunciamientos jurisprudenciales, situación que en el sub examine no se dio, pues, el motivo indicado no es una causal legal para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad.
De otro lado, respecto del argumento de que la parte actora no se ocupó de demostrar las disposiciones especiales o internas de carrera que gobiernan la Universidad de Los Llanos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 constitucional y la Ley 30 de 1993, precisa la Sala que las pruebas allegadas por el actor fueron suficientes para determinar que los actos administrativos 25 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS acusados se encuentran viciados de nulidad por la indebida motivación, toda vez que se reitera, el vencimiento de los seis (6) meses no era una justa causa para desvincular al demandante.
En conclusión, para la Sala es evidente que los actos administrativos por medio de los cuales fue desvinculado el demandante se encuentran viciados de nulidad por indebida motivación, por lo tanto, debe declararse su nulidad, tal como se decidió en la sentencia recurrida; además porque en el recurso de alzada no se trajo a colación un argumento diferente al vencimiento del término de los seis (6) meses, siendo procedente confirmar la decisión de primera instancia. En consecuencia de lo anterior y, respecto del restablecimiento del derecho, este debe realizarse atendiendo los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014, en la cual se indicó que: “… las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.
En este orden de ideas, resulta viable el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Interpreta la Sala que el límite temporal inicial para liquidar la indemnización será el día en que se produjo el retiro del servicio y el límite temporal final dependerá del cumplimiento de una de las siguientes condiciones: 26 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS reintegro, provisión por méritos, supresión del empleo, o retiro forzoso, y de todo ese período se hará el descuento de lo devengado laboralmente por el demandante, es decir, que debe entenderse que los 24 meses de pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir el accionante por el retiro del servicio, comprendería el periodo desde la fecha del retiro, hasta cuando se cumplieran los citados veinticuatro meses, pues, al finalizar este término es que se rompe el nexo causal con el acto demandado, precisándose, que lo que deje de devengar el actor a partir de ese momento no es atribuible al mismo, sino al incumplimiento del deber de auto sostenimiento de la persona, aunado a que lo que se pretende con la limitación indemnizatoria es resarcir el perjuicio efectivamente causado.
De acuerdo con lo expresado, en el sub júdice el periodo para indemnizar al demandante, concerniente al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, iría desde el 21 de junio de 2016 (día en que quedó desvinculado del servicio) hasta cuando se diera una de las siguientes situaciones: reintegro, provisión por méritos, supresión del empleo, o retiro forzoso, sin que el periodo a indemnizar sobrepasara el 21 de junio de 2018 (24 meses siguientes al retiro del servicio).
No obstante, al advertirse que la entidad demandada actúa como apelante único ante esta instancia judicial, deberá darse aplicación al principio de la no reformatio in pejus y mantenerse la decisión tomada en la sentencia recurrida en la cual se estableció que el periodo para indemnizar iría desde el 06 de junio de 2016 hasta el momento de la sentencia de primera instancia, que para el caso concreto es el 06 de febrero de 2018.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia dictada el 06 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la parte actora, será confirmada, incluso sobre este particular. CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, 27 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS dispone: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., ante la confirmación de la sentencia recurrida procedería la condena en costas en segunda instancia, no obstante, encuentra la Sala que resulta ajustado en el sub lite, dar aplicación al numeral 8º ibídem, esto es, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, toda vez que se evidencia que la parte actora, que sería la favorecida, no intervino en el trámite llevado a cabo en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 06 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Villavicencio, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por DIEGO FERNEY VILLALOBOS CARRILLO, contra la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 28 Radicación: 50001333300120160040601 NYR DIEGO FERNEY VILLALOBOS VS. UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial, por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: En firme la presente decisión, se dispone por Secretaría la remisión del expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones pertinentes en el aplicativo dispuesto en la página web de la Rama Judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 027 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx