Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN DEMANDADO: HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E RADICACIÓN: 500013333002-2018-00035-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado tanto por la entidad demandada como por la parte actora, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 20212 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La ciudadana FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN, mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A4, contra el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E, con el fin de que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo Share-Point: 010. 11Sentencia.pdf 3 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág 3-35) 4 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Pretensiones. Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo del 12 de octubre de 2017, por medio del cual el Hospital Municipal de Acacías E.S.E negó a la accionante el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, acreencias y demás emolumentos.

Como consecuencia de lo anterior, requiere que se declare: i) que la demandante prestó sus servicios al Hospital Municipal de Acacías E.S.E, desde el 1 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2017 sin solución de continuidad, con ultimo cargo el de auxiliar de auditoría, ii) que la actora es beneficiaria de los derechos laborales derivados de una relación legal y reglamentaria por el desempeño de los cargos ejecutados en el Hospital Municipal de Acacías E.S.E, dentro del periodo anteriormente aludido, sin solución de continuidad, y iii) que debe ser reintegrada al mismo cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, donde ostente la calidad de empleada pública.

Así mismo, requiere que se condene a la demandada a reconocer y pagar a título de restablecimiento: i) los salarios y prestaciones sociales legales extralegales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada, ii) la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber sido consignado el auxilió de cesantías durante el tiempo laborado, iii) los perjuicios morales causados por el no pago de las acreencias laborales derivadas del vínculo antes mencionado, iv) la indemnización sustitutiva de las dotaciones por todo el periodo laborado.

Y en caso de no proceder el reintegro, de manera subsidiaria solicita la indemnización correspondiente. Finalmente, requiere el pago de las costas y agencias en derecho. 2. Hechos. Menciona la demanda5 que la señora FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN ingresó a laborar en el Hospital Municipal de Acacías E.S.E el 1 de enero de 2003, en el cargo de facturador, prestando el servicio a través de cooperativas de trabajo asociado, sin solución de continuidad hasta el 31 de marzo de 2012.

Indica que la actora, posteriormente, fue vinculada al Hospital Municipal de Acacías E.S.E, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios para laborar inicialmente como auxiliar de facturación y luego como auxiliar de auditoría, ello de manera ininterrumpida desde el 1 de abril de 2012 hasta el 28 de febrero de 2017. Establece que en desarrollo del cargo de auxiliar de facturación, la demandante realizaba las siguientes funciones: asignar citas médicas de consulta externa, facturar los procedimientos en el servicio de urgencias, recibir dinero de copagos de 5 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág 3-35) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA pacientes que se encontraban en el servicio de hospitalización, generar la factura de contado o liquidación del servicio por cada usuario atendido, entregar dinero de recaudo a la pagadora y soportes al líder de facturación. Afirma que la señora FRANCY MIREYA prestó sus servicios hasta el 28 de febrero de 2017, fecha en que fue terminado el vínculo contractual, y que no le fue renovada su vinculación contractual, sin que mediara una justa causa para ello; y el último salario devengado fue por la suma de $1´030.000.

Asegura que en desarrollo de las actividades mencionadas, la actora debía cumplir el horario que la demandada le imponía, el cual era de 7:30 de la mañana a 12 del mediodía y de 2 a 6 de la tarde de lunes a viernes, que corresponde al horario en que deben laborar los empleados públicos tanto de carrera como en provisionalidad vinculados al Hospital Municipal de Acacías E.S.E. Destaca que la demandante ejecutó similares funciones a las de una empleada pública como auxiliar de facturación y auxiliar de auditoría del hospital; y que desarrollaba de manera personal las labores descritas anteriormente, y que no le fue permitido delegar las funciones ejecutadas.

Alude que el Hospital Municipal de Acacías E.S.E durante todo el periodo laborado y al término del vínculo con la accionante, no le pagó las prestaciones y acreencias laborales convencionales contenidas en la Resolución 008 de 2016 emitida por el Gerente del Hospital Municipal de Acacías, y demás que señala la ley. Manifiesta que el Hospital Municipal de Acacías E.S.E, mediante oficio del 12 de octubre de 2017, respondió la reclamación de los derechos laborales, negando en su totalidad lo pretendido, y contra dicha decisión no se le otorgó la posibilidad de interponer recursos de Ley, quedando así agotada la vía gubernativa. 3.

Fundamentos de derecho. Se señalan como normas violadas, las siguientes: -Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 209 y 277. -Leyes: 4 de 1990; 790 de 2002; 65 de 1946; 50 de 1990; 100 de 1993; 10 de 1990. -Decretos: 2400 de 1968: artículos 23, 26, 40 y 46; 1950 de 1973: artículos 108, 180 y ss, 215, 240 y ss; 1333 de 1986; 1582 de 1998; y 01 de 1984: artículo 2, 3, 36 y 84.

Inicia sus argumentos manifestando que la causal de anulación obedece a la falsa motivación que se le ha dado a los contratos de prestación de servicios, pues en ellos se vincula personal para que ejerzan actividades misionales y propias de la entidad, actividades que coinciden plenamente con las realizadas por el personal contratado de manera directa en sus calidades de empleados públicos, y por la cual devengan 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA salarios y prestaciones sociales de carácter legal que le son ajenas a los contratistas independientes con el argumento de la autorización y presunción legal contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero obviando que son actividades subordinadas y en igualdad de condiciones que sus empleados, lo que desvirtúa tal presunción. Explica que las actividades ejecutadas por la demandante son permanentes y no temporales, siendo estas últimas las que eventualmente se pueden contratar con empresas que proveen servicios temporales, debido a que la labor de auxiliar de auditoría y facturación no es una actividad para la cual se pueda designar una persona de carácter temporal, trasgrediendo dicha situación el espíritu de la creación de los empleos de carácter temporal conforme a la Ley 50 de 1990.

Menciona que la accionante siempre estuvo subordinada, pues debía atender de manera precisa las instrucciones y el cumplimiento de todos los lineamientos impuestos por el Hospital, con relación a la efectividad de su objeto, como lo es el de realizar la función de gestionar y auditar las cuentas que son radicadas por los usuarios que allí reciben atención en salud.

Indica que conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se busca el resarcimiento de los derechos laborales que se desprenden de la realidad contractual ocurrida en el desarrollo de las actividades que la demandante desempeño íntegramente para la demandada como auxiliar de auditoría y facturación, pues las mismas obedecieron a las propias de un empleado suyo directo quien ejecutaba idénticas labores a las del personal vinculado por carrera administrativa y perteneciente a la planta de personal, pero vinculada a través de un contrato prestación de servicios el que sirvió solamente para disfrazar su vinculación, con el ánimo de desconocer sus derechos laborales.

Destaca que las órdenes e instrucciones que debía cumplir la demandante, provenían en su totalidad de la propia entidad, a través de sus delegados. Afirma que el desconocimiento de los derechos laborales de la actora ha conllevado al sufrimiento de los perjuicios morales, pues, pese a estar en igualdad de labores con sus compañeros de trabajo, se evidencia la desigualdad económica por la ausencia de pago de las acreencias laborales por la modalidad de contratación. Finalmente, cita sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional referentes a la procedencia del contrato realidad en contratos estatales, y los elementos del contrato realidad. 4.

Contestación de la demanda. Mediante apoderado judicial, el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E contestó la demanda6, oponiéndose a las pretensiones. 6Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Fls. 249-262) 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Analiza si la demandante demuestra la existencia de cada uno de los requisitos indispensables para que exista una relación laboral de la siguiente manera: En primer lugar, en cuanto a la actividad personal del trabajador señala que la vinculación de la demandante obedeció a la necesidad del Hospital de atender actividades y tareas de apoyo a la gestión en el área de facturación u auditoría, en razón a la falta de personal para desarrollarlas, y que fueron las calidades y experiencia demostradas por la contratista lo que conllevó a que se suscribieran los contratos de prestación de servicios.

En lo referente a la subordinación, indica que la jurisprudencia ha determinado que la subordinación debe ser tal que no quede duda del desempeño del contratistas en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público siempre y cuando la subordinación alegada no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito, es decir, que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede eventualmente incluir el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Manifiesta que la actora no realizaba actividades que obedecían a las desempeñadas por un empleado de carrera administrativa y perteneciente a la planta de personal, ya que dentro de la planta de personal del Hospital Municipal de Acacías E.S.E no existe el empleo de Auxiliar de Auditoría, ni el de Auxiliar de Facturación, y por ende tampoco unas funciones, y por tanto su contratación obedeció a la necesidad de atender actividades y tareas de apoyo a la gestión en diferentes áreas del Hospital.

Destaca que no se logra demostrar la subordinación por parte de la entidad demandada en el cumplimiento de las actividades que en razón al vínculo contractual debía realizar la demandante, y que lo correos allegados no dan fe de la supuesta subordinación de la señora VELÁSQUEZ LEÓN, ya que tienen más un carácter informativo de actividades realizadas por la entidad, en muchas ocasiones de bienestar laboral.

Ahora, en cuanto al salario como retribución del servicio, aclara que la demandante recibió por las actividades ejecutadas, con fundamento en las órdenes de prestación de servicios el pago de sus honorarios por parte del Hospital, más no un salario. 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Finalmente, formula la excepción de prescripción de acreencias laborales, pues al presentarse la reclamación solicitando el pago de acreencias laborales derivadas de los contratos suscritos el 22 de septiembre de 2017 operó el fenómeno de la prescripción de los derechos de los contratos 043 del 1 de abril de 2012, 082 del 1 de junio de 2012, 225 del 1 de septiembre de 2012, 322 del 1 de octubre de 2012, 94 del 2 de enero de 2013, 318 del 1 de julio de 2013, 43 del 1 de enero de 2014, 184 del 1 de abril de 2014. 5.

Sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión proferida el 22 de septiembre de 2021,7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo acusado y la existencia de una relación laboral entre FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN y el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E. por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017, condenando al pago de las prestaciones sociales por el mismo periodo, y los aportes a salud, pensión y riesgos; no obstante, no reconoció el periodo comprendido entre el 2003 y el 2012 porque de la copia de los contratos suscritos por la entidad con distintas Cooperativas de Trabajo Asociado no se logró establecer que la demandante estuviera vinculada a alguna de ellas, con excepción de un contrato de afiliación a la Cooperativa de Trabajo Asociado “SURGE” el día 1 de agosto de 2005 para prestar servicios como “Auxiliar Administrativo (Caja)” a favor del Hospital Municipal de Acacías, sin embargo, no fue tenido en cuenta, ante la imposibilidad de establecer de manera certera que la actora hubiera materializado la prestación de sus servicios para la entidad demandada.

Por otra parte, no accedió a las pretensiones relativas al reintegro, pues explicó que la sentencia tiene como objeto el reconocimiento de unos derechos económicos producto de una relación laboral encubierta bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo cual solo implica una contraprestación económica y no tiene la entidad de otorgar la categoría de empleado público, para lo cual se requiere unas solemnidades como son el nombramiento mediante un acto administrativo y la respectiva posesión en el cargo, por lo que tampoco consideró procedente ordenar una indemnización derivada de la imposibilidad del reintegro, ni el reconocimiento de la indemnización contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además de la indemnización sustitutiva de dotaciones por todo el periodo laborado, y el pago de perjuicios morales, estos últimos porque no fueron demostrados.

En cuanto a los testimonios señala que son claros y coinciden en que la demandante debía prestar el servicio ajustada a un horario que le imponía la entidad incluso en jornadas que lo excedían, que seguía órdenes de los superiores o jefes del área; que los elementos para prestar sus servicios eran suministrados por el Hospital, y las funciones cumplidas por la demandante eran las mismas que cumplían otros 7 Archivo Share-Point: 010. 11Sentencia.pdf 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA empleados de la planta de personal, incluso le fueron designadas funciones de su jefe inmediata durante sus vacaciones, lo cual tiene sustento documental.

Indica que conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y las pruebas obrantes en el plenario, la actividad que desempeñaba la demandante eran la misma que cumplía un empleado de planta, empleo que dentro de la clasificación de personal se ubica dentro de los de carrera administrativa, regidos por el régimen legal y reglamentario de los empleados públicos, por lo mismo, la vinculación a estos cargos mediante contrato de prestación de servicios no es procedente; y que si bien es cierto el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, también lo es, que la misma disposición hace la salvedad en el sentido de que se debe contratar, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran conocimientos especializados, y segundo, que se contraten por un término estrictamente indispensable, frente a lo cual, expuso que existió una vinculación permanente prolongada, circunstancia que desvirtúa el carácter temporal, característica propia de los contratos de prestación de servicios, y que si los servicios inicialmente contratados por la entidad se tornaron necesarios e imprescindibles para el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, la demandada no podía, abusando de la facultad de contratación, mantener una relación laboral oculta bajo contratos de prestación de servicios, en detrimento de los derechos del trabajador.

En lo referido a la tacha presentada por la apoderada de la entidad respecto de los testimonios de los señores Jimmy Arnulfo Ávila Barbos y María Elvia Villalobos, menciona el a quo que el hecho de que hayan entablado demandas por hechos similares no descarta per se la veracidad de su dicho; afirmando que las versiones de los testigos fueron constatadas con las de los demás declarantes, por lo que no fueron desestimadas.

Colige el a quo, que conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existió una relación laboral, amparada bajo el mandato del artículo 53 superior, garantizando así los derechos del trabajador, dado que la demandante laboró bajo las mismas condiciones de un empleado de planta, pero sin gozar de los derechos y atributos de esa clase de vinculación. 6.

Recurso de apelación. Inconforme con lo anterior, el apoderado de la demandante manifiesta8 que existe reparo en el no reconocimiento de las diversas indemnizaciones pretendidas en la demanda, pues considera que este tipo de prácticas contractuales fictas no pueden seguir siendo un precepto para justificar la omisión del pago de indemnizaciones y 8 Archivo Share-Point: 012. 13AgregarMemorial.pdf 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA demás derechos derivadas de una relación laboral, más cuando en la misma sentencia proferida en primera instancia se determinó la responsabilidad laboral por parte de la entidad, y que por lo tanto habrá de cimentarse un precedente ejemplar para no seguir acolitando estas relaciones fictas.

En cuanto al no reconocimiento de la pretensión de restitución laboral o en su defecto indemnización derivada de la imposibilidad de reintegro, no comparte la decisión de primera instancia, pues se demostró que a pesar de configurarse todos los elementos de una relación laboral, la accionada de mala fe siempre intentó evadir las obligaciones derivadas de la configuración de tal relación laboral, por medio de prácticas mediante las cuales la ocultaba bajo el manto de una relación contractual, precisamente para evitar el reconocimiento de prestaciones sociales y acreencias laborales, frente a las cuales, la demandada estaba obligada a proporcionar, razón suficiente para no equiparar la relación contractual civil a una relación legal y reglamentaria ejercida previamente bajo nombramiento y posesión por el personal de planta, que resultó en la práctica, ser lo que en realidad debió acontecer para adelantar el desarrollo del cargo desempeñado por la actora.

Conforme a lo anterior, señala que fue el nombramiento y posterior posesión de la accionante como empleada pública lo que no sucedió, por lo que a manera de resarcir la vulneración de su derecho, ejemplarmente habrá de condenarse a la accionada a asumir la responsabilidad de sus omisiones y restablecer e indemnizar los errores cometidos.

Por su parte, la apoderada del HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E., considera9 que no se logró establecer el elemento de subordinación o dependencia por las siguientes razones: En primer lugar, explica que se probó que dentro de la planta de personal de la E.S.E Hospital Municipal de Acacías no existe el cargo de “Auxiliar de Auditoría”, por lo que no habría cargo al cual reintegrarla, por lo tanto, las actividades ejecutadas por la demandante eran las señaladas en los contratos, con autonomía profesional actividades que por la naturaleza debían ser coordinadas y supervisadas.

Asegura que confunde la demandante dichas actividades de supervisión y coordinación con la subordinación, elemento esencial para la configuración de un contrato de trabajo, no obstante, esa especialidad era la razón que justificaba su contratación, la actividad de supervisión está supedita a verificar el cumplimiento de las obligaciones más no en señalar como debía cumplirlas, y si esa circunstancia hubiera sido así, no está demostrado dentro del proceso.

Destaca que es obvio que el Hospital proporcionara a la actora elementos adecuados para el cumplimiento del objeto contractual, como por ejemplo el computador, toda 9 Archivo Share-Point: 013. 14AgregarMemorial.pdf 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA vez que el Hospital cuenta con programas que solo pueden ser instalados en sus equipos, puesto que maneja información como lo son las historias clínicas de los pacientes, documentos que tienen carácter de reserva y no pueden estar reposando en cualquier equipo electrónico.

Indica que de los testimonios de Gloria Nelcy y Kemer Andrés Duarte Méndez no se puede determinar, ni demostrar el supuesto horario que cumplía la demandante, quien no ejercía función alguna contenida en el manual de funciones del Hospital. Igualmente, señala que la actora ejercía sus actividades con autonomía profesional y que al finalizar su declaración indicó que no se manejaba horario.

Agrega que indicaron no haber conocido algún llamado de atención y en relación con el testigo Jimmy Arnulfo Avial Barbosa señaló que no trabajó en la dependencia en la que la demandante prestó sus servicios. Afirma que tampoco se probó que no se le permitiera a la accionante retirarse ni ausentarse de las instalaciones del Hospital; así como tampoco que hubiera sido objeto de llamados de atención como se indicaba en los hechos, ni mucho menos que se le impusiera el cumplimiento de un manual de funciones.

Asevera que se omitió en el análisis que estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios por periodos diferentes y en áreas y/o actividades distintas, tal como lo señalan los contratos de prestación de servicios, lo que evidencia que las actividades contratadas no tienen el carácter de permanentes ni continuas como se afirma en la sentencia apelada.

Explica que sería ilógico que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad, lo cual puede eventualmente incluir el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Establece que a pesar de contar con la autonomía de la voluntad al momento de suscribir los contratos de manera libre y voluntaria, si le merecían reproches, es cuando se dejan de suscribir que decide acudir a la vía judicial, lo que se ha convertido en una práctica, a pesar de ser el mismo contratista que ofrece sus servicios a la entidad como ocurrió en este caso.

Concluye que ninguna prueba estuvo direccionada a demostrar que las actividades contratadas con el Hospital fueran de otra índole que de carácter civil y/o comercial, siendo claro que entre las partes existió un vínculo meramente contractual, que trae implícito una serie de obligaciones para las partes, y lo que se presentaba era una coordinación entre el demandante y la entidad para el cumplimiento de las obligaciones, pues de no darse dicha coordinación hubiera sido inocua la 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA contratación de una persona, en consecuencia, solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. 7.

Trámite procesal. Mediante proveído del 14 de diciembre de 202110, al reunir todos los requisitos de ley, se admitieron los recursos de apelación promovidos por las partes, y se indicó que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, las partes y el Ministerio Público podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.

Las partes en esta oportunidad guardaron silencio; mientras que el Ministerio Público emitió concepto11 solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. Manifiesta que está probado que la actora tuvo un vínculo laboral de naturaleza evidentemente misional, y necesario por la naturaleza del servicio prestado por el demandado, que fue bastante largo, pues son 5 años en un trabajo no profesional, sin autonomía; y como se trata de un auxiliar de facturación, es una labor misional que desempeñó a lo largo de muchos años mediante decenas de OPS.

Indica que al tener contratados auxiliares misionales, como son los auxiliares de facturación o de enfermería en el hospital, era necesario tenerlos de forma permanente, dado que una IPS, no puede estar sin esos procesos tan vitales, luego su actividad no podía ser transitoria. Alude que los testimonios de GLORIA NELCY VILLABOS GARZÓN, KEMMER ANDRÉS DUARTE, MARÍA ELVIA VILLALOBOS MONTENEGRO y JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA son claves para reafirmar la demostración de la subordinación, como el cumplimiento de órdenes y horarios, en una labor que no se puede desarrollar en forma autónoma.

Señala que fue un vínculo que debería haber sido desempeñado por personal de planta, pero ante la insuficiencia terminaron contratando a la actora por varios años, y claramente se configuró la relación laboral. Refiere que la naturaleza misional referente a la prestación del servicio de salud y su cobro, debe ser valorada, y que sus vínculos deben ser plenos, no limitados y precarios, porque ello afecta la prestación del servicio.

Considera que se puede hacer un símil con lo dicho por el Consejo de Estado en cuanto a que las labores de las 10 Archivo Share-Point: 019.50001333300220180003501_02AutoAdmite_82e56d599932494f82d5e6ae7c47bd04.pdf 11 Archivo Share-Point: 022.50001333300220180003501_05AgregarMemorial_fe1c758386914ac6851fcbd515945186.pdf 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA enfermeras y auxiliares de enfermería no pueden desarrollarse en forma autónoma y las de facturación tampoco, porque precisamente por ello son auxiliares, apoyo del proceso de facturación de los servicios de salud.

Por otro lado, agrega en lo referente a la vinculación a través de cooperativas de trabajo que no observa pruebas directas que logren demostrar los servicios que se afirman como prestados a las CTA, que tengan un contenido obligacional a cargo del hospital. Y explica que al no haber prueba de la falta de pago de las prestaciones sociales por parte de las CTA al demandante cuando prestó los servicios antes del 2 de abril de 2012, no se podría acceder al petitum en este aspecto, ni tampoco hay demostración clara de que deba responder el hospital por haber utilizado indebidamente esta figura para tercerizar los vínculos que eran de verdad laborales.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional; así mismo se advierte, que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso. 2.

Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, tratándose del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como el que aquí se promovió, el artículo 164 del C.P.A.C.A establece como término de caducidad, el plazo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, señalando como excepción los actos que reconozcan prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa en el sub examine, que la parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo calendado del 12 de octubre de 201712, y teniendo en cuenta que el 7 de diciembre de 201713 se 12 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 37) 13 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 222) 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 48 Judicial II de Villavicencio y con ello la suspensión del término (conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001), que se reanudó a partir del 29 de enero de 2018 con la expedición del acta de realización14, al haberse radicado la demanda el 14 de febrero de 201815, no se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez, que la demanda fue instaurada dentro del término previsto en el artículo 164 del C.P.A.C.A. 3.

Problema Jurídico. Se contrae a determinar si entre la señora FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN y el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E existió una relación laboral al haberse configurado los elementos esenciales de esta, durante el tiempo que prestó sus servicios como auxiliar de facturación y auxiliar de auditoría mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, y si, en caso afirmativo, tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales, a partir del 2 de abril de 2012 conforme lo dispuso el a quo; además de precisar si ello permite el reintegro de la accionante a un empleo de planta igual o superior, el pago de perjuicios morales por el no pago de las acreencias laborales y el reconocimiento de las indemnizaciones como lo solicita la parte demandante; o si, por el contrario, no se cumple con la subordinación como requisito esencial de la relación laboral, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda, como lo solicita la parte demandada.

Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. El contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. La Constitución Política desarrolló, en el artículo 53, los principios mínimos fundamentales a tener en cuenta en toda relación laboral, con el propósito de fortalecer las garantías constitucionales a favor los trabajadores, indicando «Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.», señalando que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 14 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Págs. 222-224) 15 Archivo Share-Point: 001. 0001333300220180003500_ActaReparto_14-02-20187.51.07a.m..pdf 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Conforme a lo anterior, en armonía con lo indicado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se advierte que independientemente de la forma o denominación de la vinculación laboral -acuerdo, convención o contrato entre las partes-, no pueden desconocerse los derechos laborales mínimos de los trabajadores.

De ahí que los principios consagrados en la Constitución Política deben primar sobre cualquier pacto que pretenda ocultar la verdadera relación laboral. La misma Constitución en el Capítulo II «De la función pública» señala en el artículo 122 que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.» y en el artículo 125 que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Así, se infieren tres tipos de vinculación con el Estado: 1) los empleados públicos; 2) trabajadores oficiales, y 3) servidores públicos de elección popular. Además de estas formas de vinculación laboral, aparecen aquellas que desarrollan una vinculación conforme a la celebración de un contrato, denominados de manera general como los contratistas, que cumplen funciones de colaboración con la administración. En este sentido, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, definió los contratos estatales como «todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad».

De igual forma, especificó las diferentes clases de contratos que pueden celebrarse, entre los cuales enunció el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “Artículo. 32. De los contratos estatales. (…) 3º. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)” La Corte Constitucional16 al estudiar la demanda de constitucionalidad de esta disposición, señaló: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada 16 Corte Constitucional, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, sentencia del 19 de marzo de 1997, C-154 de 1997 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” En consideración a lo anterior, se advierten como elementos propios de dicho contrato estatal, la autonomía e independencia del contratista, quien goza de total discrecionalidad para ejecutar el objeto contractual; la obligación de hacer, en razón a la experiencia, capacitación y formación profesional que posee, y finalmente, la vigencia del contrato, la cual implica naturalmente que su duración debe ser delimitada en el tiempo.

Ahora bien, respecto del contrato de trabajo se tiene que es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio a otra persona natural o jurídica, bajo la continua dependencia y subordinación del empleador y cuya contraprestación corresponde a su remuneración o salario17. En cuanto a la subordinación o dependencia18, debe decirse que constituye la principal diferencia entre las figuras mencionadas –contrato de prestación de 17 Artículo 22 del Código Sustantivo de Trabajo. 18 En uno de sus apartes, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresó: “(…) En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(…)”. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA servicios y contrato de trabajo-, y para los contratistas, se presenta cuando -en desarrollo del objeto contractual suscrito por las partes-, realiza funciones similares a las del personal de planta o se ve sujeto al cumplimiento de órdenes perdiendo su autonomía e independencia, circunstancia que desvirtúa la existencia de ese tipo de relación contractual para convertirla en una netamente laboral enmarcada dentro de la subordinación y dependencia hacia la entidad contratante.

En este sentido, demostrados los elementos esenciales e inherentes de una relación laboral, surge a la vida jurídica el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que haya lugar, en armonía con el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades -artículo 53 C.P-. Teniendo de presente la clasificación expuesta en precedencia, es evidente que las tres primeras relaciones laborales no tienen inconveniente frente al reconocimiento mínimo de los beneficios a que tiene derecho el trabajador o empleado, quienes prestan un servicio a cambio de una remuneración salarial.

Contrario sensu, frente al vínculo contractual, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios, existen inconvenientes en ciertas eventualidades, cuando dicha figura es utilizada como fachada de una verdadera relación laboral entre las partes, es decir, recurren a este mecanismo para ocultar la prestación de un servicio personal, subordinado y dependiente, el cual genera el reconocimiento de todos los derechos laborales.

Por vía jurisprudencial19 se han diseñado los parámetros mediante los cuales, durante el desarrollo del contrato de prestación de servicios, se configura una relación laboral, así: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,20 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 29 de marzo de 2012 (1146-10) 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” (Negrillas fuera de texto).

De conformidad con los anteriores argumentos, la teoría de la primacía de la realidad durante el desarrollo de una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios, tiene una serie de elementos mediante los cuales dicha contratación pasa a ser una verdadera relación laboral, la cual implica acreditar a través de los diversos medios probatorios que durante la ejecución del objeto contratado se vivió una subordinación por parte de quien recibe el servicio, como elemento idóneo, además de la prestación personal y de la remuneración percibida por el servicio prestado.

Al respecto, el Consejo de Estado21 atendiendo a la importancia jurídica de este tipo de controversias, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, estableció: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”.

Se concluye así, que al hacer prevalecer la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, desvirtuándose el contrato de prestación de servicios, deben reconocerse las prestaciones sociales por el periodo laborado22 a título de indemnización, atendiendo como causa jurídica del restablecimiento del derecho la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios constitucionales a la igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, 21 Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 22 Sección Segunda, sentencia de 15 de junio de 2006, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Rad.

No. 2603- 05. 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA sin que esta declaratoria pueda servir para otorgarle al contratista el carácter de empleado público, como lo ha reiterado en otros pronunciamientos23. 4.1.

Prescripción de derechos laborales. El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 -reglamentario del Decreto 3135 de 196824-, contempla la prescripción de las acciones que emanan de los derechos laborales en un lapso de tres (3) años, y establece que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual25. Sobre la figura de la prescripción en asuntos donde se debate la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado26 ha advertido que la existencia de una relación laboral debe reclamarse dentro del término de prescripción de los derechos laborales, es decir, dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo laboral, postura que fue unificada en reciente pronunciamiento27, señalando que en relaciones contractuales con interrupción entre una y otra orden de prestación de servicios debe analizarse la prescripción a partir de las respectivas fechas de terminación, así mismo adujo que ésta figura no es aplicable a los aportes a pensión por constituir una prestación periódica, como se extrae a continuación: “Si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que 23 Sección Segunda, sentencias del 15 de marzo de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. (1395-11); y del 21 de febrero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad.

(1851-12). 24 “Por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público”. 25 “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. “ Ver: Decreto Nacional 3135 de 1968 26 Sección Segunda, sentencia del 09 de abril de 2014, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 20001233100020110014201(013113). 27 Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) La imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.” Acogiendo este criterio jurisprudencial, es claro para la Sala que en los procesos donde se persiga la declaratoria de existencia de la relación laboral en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, la prescripción de los derechos económicos comienza a partir de los tres años siguientes a la terminación del vínculo laboral o contractual, dentro de los cuales debe hacer la reclamación administrativa que corresponde. 4.2.

Unificación de criterio en el restablecimiento del derecho respecto de la devolución de los aportes a salud, pensión y riesgos. Ahora bien, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado28 precisó ciertos elementos que se presentan a la hora de develar la relación laboral subyacente en un contrato de modalidad de prestación de servicios.

Lo anterior, debido a que, pese a las constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional, se sigue presentando una vulneración sistemática de la Constitución con el uso indiscriminado de los contratos de prestación de servicios. Así las cosas, en la providencia aludida se reseñaron tres subreglas para darle validez a la suscripción de un contrato por prestación de servicios, sin que se convierta en una modalidad que vulnere los derechos que provienen de una relación laboral, las cuales tratan sobre: i) lo estrictamente indispensable que debe ser el término del contrato de prestación de servicios, ii) respecto de la solución de continuidad del mismo cuando se presentan una o varias interrupciones y iii) lo referencia al posible reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por seguridad social.

En ese entendido, el órgano de cierre señaló y explicó las mismas con el objeto de unificar la jurisprudencia, así: “3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de 28 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, Rad.: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Según lo anterior, en primer lugar, se deberá valorar el carácter temporal u ocasional que tiene la vinculación presuntamente contractual de la parte accionante con la entidad demandada, puesto que la relación tiene que estar justificada en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración. Es por ello que, el Consejo de Estado la ha definido como de carácter estrictamente indispensable, puesto que, no puede tener ánimo de permanencia. En segundo lugar, el Consejo de Estado modifica el tiempo entre contratos suscritos para que se entienda que no hubo solución de continuidad, al señalar que si entre la finalización del primer contrato y el inicio del segundo no han pasado treinta (30) días hábiles, se entenderá que no ha habido interrupción en las labores del contratista.

Sin embargo, el Consejo de Estado permite al juez natural que valore las circunstancias y que, de ser necesario y estar justificado, flexibilice el término señalado. Finalmente, considera que es improcedente el reembolso de los aportes parafiscales realizados en su momento por el contratista, debido a que los parafiscales tienen una naturaleza obligatoria.

En ese sentido, el contratista en su momento debía cancelarlos. De esta manera, procede la Sala a verificar en el caso concreto, si se configuran los elementos propios de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, y si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, con el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas, siempre que no se enmarque la prescripción de los derechos laborales. 5.

Caso concreto. En ejercicio de la presente acción, la parte demandante pretende que el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E. sea condenado al reconocimiento y pago de todas las sumas dejadas de percibir, tales como salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos; además el reconocimiento de la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la indemnización sustitutiva de las dotaciones por todo el periodo laborado, del pago de perjuicios morales por 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA el no pago de las acreencias laborales y en caso de no proceder el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, la indemnización correspondiente ante dicha imposibilidad, todo ello en virtud de la declaratoria de existencia de una relación laboral entre las partes, al desvirtuarse una relación contractual de prestación de servicios.

El asunto se definió en el Juzgado de origen accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrarse demostrados los elementos propios de una relación laboral; a lo cual, se opone la entidad demandada en sede de apelación, indicando que en el asunto no se cumple con los supuestos de dicha declaratoria. Igualmente, la parte actora recurre la decisión, al considerar que se equivoca el a quo al no ordenar el reintegro y negar el reconocimiento de las indemnizaciones pretendidas en la demanda, pues considera que este tipo de prácticas contractuales fictas, tradicionales por parte de la entidad, no pueden seguir siendo un precepto para justificar la omisión del pago de indemnizaciones y demás derechos derivados de una relación laboral, más cuando en la sentencia proferida en primera instancia logra constituirse la responsabilidad laboral por parte de la entidad, y por lo tanto habrá de cimentarse un precedente ejemplar para no seguir acolitando estas relaciones fictas.

Visto lo anterior, en esta instancia habrán de verificarse las pruebas obrantes en el expediente para determinar si se cumplen los requerimientos de prestación personal del servicio, remuneración, subordinación o dependencia –principalmente- y adicionalmente continuidad en la prestación del servicio; y en consecuencia, si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales que se deriven de dicha reclamación, como lo indicó el a quo, y si es procedente el reconocimiento de las indemnizaciones y el reintegro a la planta de personal que pretende la parte actora.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el expediente se observa que entre la señora FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN y el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E. se suscribieron 19 contratos de prestación de servicios, entre los que se distinguen tres periodos, el primero del 2 de abril de 2012 al 1 de abril de 201529, en el cual la accionante se desempeñó como auxiliar de facturación en las instalaciones pertenecientes a la E.S.E demandada; el segundo, comprendido entre el 2 de abril de 2015 y el 16 de abril de 201630, en el cual la recurrente se desempeñó como auxiliar de auditoría en el Hospital Municipal de Acacías E.S.E, y el tercero, comprendido entre el 16 de abril de 2016 y el 28 de febrero de 201731, en el cual la recurrente se desempeñó tanto como auxiliar de auditoría como auxiliar en facturación al servicio de la entidad demandada. 29 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Págs. 12-220) 30 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Págs.1-2) 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Págs.716-726) 31 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Págs. 635-708) 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Aclarado lo anterior, a continuación, se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E con el objeto de prestar los servicios en un principio como auxiliar de facturación, luego como auxiliar de auditoría, y finalmente desempeñando ambas labores en el tiempo comprendido entre abril de 2012 y febrero de 2017, así: No. OPS Fecha de suscripción (FS) y Vigencia (v) Tiempo entre Suscripciones Honorarios Folios Objeto 43 de 2012 FS: 2 de abril de 2012 V: 2 de abril de 2012 al 2 de junio de 2012 Primera OPS $2.000.000 por dos meses -$1.000.000 mensual- 210- 22032 Prestar servicios como facturador del área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E 82 de 2012 FS: 2 de junio de 2012 V: 2 de junio de 2012 al 2 de agosto de 2012 Ninguno $2.000.000 por dos meses -$1.000.000 mensual- 182- 19233 Prestar servicios como facturador del área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E Adición No. 1 en tiempo y valor de OPS no. 82 de 2012 FS: 1 de agosto de 2012 V: 1 de agosto de 2012 al 1 de septiembre de 2012 Ninguno -$1.000.000 Por un mes. 174- 17834 Adición de de OPS no. 82 de 2012.

Adiciona un mes, y $1.000.000 por ese mes. 225 de 2012 FS: 1 de septiembre de 2012 V: 1 de septiembre de 2012 al 1 de octubre de 2012. Ninguno -$1.000.000 Por un mes 153- 16335 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 322 de 2012 FS: 1 de octubre de 2012 V: 1 de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012 Ninguno $3.000.000 por tres meses -$1.000.000 mensual- 131- 14136 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 94 de 2013 FS: 2 de enero de 2013 1 día Ninguno hábil $6.000.000 por seis 111- 11937 Prestar servicios de auxiliar de 32 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 33 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 34 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 35 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 36 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 37 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA V: 2 de enero de 2013 al 30 de junio de 2013 meses -$1.000.000 mensual- facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 318 de 2013 FS: 2 de julio de 2013 V: 2 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 Ninguno hábil $6.000.000 por seis meses -$1.000.000 mensual- 91- 10138 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. Adición No. 01 a la OPS no. 318 de 2013 FS: 9 de agosto de 2013 V: 9 de agosto de 2013 al 31 de agosto de 2013 Ninguno Se mantiene igual el contrato. 85-8739 Adiciona obligaciones de supervisión al contratista.

Adición No. 02 a la OPS no. 318 de 2013 FS: 30 de noviembre de 2013 Ninguno $500.000 por actividades adicionales requeridas 81-8340 Adiciona Valor 43 de 2014 FS: 1 de enero de 2014 V: 1 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2014 Ninguno $3.000.000 por tres meses -$1.000.000 mensual- 67-7241 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 184 de 2014 FS: 1 de abril de 2014 V: 31 de mayo de 2014 Ninguno $2.000.000 por dos meses -$1.000.000 mensual- 51-5842 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 268 de 2014 FS: 30 de mayo de 2014 V: 1 de junio de 2014 al 30 de septiembre de 2014 Ninguno $4.000.000 por cuatro meses -$1.000.000 mensual- 36-4143 Prestar servicios de auxiliar de facturación en el área de consulta externa del Hospital Municipal de Acacías E.S.E. 409 de 2014 FS: 1 de octubre de 2014 V: 1 de octubre Ninguno $3.000.000 por tres meses -$1.000.000 22-2644 Prestar servicios como auxiliar de facturación. 38 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 39 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 40 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 41 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 42 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 43 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 44 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de 2014 al 31 de diciembre de 2014 mensual- 81 de 2015 FS: 2 de enero de 2015 V: 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015 Ninguno $3.090.000 por tres meses -$1.030.000 mensual- 12-1745 Prestar servicios como auxiliar de facturación. 227 de 2015 FS: 2 de abril de 2015 V: 2 de abril de 2015 al 30 de septiembre de 2015 Ninguno $6.180.000 por 5 meses y 29 días -$1.030.000 mensual- 783- 78646 1-247 Prestar servicios como auxiliar de auditoría. Otro si modificatorio no. 1 prorroga y adición de contrato no. 227 de 2015 FS: 1 de octubre de 2015 V: 1 de octubre de 2015 al 31 de octubre de 2015 Ninguno $1.530.000 por un mes 778- 78048 Prorroga de un mes, y adición de $1.530.000 Otro si modificatorio no. 2 prorroga y adición de contrato no. 227 de 2015 FS: 01 de noviembre de 2015 V: 01 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015 Ninguno $1.030.000 por un mes 774- 77649 Prórroga de un mes, y adición de $1.030.000 501 de 2015 FS: 1 de diciembre de 2015 V: 1 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015 Ninguno -$1.130.000 por un mes 756- 76650 Prestar servicios como auxiliar de auditoría. 117 de 2016 FS: 04 de enero de 2016 V: 04 de enero de 2016 al 3 de marzo de 2016 3 días Ninguno hábil $2.060.000 por dos meses -$1.030.000 mensual- 734- 74451 Prestar servicios como auxiliar de auditoría. 184 de 2016 FS: 1 de marzo de 2016 V: 1 de marzo de 2016 al 16 de abril de 2016 Ninguno $1.545.000 Por 1 mes y quince días 716- 72652 Prestar servicios como auxiliar de auditoría. 247 de 2016 FS: 16 de abril de 2016 Ninguno $2.060.000 Por 1 mes y quince 698- 70853 Prestar servicios como auxiliar de 45 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 46 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 47 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 48 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 49 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 50 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 51 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 52 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 53 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA V: 16 de abril de 2016 al 31 de mayo de 2016 días auditoría y facturación. 307 de 2016 FS: 1 de junio de 2016 V: 1 de junio de 2016 al 31 de agosto de 2016 Ninguno $3.090.000 por tres meses -$1.030.000 mensual- 676- 68654 Prestar servicios como auxiliar de auditoría y facturación. Adición contrato no. 307 de 2016 FS: 31 de agosto de 2016 Ninguno $300.000 672- 67455 Adición en dinero 556 de 2016 FS: 1 de septiembre de 2016 V: 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 Ninguno $4.120.000 por cuatro meses -$1.030.000 mensual- 653- 66356 Prestar servicios como auxiliar de auditoría y facturación. 60 de 2017 FS: 2 de enero de 2017 V: 2 de enero de 2017 al 28 de febrero de 2017 Ninguno hábil $2.060.000 por 1 mes y 27 días meses -$1.030.000 mensual- 635- 64357 Prestar servicios como auxiliar de auditoría y facturación. Lo anterior, indica que se presentó continuidad en la prestación de servicios de la actora, pues no se determina interrupción alguna entre las suscripciones de los contratos; de lo que puede colegirse que la prestación del servicio de la demandante como auxiliar de facturación y posteriormente auxiliar de auditoría al interior del Hospital Municipal de Acacías58, se realizó de forma permanente –sin solución de continuidad59- entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017.

No obstante lo precisado, la anterior sucesión de vínculos contractuales por sí misma no determina la existencia de una relación laboral como la requerida por la actora. Entonces, para el análisis del caso en concreto y poder darle solución al problema jurídico planteado en el caso, resulta pertinente abordarlo estudiándolo de la siguiente manera: 5.1.

Prestación personal del servicio y continuidad del contrato de la actora. Continuando con el análisis de la situación de la demandante, la Sala advierte que los aludidos contratos de prestación de servicios demuestran la prestación personal 54 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 55 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 56 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 57 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf 58 Conforme se indica en la cláusula primera de cada contrato. 59, (sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 09 de septiembre de 2021, Rad.: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021) “La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA del servicio, si se tiene en cuenta que las obligaciones mencionadas en cada uno de ellos, suponen la presencia de la actora en las dependencias de la entidad, pues como auxiliar de facturación dentro de sus diversas funciones debía «Además de prestar en las instalaciones del Hospital los servicios objeto de este contrato 1) Dar trato personalizado y humanizado al usuario de conformidad con la policía de humanización del Hospital “SOY HUMANO, TRATO HUMANIZADO.

(..) 5) Generar la factura de contado o liquidación de servicios por cada usuario atendido. 6) Entregar diariamente al líder de auditoría o al líder de facturación según el caso las facturas de contado con los respectivos soportes según lo establece resolución 3047/2008 Anexo Técnico número 5»60, de igual forma como auxiliar de auditoría se encargaba entre otras cosas de «Además de prestar en las instalaciones del Hospital los servicios objeto de este contrato 1) Dar trato personalizado y humanizado al usuario de conformidad con la policía de humanización del Hospital “SOY HUMANO, TRATO HUMANIZADO. 2)Liquidar, organizar diariamente las admisiones, anexando la documentación requerida para el cobro a las entidades de planes de beneficios correspondiente (EAPB) (…) 4) Realizar revisión de cada atención verificando que los procedimientos, e intervenciones, medicamentos hayan sido ordenados y registrados en la Historia Clínica; para ser debidamente liquidados a la Entidad Promotora de planes beneficio (EAPB).5) Generar la factura de contado o liquidación de servicios por cada usuario atendido. 6) Entregar diariamente al líder de auditoría o al líder de facturación según el caso las facturas de contado con los respectivos soportes según lo establece resolución 3047/2008 Anexo Técnico número 5.)»61, labores todas, que desde luego implicaban la prestación de manera directa y presencial del servicio, dado que debían realizarse en instalaciones pertenecientes al Hospital Municipal de Acacías E.S.E. Adicional a lo anterior, debe indicarse que la entidad demandada cuando contestó la demanda no desconoció que la demandante prestaba personalmente el servicio, sino que tal prestación no suponía la configuración de una relación de naturaleza laboral.

En el mismo sentido, de lo señalado por los testigos GLORIA NELCY VILLALOBOS GARZÓN62, KEMER ANDRÉS DUARTE MÉNDEZ63, MARÍA ELVIA VILLALOBOS DE MONTENEGRO64 y JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA65 se infiere que la demandante cuando se desempeñó como auxiliar de facturación y de auditoría cumplía horario de trabajo y este normalmente era de 7:00 a.m a 12:00 p.m, y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, de lunes a viernes, el cual era supervisado por la líder del área, y en varias ocasiones la jornada se extendía debido a la carga laboral, lo cual 60 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado (Pág.13) 61 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 784) 62 Excompañera de la accionante labora en el Hospital Municipal de Acacías desde hace 22 años, desempeñando varias funciones en distintas áreas y actualmente está vinculada en provisionalidad. 63 Fue compañero en la misma área de la accionante en “Auditoría y Armado de Cuentas” desde el 1° de abril de 2015 hasta el 31 de agosto de 2016 64 Excompañera de la accionante, en el lapso de 2003 a 2016 trabajó en el área administrativa como Auxiliar de Información en Salud, sin embargo, entre 2014 y 2015 trabajó junto a la accionante ejerciendo función de armado de cuentas. 65 Excompañero de la accionante, prestó sus servicios desde el 4 de abril de 2014 hasta el 30 de marzo de 2016 para el Hospital Municipal de Acacías como Ingeniero de Sistemas. 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA denota que era indispensable la prestación personal para el cumplimiento de las funciones del cargo, y que no se trataba de un vínculo ocasional.

En las declaraciones indicadas se señaló: “PREGUNTADO: ¿Usted sabe en qué horario se presta el servicio de atención de facturación? CONTESTÓ: En facturación, pues el ingreso para las personas que somos de planta o de provisionalidad en la planta, el ingreso es de 7 a 12, de 2 a 6, pero no sé para las personas que estén contratadas en las diferentes modalidades, como sea el horario de ellos vuelvo y repito, no sé cómo son contratadas.

PREGUNTADO: ¿Pero la pregunta no es esa, la pregunta es, en qué horario se presta el servicio de facturación a los usuarios? CONTESTÓ: En el servicio de facturación a los usuarios, nosotros tenemos que empezar desde las 7:00 de la mañana porque a esa hora es que es el ingreso de todos los usuarios a obtener los servicios, empezamos nosotros a vender, empezamos nosotros a vender servicios a las 7:00 de la mañana.

PREGUNTADO: Cuando hablábamos del horario que el doctor le preguntaba sobre el horario no me quedó. No fue muy clara, Le pregunto nuevamente usted ¿A qué horas miraba llegar de pronto a la señora Francy y a qué hora se iba del hospital? CONTESTÓ: Pues la señora Francy pues no era así, o sea, como le dijera yo, no es que estuviera todos los días a las 7 no, un día iba a las 8, a las 8:30, a veces salía más temprano en la tarde.., o sea uno la veía ingresar a diferentes, en diferentes horas, o sea no, vuelvo y les digo, no como nosotros, o sea, ese personal, o sea Como le explicará yo? no, no me hago entender.

PREGUNTADO: sí, tranquila, yo ya le entendí, doña Gloria, pero una pregunta usted, el doctor le preguntaba que si la facturación de pronto, en algún momento se podía dejar de prestar, usted me dice que no, que siempre entonces yo le pregunto, si el área de facturación nunca se deja de prestar y nunca se dejan de facturar y vender los servicios del hospital, o sea que la señora Francy, ¿no estaba todo el tiempo ahí?.

CONTESTÓ: Es que el área de facturación y el área de caja es completamente diferente. PREGUNTADO: Sí, qué pena. Entonces la señora Francy también laboró en el área de caja ¿Sí? CONTESTÓ: Sí, señora. PREGUNTADO: ¿Cuando estaba en la parte de caja, también de pronto podría entrar un poco más tarde o salir en diferente horario al de las personas de provisionalidad o de planta? CONTESTÓ: No en el área de caja uno tiene que ingresar a las 7:00 de la mañana y nosotros trabajábamos hasta la 13:00 de la tarde, en turnos, en turnos, o sea, era un turno de las 7:00 de la mañana y salíamos a la 1:00 de la tarde.

La otra entraba a la 1:00 de la tarde y salí a las 7.00 de la noche, cuando ella, cuando una persona tiene que desempeñarse en esa área, ahí, uno tiene que cumplir con esos horarios, en el área de facturación es completamente diferente porque usted no maneja personal, usted no maneja público, cuando manejamos público, pues a uno si le toca estar ahí a la hora que se empiecen a vender las consultas.” (Declaración de Gloria Nelcy Villalobos Garzón).66 “PREGUNTADO: Y en esos llamados de atención verbales que usted menciona, ¿usted supo si a Francy le hicieron un llamado de atención verbal? y si es positivo, ¿quién era el que le hacía esos llamados? CONTESTÓ: Sí, los llamados de atención fueron por parte del Jefe Martha Villabón, que ella era la encargada de nosotros, entonces nosotros en sí decían que nosotros no teníamos un horario fijo, pero pues siempre, si nosotros no llegamos a las 7:00 de la mañana, ya teníamos a las 7:30 ese celular que porqué no habíamos llegado, o nosotros entramos igual a las 7 pero uno 66 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 4:30 - 37:30) 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA no se podía ir a las 12 porque nosotros además nos habían agregado atender pacientes entonces, o sea, atender pacientes, eran diligenciar formatos, ayudar porque se les quedó algo para una incapacidad, entonces nosotros teníamos que dar eso porque en caja no lo terminaban, entonces nosotros teníamos que terminar un proceso, entonces siempre era que nosotros si fallábamos un fin de semana el lunes ya nos tenían allá llamándonos la atención que porque no habíamos ido, que era lo que estaba pasando, que no estábamos dejando acumular el trabajo, cuando pues uno cumplía era con las funciones y pues siempre le delegaron a uno más porque las otras personas no las cumplían.

PREGUNTADO: De acuerdo, la respuesta puede indicarle al despacho ¿en qué momento entonces ella pasó a hacer las actividades de auditoría y dejó las de caja? CONTESTÓ: Como le digo doctora, nosotros no teníamos una funciones claras, para nosotros siempre era o bueno para ella, también en este caso siempre era lo que mandara a la jefe, si la jefe en el momento, nosotros llegáramos y estábamos haciendo cuentas y ella estaba haciendo cuentas y la persona de caja tocaba ir a apoyarla, pues tocaba dejar de hacer las actividades e ir a cumplir con las de caja y cuando se desocupara o se calmara la situación, ella cumplir con el horario, igual, siempre nosotros teníamos la salida 10, 11 de la noche y al otro día muy a las 7:00 de la mañana porque uno tenía que cumplir con las actividades, sino pues ya teníamos un llamado de atención. PREGUNTADO: ¿Kemer, usted nos quiere contar algo más o quiere corregir algo a lo que nos ha dicho? CONTESTÓ: No señora, pues lo que me han preguntado es lo que yo he venido respondiendo y sabes, sencillamente, pues nosotros pues nunca manejamos como un horario, siempre fue a lo que nos fueran delegando.” (Kemer Andrés Duarte Méndez). 67 “PREGUNTADO: ¿Y esa labor que usted menciona la desarrollaba la señora Francy Velázquez, en qué periodos o es decir qué días de la semana, durante cuánto tiempo, o qué término duró esa prestación de servicio? CONTESTÓ: Pues la prestación de servicios ella llegaba al igual conmigo al trabajo, yo entro a las 7 de la mañana en esa época de 7 de la mañana salía 12 del día, volvía entrar a las 2 de la tarde salí a las 6 de la tarde.

Muchas veces cuando había demasiado volumen de cuentas y que no alcanzamos a armar, digamos en su totalidad los paquetes, nos tocaba quedar, no nos podíamos salir a las 6 de la tarde, sino que nos toca quedarnos y hágale hasta la hora que fuera, si acabamos a las 2:00 de la mañana, pues a las 2:00 de la mañana nos podíamos ir, porque antes no nos podíamos ir porque teníamos que entregar eso debidamente armado y todo para el cobro.

PREGUNTADO: ¿Y esas labores que usted menciona, qué días de la semana las prestaban o qué días de la semana hacían esas funciones? ¿Durante qué días de la semana? CONTESTÓ: O sea, de lunes a viernes y cuando teníamos que ir los sábados y los domingos nos tocaba ir, doctor, que el tiempo no nos alcanzaba, nos tocaba ir, como le digo, el volumen de cuentas ameritaba si uno tenía que quedarse o podía irse.

PREGUNTADO: Aclare el despacho ese horario que usted nos dijo que cumplían para desarrollar las funciones, ¿quién lo designaba, o lo asignaba o por qué lo cumplían o por qué más que nada la señora Francy? CONTESTÓ: Porque, como le digo, había un jefe, ellos siempre han tenido un jefe así sea de la misma contratación, o sea, un empleado adscrito a la planta, han tenido un jefe ¿sí? que es el que le supervisa las tareas, y el jefe, pues de lógica que le va como yo, tener un jefe y me va a decir, bueno y sus tareas ¿cómo van? ¿cómo están? uno pues tiene que presentarle las tareas al jefe, las tareas que le asignó. (Declaración de María Elvia Villalobos de Montenegro).68 67 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos 37:45 - 59:27) 68 Archivo Share-Point: 28 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted sabe o le consta si esa función la prestaba ¿en qué horas? o ¿en qué horario? o ¿durante qué tiempo del día de la semana lo prestaba? CONTESTÓ: En el horario del Hospital es de 7 de la mañana, yo también asistía de 7 a 12 y de 2 a 6, de lunes a viernes el día viernes era de 7 a 12 y de 2 a 5 básicamente.

PREGUNTADO: Y en ese horario era que prestaba el servicio, o sea, la pregunta es ¿cuál era el horario que cumplía la señora Francy y qué días? CONTESTÓ: De lunes a viernes de 7 a 12 y de 2 a 6 básicamente. PREGUNTADO: Y a usted ¿por qué le consta o con qué periodicidad usted veía que ella cumpliera ese horario? CONTESTÓ: Porque también hacia el desempeño del mismo horario de trabajo, y había también ocasiones de horario de corrido, depende de la cantidad de trabajo que hubiese en el momento.

PREGUNTADO: Dígale al despacho a usted ¿con qué frecuencia o usted con qué frecuencia observaba las funciones de la señora Francy respecto del Soat? CONTESTÓ: Todos los días porque cuando tenía inconvenientes o tenía problemas con el sistema o le pasaba algo, pues era la primera persona que recurría para darle solución.” (Declaración de Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa). 69 Analizado lo anteriormente referido, considera la Sala que la prestación personal del servicio por parte de la demandante se encuentra acreditada. 5.2.

Remuneración. Continuando con el análisis de los elementos de la relación laboral, igualmente se halla acreditada la remuneración, pues en los contratos de prestación de servicios se pactaron honorarios mensuales, cómo se observa en la cláusula séptima70 de los contratos No. 43 de 2012, No. 82 de 2012, No. 225 de 2012, No. 322 de 2012, No. 94 de 2013, No. 318 de 2013, No. 43 de 2014, No. 184 de 2014, No. 268 de 2014, en la cláusula cuarta71 de los contratos No. 409 de 2014, No. 81 de 2015, No. 227 de 2015, No. 501 de 2015, No. 117 de 2016, No. 184 de 2016, No. 247 de 2016, No. 307 de 2016,, No. 556 de 2016, en la cláusula tercera72 del contrato No. 60 de 2016, en la cláusula 173 de la adición No. 2 del contrato No. 318 de 2013, y en la clausula segunda74 de las demás adiciones. 5.3.

Subordinación. 008. 09IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 4:00- 34:20) 69 Archivo Share-Point: 008. 09IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 36:00-51:40) 70 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág.214) - (Pág.188) - (Pág.159) - (Pág.137)- (Pág.97)- (Pág.70)- (Pág. 55)- (Pág.39). 71 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág.24) - (Pág.14) - (Pág.785) - (Pág.760)- (Pág.738)- (Pág.720).

Pág.702) - (Pág.688) - (Pág.657). 72 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág.637) 73 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf(Pág.81) 74 Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág.778) - (Pág.774) 29 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora, en cuanto a la subordinación o dependencia, se tiene que este aspecto constituye el principal argumento de apelación de la entidad enjuiciada, indicando que no se logró demostrar este elemento de la relación laboral, pues i) se probó que dentro de la planta de personal de la E.S.E Hospital Municipal de Acacías no existe el cargo de “Auxiliar de Auditoría”, por lo que no habría cargo al cual reintegrarla, por lo tanto las actividades ejecutadas por la demandante eran las señaladas en los contratos, con autonomía profesional, en razón a que dentro del Hospital no había nadie que tuviera conocimiento, y ella realizaba una serie de actividades que por la naturaleza y el objeto social del hospital debían ser coordinadas y supervisadas, ii) de los testimonios de Gloria Nelcy y Kemer no se puede determinar, ni demostrar el supuesto horario que cumplía la demandante, igualmente señalaron que ella ejercía sus actividades con autonomía profesional, indicaron que nunca conocieron de algún llamado de atención; y al finalizar su declaración indicaron que no se manejaba horario.

También que, iii) el hecho de que las actividades contratadas se ejecutaran dentro de las instalaciones del Hospital no corrobora la continua subordinación, ya que la coordinación entre las partes es fundamental para el cumplimiento de los objetos contractuales, pues un contratista debe someterse a las pautas de la entidad; iv) se omitió que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios por periodos diferentes y en áreas y/o actividades distintas, lo que evidencia que las actividades contratadas no tienen el carácter de permanentes ni continuas, y v) el a quo no dio valor a la autonomía de la voluntad, pues la contratista tiene la libertad absoluta de presentar, recibir oferta y suscribir el contrato, lo cual ocurre cuando dentro de la planta de cargos no se cuenta con el personal idóneo y con la experiencia requerida para el desarrollo de las actividades.

Pues bien, en cuanto al horario como se indicó al analizar el elemento de la prestación personal del servicio, los testigos coinciden en cuanto a que la accionante debía prestar sus servicios de manera presencial en cumplimiento de un horario máxime cuando apoyaba la prestación del servicio a los usuarios, el cual en ocasiones se extendía debido a la carga laboral; por tanto, continuando con el estudio de la subordinación, se procederá analizar lo señalado por los declarantes, GLORIA NELCY VILLALOBOS GARZÓN, KEMER ANDRÉS DUARTE MÉNDEZ, MARÍA ELVIA VILLALOBOS DE MONTENEGRO, y JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA, en lo referente a las actividades que realizaba la demandante y la existencia de órdenes por parte de un jefe inmediato, como elemento indicador de la subordinación, ello expresado en los siguientes términos: “PREGUNTADO: ¿Recuerda ahí qué hacía la señora Francy? CONTESTÓ: Ella se desempeñaba en la caja de urgencias, ella hacía apoyo en la caja de urgencias.

PREGUNTADO: ¿Qué otros empleos conoció usted que hubiese desempeñado la señora Francy en el hospital? CONTESTÓ: Ella más que todo, se desempeñó en caja y en los últimos tiempos en el área de facturación. PREGUNTADO: Gracias 30 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA doctora, Dígale al despacho ¿Si usted conoció o se dio cuenta de qué actividades hacía Francy en el hospital? CONTESTÓ: Cuando estuve en caja uno atiende a los usuarios que van a pedir consulta, que van a facturar medicamentos, que van a facturar laboratorios, que van a facturar apoyos diagnósticos como rayos X, ecografías, eso es lo que uno prácticamente desempeña en la caja, y en el área de facturación, pues organizar facturas de los procesos que uno vende en la caja, de consultas y eso, pues como son con diferentes entidades, pues uno en el área de facturación prácticamente se compilan todas esas, todos esos documentos se organizan para que el hospital haga su respectiva cuenta, o sea, eso es lo que se hace más o menos en el área de facturación. PREGUNTADO: Y usted esa descripción que acaba de hacer nos aclara ¿si esa era la que cuando usted vio Francia hacia? o era ¿la que hacía usted? o ¿era lo que hacía en ambas? CONTESTÓ: No, eso es lo que se hace normalmente.

Todas las personas que trabajan en caja y que trabajan en el área de facturación, organizar los documentos para las respectivas cuentas de cobro, o sea, eso es como todas las actividades que hacemos las personas que trabajamos en esas dos áreas. PREGUNTADO: Dígale al despacho. ¿En ese tema de la facturación, a quién le facturan o a quién le prestan ese servicio de facturación? CONTESTÓ: El hospital le presta el servicio de facturación a las diferentes EPS, ARL y fondos de pensiones, al hospital, ingresan los pacientes por alguna necesidad de salud, presentan su documento de identidad con ese documento de identidad usted puede identificar a que EPS pertenece SaludCoop en su tiempo, Comparta, Caprecom, el régimen subsidiado, Sisbén, desplazados entonces a esas entidades es las que el hospital, después de prestar esos servicios en el área de facturación o las personas que nos hemos desempeñado ahí empezamos a hacer un proceso, un proceso de organización de depuración de cuentas, eso es lo que se hace, o sea eso lo hacemos todas las personas que pasamos a hacer funciones de facturación. PREGUNTADO: dígale al despacho ¿ese servicio de facturación o de caja que usted nos ha mencionado a quién se le prestaba, a quién atendía ella? CONTESTÓ: Ella atendía a todos los usuarios cuando estuvo en la caja de urgencias, se atienden a todos los usuarios que lleguen al servicio de urgencias a solicitar una atención médica por diferentes motivos, en la caja de consultas externas se hace exactamente lo mismo a los usuarios que llegan a solicitar una atención médica por diferentes motivos y la parte de facturación, pues a organizar toda la documentación que por esas consultas se ha generado.

PREGUNTADO: Y usted sabe, de acuerdo a lo que ya nos ha mencionado ¿qué pasaba si no se prestaba ese servicio de caja en el hospital? CONTESTÓ: El servicio de caja en el hospital nunca se deja de prestar, si de pronto falta, o no esta, otra persona se suple esa necesidad con otro contratista. PREGUNTADO: doña Gloria, en el tiempo que usted miró a la señora Francy prestando sus servicios en el hospital, usted de pronto, ¿en algún momento miró alguien, ¿quién le supervisara su trabajo? ¿quién de pronto le dijera cómo debía hacerlo? CONTESTÓ: Sí, señora, ellos en el área de facturación tienen una persona líder o un coordinador, que es el que les, o sea que es como la persona en sí la cabeza responsable de esa área, siempre hay una persona que coordina o lidera ese proceso.

PREGUNTADO: ¿Recuerda usted en el tiempo que estuvo la señora Francy, ¿cómo se llamó a esa persona? ¿si es el mismo? CONTESTÓ: En el tiempo que estuvo la señora Francy, tuvo como dos coordinadores si mal no estoy, o dos personas que lideraban ese proceso, una persona fue la jefe Marta Villabón, que fue como con la que más tiempo estuvo al frente de ese proceso y la señora María Eduviges Quintín también lideró ese proceso.

PREGUNTADO: Cuando usted me habla de jefe Marta ¿me hace referencia a una jefe de enfermería? o ¿por qué digamos le determinaban jefe por ser la persona que lideraba? CONTESTÓ: No, o sea, ella es jefe de enfermeras. PREGUNTADO: ¿Las dos eran Jefes de Enfermería? CONTESTÓ: No señora, la jefa Marta Villabón es jefe de enfermería, y la señora María Eduviges es profesional universitario en el área de facturación. PREGUNTADO: Usted de pronto se pudo dar cuenta si en algún momento ellas le llamaban la atención a la señora Francy o le requerían 31 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA alguna situación. ¿Le hacían algún requerimiento? CONTESTÓ: Nunca supe porque pues esos son, o sea, esos manejos son completamente independiente a lo que yo hago y al área en que estoy, o sea, no sé, pero no sé realmente si alguna vez le llamó la atención, no sabría decir.

PREGUNTADO: ¿Usted de pronto se pudo dar cuenta, si la señora Francy en el tiempo que estuvo prestando sus servicios en algún momento tuvo una incapacidad, solicitar algún permiso? CONTESTÓ: Sí, ella, ella, por cuestiones de salud estuvo algunas veces incapacitada, y cuando tuvo la calamidad de sus papitos también le apoyaron con tiempo, en el tiempo que necesitó, Sí, ella sí, claro.

PREGUNTADO: ¿Sabe de pronto a quién le solicitaba esos permisos? CONTESTÓ: Pues, se supone que debe ser a su deber ser, es a la persona que lidera, pues el proceso no. PREGUNTADO: En esos momentos que la señora Francy tuvo que ausentarse del servicio por esas situaciones ¿Cómo suplieron ese servicio de la señora Francy? CONTESTÓ: Esas necesidades, pues se suplen, o sea, la persona que lidera el proceso, pues la suple con otro contratista, con otra persona que haga sus labores.” (Declaración de Gloria Nelcy Villalobos Garzón).75 “PREGUNTADO: ¿Qué hacía la señora Francy allá? CONTESTÓ: La señora Francy ella, pues estaba en caja, ella manejaba la parte de auditoría y armado de cuentas, ella, pues, apoyaba, pues como le digo en caja y pues en la parte de armado de cuentas siempre fue las partes donde yo más la reconocí. PREGUNTADO: basado en esta última respuesta, ¿qué labores concretas hacía la señora Francy en el hospital? CONTESTÓ: Las labores concretas que se realizaban allá eran la parte de armado y auditoría de cuentas, donde pues nosotros, bueno digo nosotros, porque pues nosotros manejamos siempre las mismas funciones, donde nosotros teníamos que revisar, arreglar las historias, porque pues era por orden de la jefa donde decía que se tocaba arreglar las historias, porque nosotros no podíamos bueno, se podía pasar unas cuentas donde no estaban bien justificadas y pues el EPS no las iba a devolver, entonces, pues ahí siempre se trataba de organizar las cuentas en las EPS, lo que eran los SOAT, en la parte de consulta externa, todo lo que tiene que ver con el armado y la auditoría de las cuentas, y pues ya en el caso de que nos devolvieran las cuentas, pues nosotros teníamos que mirar qué era el error para así mismo, poder corregirlas o hablar con el médico en el llegado caso, para poderlas pasar nuevamente y que se puedan cobrar.

PREGUNTADO: ¿eso es en la parte de auditoría de cuentas y en la parte de caja que funciones vio usted qué Francy desarrollará? CONTESTÓ: Eso pues era el apoyo de caja, pues era ingresar pacientes, era cobrar cuando se cobraban las los procedimientos, ingresarlos, o por lo menos cuando pasaban la clasificación de triage entonces uno ya los ingresa al sistema para consulta, que para procedimientos para toma de medicamentos, eso era lo que ella hacía. PREGUNTADO: Dígale al despacho, ¿si usted sabe o le consta que la señora Francy en esa labor que usted está mencionando, que prestaba conjuntamente con usted, esa misma labor la prestará, pero en favor de algún otro hospital o de alguna otra entidad que no fuera al hospital de Acacías? CONTESTÓ: No, siempre fue a favor del hospital porque pues nosotros siempre cumplimos funciones que nos delegaban, y pues casi siempre era, por no decirlo siempre era teníamos más obligaciones de que era lo normal, con a favor del hospital, pues nosotros cumplíamos las órdenes y ya, pues porque si no las cumplíamos siempre íbamos como más a regaños y llamados de atención que sí fueron más verbales, porque sí lo fueron más verbales, entonces siempre fue así. PREGUNTADO: Y en esos llamados de atención verbales que usted menciona, ¿usted supo si a Francy le hicieron un llamado de atención verbal y si es positivo, quién era el que le hacía esos llamados? CONTESTÓ: Sí, los llamados de atención fueron por parte del Jefe Martha 75 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 4:30 - 37:30) 32 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Villabón, que ella era la encargada de nosotros, entonces nosotros en si decían que nosotros no teníamos un horario fijo, pero pues siempre, si nosotros no llegamos a las 7:00 de la mañana, ya teníamos a las 7:30 ese celular que por qué no habíamos llegado, o nosotros entramos igual a las 7 pero uno no se podía ir a las 12 porque nosotros además nos habían agregado atender pacientes entonces, o sea, atender pacientes, eran diligenciar formatos ayudar porque se les quedó algo para una incapacidad, entonces nosotros teníamos que dar eso porque en caja no lo terminaban, entonces nosotros teníamos que terminar un proceso, entonces siempre era que nosotros si fallábamos un fin de semana el lunes ya nos tenían allá llamándonos la atención que porque no habíamos ido, que era lo que estaba pasando, que no estábamos dejando acumular el trabajo, cuando pues uno cumplía era con las funciones y pues siempre le delegaron a uno más porque las otras personas no las cumplían.

PREGUNTADO: Dígale al despacho ¿cuándo se refiere a Marta Villabón, quién era ella respecto al hospital? CONTESTÓ: Martha Ligia Villalón ella es la auditora, ella después tuvo coordinación de parte de nosotros como en facturación, pero pues siempre ella era la auditora, ella era la que nos recibía las cuentas, y ella, pues, era la jefe de nosotros.

PREGUNTADO: Y usted sabe si ella tenía algún jefe inmediato o alguna persona que también le controlará, o la supervisara esas las labores que ella prestaba. CONTESTÓ: Pues tenía la subgerente y el gerente, y la parte de planeación, planeación, también a ella le llamaban la atención si algo no, si nosotros nos quedamos en la facturación. (….) PREGUNTADO: De acuerdo, la respuesta puede indicarle al despacho ¿en qué momento entonces ella pasó a hacer las actividades de auditoría y dejó las de caja? CONTESTÓ: PREGUNTADO: Como le digo doctora, nosotros no teníamos una funciones claras, para nosotros siempre era o bueno para ella, también en este caso siempre era lo que mandara a la jefe, si la jefe en el momento, nosotros llegáramos y estábamos haciendo cuentas y ella estaba haciendo cuentas y la persona de caja tocaba ir a apoyarla, pues tocaba dejar de hacer las actividades e ir a cumplir con las de caja y cuando se desocupara o se calmara la situación, ella cumplir con el horario, igual, siempre nosotros teníamos la salida 10, 11 de la noche y al otro día muy a las 7:00 de la mañana porque uno tenía que cumplir con las actividades, sino pues ya teníamos un llamado de atención.” (Kemer Andrés Duarte Méndez). 76 “PREGUNTADO: ¿Sí, pero específicamente qué hacía? CONTESTÓ: Ella realizaba funciones de facturación y armado de cuentas.

PREGUNTADO: Dígale al despacho ¿Qué labores hacía la señora Francy Velázquez? ¿Cuáles eran las labores específicas? ¿O sea, qué hacía ella cuando usted nos hablaba del armado de cuentas? ¿Pero cuál eran las funciones que ella realizaba? CONTESTÓ: Por ejemplo nos dividían las cuentas, digamos el hospital tenía que presentar las cuentas a tal fecha, los primeros 5 días de cada mes y entonces nos dividían las cuentas, digamos había tanto 2 o 3 armadores y decían estas para usted, estas para usted y uno tenía que entregar todos los paquetes armados para que las presentarán a las diferentes EPS para el cobro, entonces uno como armador tenía que darse a la tarea de entregar esos paquetes y le tocaban 10 o 15, las EPS, que le tocará entregarla a los primeros días del mes para presentarlas a las EPS para el cobro.

PREGUNTADO: Dígale al despacho para el caso de la señora Francy ¿Si usted sabe o le consta que ella recibía alguna orden o instrucción de alguien para hacer sus labores? CONTESTÓ: Siempre, lo que yo he visto en el hospital, o sea, en mi forma de trabajar con ella, por ejemplo, yo siempre veía, o sea, todos los empleados de contratación tenían un jefe, (…) o una jefe que los dirigía a ellos, que les miraba su su horario de entrada, su horario de salida y todo eso y sus labores, sí, o sea, revisión de las tareas que le asignaban.

PREGUNTADO: ¿Y para el caso de la señora 76 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos 37:45 - 59:27) 33 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Francy usted recuerda quién era ese jefe? CONTESTÓ: Recuerdo de la señora María Eduviges Quintín y de la jefe Marta Villabón. PREGUNTADO: Dígale al despacho ¿si usted supo, tuvo conocimiento que la señora Francy Velázquez en algún momento prestara algún servicio de atención al público? CONTESTÓ: Sí, porque en el área, cuando estuvo como facturadora, prestaba atención al público porque entonces la gente, el usuario que viene a que le facture, eso es atender al público.

PREGUNTADO: Y ¿eso cuándo ocurrió? ¿usted sabe cuándo en qué fechas fue que ella prestó servicio de facturadora? CONTESTÓ: Digamos en el transcurso, pues no podría precisar bien las fechas exactas, pero desde que ella entró yo la observé varias veces en facturación es más, cuando faltaba algún facturador que por X o Y motivo faltaba un facturador ¿A dónde está Francy? vaya haya Francy a cubrir.” (Declaración de María Elvia Villalobos de Montenegro).77 “PREGUNTADO: ingeniero Jimmy, dígale al despacho, teniendo en cuenta que usted prestó sus servicios en el hospital.

¿Si usted supo, tuvo conocimiento de qué labores o funciones ejecutó la señora Francy Velázquez en el hospital? CONTESTÓ: Sí señor, el momento en que yo ingresé al hospital ella estaba desempeñando el cargo de facturación de SOAT, todo lo relacionado con el SOAT. PREGUNTADO: Dígale al despacho ¿con qué frecuencia o usted con qué frecuencia observaba las funciones de la señora Francy respecto del Soat? CONTESTÓ: Todos los días porque cuando tenía inconvenientes o tenía problemas con el sistema o le pasaba algo, pues era la primera persona que recurría para darle solución. PREGUNTADO: Dígale al despacho.

¿Si usted supo, o tuvo conocimiento que la señora Francy Velázquez recibirá órdenes o estuviera bajo alguna dirección de alguna persona? CONTESTÓ: Durante el tiempo que estuve ahí básicamente recibía Órdenes de Planeación, de la señora María Eduviges Quintín que era la líder de facturación y del mismo gerente. PREGUNTADO: ¿a quién le facturaba la señora Francy? ¿a qué persona le facturaba la señora Francy Eso el SOAT y eso? CONTESTÓ: Bueno, como el hospital es una prestadora de servicios de salud, cuando se presentaban casos que se hacía el cobro por el SOAT, ella debía realizar, armar todo el paquete de cuentas y generar la facturación a todas las ARL, en definitivas a ellas era que le facturaba, pues igual había una jefe de cuentas médicas que era la que revisaba el trabajo que ella supervisaba y ahí enviaban todo el paquete de facturas con los soportes a cada una de las ARL.

PREGUNTADO: Supo usted si la señora Francy fue objeto a algún llamado de atención o algún proceso disciplinario en la institución. CONTESTÓ: No, no tengo conocimiento. PREGUNTADO: ¿A usted le consta qué persona le daba a ella las indicaciones de cómo desempeñar el trabajo? o ¿ella era autónoma? CONTESTÓ: Allá hay una líder de facturación en su momento era María Eduviges Quintín estaba la persona de planeación y hasta el mismo gerente, cuando al finalizar, en cada periodo, cada mes que había cumplimiento de envío de facturas, pues obviamente había llamado de que debe aligerar, debe hacer.” (Declaración de Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa). 78 Se tiene entonces, que los declarantes señalan que la demandante tenía diversos superiores, por lo que debía responder a la jefe de enfermería, a la auditora, a la gerencia eventualmente, y al supervisor del contrato determinado, quienes decidían cómo debía desarrollar sus funciones, le otorgaban actividades y vigilaban el 77 Archivo Share-Point: 008. 09IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 4:00- 34:20) 78 Archivo Share-Point: 008. 09IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 36:00-51:40) 34 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cumplimiento del horario laboral, y a los cuales debía solicitar permisos para ausentarse del trabajo, además se observa que la accionante desempeñó labores de facturación por lo que estaba en constante contacto con los usuarios del hospital.

En concordancia con lo declarado por los testigos con respecto a las funciones desempeñadas, y las presuntas órdenes que recibía la señora FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN, llama la atención que de la lectura de las obligaciones específicas del contratista previstas en varios de los contratos suscritos con el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E., con respecto a su labor tanto como auxiliar de facturación como auxiliar de auditoría se encuentran las siguientes: “1) Dar trato personalizado y humanizado al usuario de conformidad con la política de Humanización del Hospital “SOY HUMANO, TRATO HUMANIZADO….5)Generar la factura de contado o liquidación de servicios por cada usuario atendido. 6) Entregar diariamente al líder de auditoría o al líder de facturación según el caso las facturas de contado con los respectivos soportes según lo establece Resolución 3047/2008 Anexo Técnico número 5. 7) Realizar el cierre de registros en el sistema de información CNT de los usuarios una vez finalizada la atención y ordenada el alta médica. 8) Cumplir con los planes de mejoramiento generados por el área de calidad y participar en el proceso de Acreditación en pro de mejorar la prestación de los servicios que ofrece el Hospital Municipal de Acacías E.S.E en función del mejoramiento continuo. 9) Desempeñar las demás actividades que le sean asignadas por la ley, los reglamentos de la entidad o le sean asignadas por la Gerencia y sean inherentes a la naturaleza de su cargo.”79 Estás obligaciones denotan con claridad que la señora FRANCY no podía establecer de manera independiente y autónoma el modo, tiempo o cantidad de trabajo que debía realizar como auxiliar de facturación y de auditoría, ya que, en cuanto al modo debía realizar sus labores de facturación y auditaría de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos para ello, además debía atender a los usuarios cumpliendo con la política de del hospital y realizar demás actividades relacionadas con el cargo conforme a lo que establecieren los reglamentos de la entidad; en adición, debía cumplir con los planes de mejoramiento generados por el área de calidad y participar en el proceso de acreditación para instruirse, luego, en cuanto al tiempo, debía seguir el horario designado para el personal de salud de la institución tal y como lo señalaban algunos testigos, ya que estas entidades de salud por su naturaleza reciben usuarios constantemente, y resulta necesario personal para facturar los servicios prestados a los usuarios, función que desempeñó la demandante incluso cuando fungía solo como auxiliar tal como señalaron los testigos.

Finalmente, en cuanto a la cantidad de trabajo, ella dependía de lo que manifestaran sus superiores ya sean la jefe de enfermería, auditora, gerencia, o el supervisor previsto en el contrato, ya que podían asignarle tareas adicionales según 79 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 53) (Pág.38) (Pág.23) (Pág. 13-14) Y Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 784) (Pág.758) (Pág.736) (Pág. 718) (Pág. 702) (Pág.678) (Pág.655) 35 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA lo previsto en la obligación novena, que se traduce en órdenes provenientes de “gerencia”, lo cual implica el cumplimiento de otras funciones que no estuviesen previstas en el contrato; tal y como lo manifestaron los declarantes al señalar que en ocasiones debía prestar apoyo en caja, o cumplir funciones de facturación cuando había sido contratada en el área de auditoría, o suplir las labores del personal de planta cuando este se ausentaba; frente a esta última obligación, es importante precisar que se encuentra prevista en todos los contratos de prestación de servicios que suscribió la actora como auxiliar de facturación y como auxiliar de auditoría80.

Conforme a lo referido, las obligaciones contenidas en los contratos suscritos, corresponden a actividades misionales de la entidad como lo puso de presente el Ministerio Público en su concepto, pues la actora realizaba labores de facturación, y una IPS no puede funcionar sin esos procesos tan vitales, entonces su actividad no podía ser transitoria porque contribuyen plenamente al desarrollo de la entidad; en consecuencia, la Sala no concibe que este tipo de actividades sean realizadas por un contratista, sino por el contrario, son propias de un servidor público, en atención a que la materialidad de las mismas exige la prestación personal del servicio y la consecuente actuación continua, subordinada y permanente, y no resulta lógico entonces, que dichas labores pudieran realizarse de manera autónoma y bajo una modalidad distinta a la presencial, lo que también lleva a concluir que debía sujetarse sin duda alguna a un horario laboral que la cantidad de actividades por realizar le imponía. Lo anterior, indica que el ejercicio de las actividades de la actora y el cumplimiento de un horario laboral, además de ser aspectos indispensables para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud por parte del HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E., también constituyen una relación de dependencia con la entidad demandada, que puede equipararse con la que existe con los funcionarios de planta, además, se denota la imposibilidad de desempeñar en forma autónoma su labor de auxiliar de facturación, y auxiliar de auditoría pues, solo puede efectuar los procedimientos y actuaciones ajustadas a la jefe de enfermería, auditora coordinador de área, gerente o “supervisor”, correspondiente.

Ahora bien, la prueba testimonial también es consistente en indicar que el Hospital les suministraba los elementos para cumplir sus funciones, y que había dentro de la planta de personal servidores que cumplían sus mismas funciones, ello expresado en los siguientes términos: “PREGUNTADO: Aclárele al despacho ¿Si usted supo o tuvo conocimiento que esa labor de caja que usted nos acaba de escribir o de facturación la prestará 80 Archivo Share-Point: 003. 04IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 212) (Pág.186) (Pág.157) (Pág. 135)--- (Pág. 115) (Pág.95) (Pág.69) (Pág. 53) (Pág.38) (Pág.23) (Pág. 13-14) Y Archivo Share-Point: 002. 03IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Pág. 784) (Pág.758) (Pág.736) (Pág. 718) (Pág. 702) (Pág.678) (Pág.655) (Pág.635-637) 36 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA igualmente otra persona, pero que fuera de pronto en provisionalidad o de planta del hospital? CONTESTÓ: Sí, claro, en el tiempo que nosotros habíamos 3 funcionarios, uno de provisionalidad y una funcionaria que era, estaba en carrera administrativa y prestaba las mismas funciones, o sea, todas las personas que se desempeñaban en la caja de urgencias, en la caja de consulta externa y en la caja de facturación, pues teníamos que hacer en sí repetitivamente las mismas actividades porque es algo muy repetitivo.

PREGUNTADO: ¿Y usted sabe en qué momento es que empieza a prestar ese mismo servicio o ese servicio similar o si era similar o no la señora Francy Velázquez? CONTESTÓ: La señora Francy Velásquez empezó en el hospital apoyando algunas veces la caja de urgencias, que se presentaban unas vacaciones, pues llamaban a la señora Francy que se presentaba una licencia de maternidad, llamaban a la señora Francy, pero ella no la prestaba, o sea, esos servicios que ella prestaban no los prestaba directamente, o sea, ella siempre estuvo contratada por OPS o por cooperativas, esas modalidades eran las que, o sea en ese momento, contrataban al personal.

PREGUNTADO: Dígale al despacho, si usted sabe, si los elementos en los que prestaba el servicio o con los que prestaba el servicio la señora Francy, ¿quién lo suministraba o de quién era? CONTESTÓ: Los suministraba al área de facturación la papelería lo que necesita uno, que es papelería esferos, fotocopiadoras, computadores y esos elementos, pues son del hospital municipal.

PREGUNTADO: ¿Usted sabe si durante el tiempo o de no sé, de 10 años para acá el servicio de caja siempre lo ha prestado una persona de planta o lo ha prestado una persona de OPS? CONTESTÓ: Eh, no, los principios, es que fechas no me acuerdo, no todas las veces los han prestado las personas de planta, o sea, ya como últimamente, es que los ha prestado los servicios los ha prestado personal contratado por OPS o por cooperativas.

PREGUNTADO: Y usted sabe, de acuerdo a lo que ya nos ha mencionado ¿Qué pasaba si no se prestaba ese servicio de caja en el hospital? CONTESTÓ: El servicio de caja en el hospital nunca se deja de prestar si de pronto falta, o no esta, otra persona se suple esa necesidad con otro contratista. ” (Declaración de Gloria Nelcy Villalobos Garzón). 81 “PREGUNTADO: Dígale al despacho si esas funciones que prestaba Francy conjuntamente con usted, ¿para esas funciones ustedes utilizaban algún material mobiliario o algunos implementos de trabajo? CONTESTÓ: Sí, los implementos, pues siempre fueron dados por la institución, pues el computador, la impresora, la fotocopiadora y la parte, pues el espacio, el escritorio, pues aunque era reducido, pero pues siempre fueron todos implementos de allá, o sea, nosotros no teníamos implementos personales, siempre fueron de ellos.

PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted sabe ¿Que esa labor que prestaba Francy de auditoría de cuentas, la prestarán alguna persona, pero que estuviera en la planta, que fuera de planta? CONTESTÓ: Dentro de las funciones que se hacían, sí, muchas veces las hizo María de Eduviges, ella era la que, pues por lo menos, si nosotros nos alcanzábamos en las en las tareas, ella también hacía eso o también allá apoyaba en caja, entonces ella también, muchas de las funciones que nosotros teníamos o Francy también tenía, ella también las cumplía, aparte de ser la coordinadora, pues ella tenía que solucionar cosas entonces ella sí siempre estaba ahí dentro del proceso”.

(Kemer Andrés Duarte Méndez). 82 “PREGUNTADO: ¿Usted sabe o le consta si esa función la desempeñaba alguna otra persona pero que fuera no de OPS sino de planta o de algún otro tipo de 81 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 4:30 - 37:30) 82 Archivo Share-Point: 007. 08IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos 37:45 - 59:27) 37 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA vinculación? CONTESTÓ: Que desempeñará la misma función que ella no, si habían más facturadores, pero se encargaban más de la parte hospitalaria, más no el SOAT, todo el manejo de las de las ARL.

PREGUNTADO: Dígale al despacho ¿si usted evidenció o tuvo conocimiento de qué implementos utilizaba la señora Francy para desempeñar sus servicios o los servicios de facturación que usted ha mencionado? CONTESTÓ: Ella tenía el escritorio, tenía computador, internet, impresora, y los elementos que utilizaba son propios del hospital.” (Declaración de Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa). 83 En concordancia con los testimonios, de la lectura de las obligaciones generales del contratista en los contratos suscritos entre la actora y la demandada HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS, con respecto a su labor como auxiliar de facturación y auxiliar de auditoría, se deduce que la entidad le suministraba los elementos necesarios a FRANCY VELÁSQUEZ para que cumpliera sus funciones, pues en dichos contratos se dispuso lo siguiente: “OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA…. 4.) Utilizar adecuadamente los utensilios, elementos y herramientas de trabajo que le sean entregadas para el desarrollo de sus actividades, debiendo responder por el mal uso o indebida utilización de los mismos 5.) Devolver a la terminación de la orden de prestación de servicios, los implementos referidos en el numeral anterior.”84 Conforme a lo anterior, las labores que exigía el ejercicio de dicho cargo, podían prestarse tanto por personas vinculadas de forma legal y reglamentaria, pertenecientes a la planta de personal de la entidad, como por contratistas, como el caso de la actora.

Entonces, la denominación de prestadora de servicios de la demandante o contratista, no es óbice para desvirtuar la relación laboral que surgió. Por otra parte, la entidad accionada, para demostrar la inexistencia de la subordinación, también indica que la supervisión se limita a verificar que se cumple con el objeto contratado; no obstante, en el presente asunto conforme ya se explicó, por las funciones que desempeñaba la actora, el sometimiento a los horarios de la entidad y el cumplimiento de las directrices que impartieran la jefe de enfermería, auditora, gerente, los coordinadores de área, o el “supervisor” que en su momento fuere María Eduviges Quintín, atenúan el concepto de supervisión y resaltan la subordinación o dependencia propia para el ejercicio de las labores de los auxiliares de facturación, y los auxiliares de auditoría. Lo propio, ocurre con la denominación de la persona de quien devienen las órdenes, pues aunque en el caso de los vinculados por contrato u orden de prestación de servicios se plasme como supervisor o líder, y cuando se trate de un empleado de la planta de personal se denomine como superior funcional; esto realmente obedece a una diferencia conceptual, que funcionalmente no varía, pues en cualquier caso, las 83 Archivo Share-Point: 008. 09IncorporaExpedienteDigitalizado.pdf (Abrir link en el contenido-minutos: 36:00-51:40) 84 Archivo Share-Point: 001. 01IncorporaExpedienteDigitalizado (1).pdf (Pág 48 ) (Pág 55 ) (Pág.62-63) (Pág 71) (Pág78 ) (Pág.86) (Pág.95) (Pág 105) (Pág 115) (Pág.124) (Pág.130) (Pág 139) (Pág 148) (Pág.157) 38 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA disposiciones para el funcionamiento y manejo de los servicios, devienen de quien ejerce como superior jerárquico.

Ahora, tal como se observa en los contratos de prestación de servicios85, se contrató a la actora para ejercer funciones de auxiliar de facturación y auxiliar de auditoría, y si bien no existen dichos cargos en la planta de personal, si existe personal que cumple con dichas funciones, como lo son la auditora, los auxiliares de información en salud, y los auxiliares administrativos de las áreas de caja y facturación, y dichas funciones de facturación las desempeñó la actora durante toda su vinculación con el hospital; por tal razón, debe recordarse que en el marco normativo de dichos contratos – artículo 32 de la Ley 80 de 1993- la jurisprudencia86 ha precisado las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, explicando entre ellas que «La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.» y adicionalmente «La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.»87, circunstancias que no se configuran en el asunto, teniendo en cuenta que la prestación del servicio de la demandante no se dio limitadamente en el tiempo, ni bajo el margen de autonomía e independencia propia de dichos contratos, toda vez que la demandante se desempeñó como auxiliar de facturación y auditoría durante 4 años y 10 meses al servicio del Hospital Municipal de Acacías E.S.E, de manera ininterrumpida.

Conforme a lo expuesto, contrario a lo indicado por la entidad recurrente, encuentra la Sala que la subordinación o dependencia como elemento esencial de la relación laboral se encuentra acreditado dentro del plenario, considerando que de la lectura de los contratos y de los testimonios recaudados, se puede evidenciar que la actora debía cumplir con un horario laboral el cual podía extenderse de acuerdo a las necesidades de la entidad, y por lo mismo no podía ausentarse de su lugar de trabajo; de esta manera, se observa que la señora FRANCY VELASQUEZ, cumplió sus actividades de manera subordinada conforme se ha expuesto anteriormente, sin independencia, llevando a cabo sus labores conforme a las directrices impartidas por sus superiores, y no de otra forma o bajo su propia dirección. 85 Archivo Share-Point: 001. 01IncorporaExpedienteDigitalizado (1).pdf (Pág.46-188) 86 Sentencia C-154 de 1997. 87 Como se cita en la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 25000234200020130411701 (2813-16). 39 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De esta manera, al tener acreditados los elementos propios de una relación laboral entre la señora FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN y el HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E, como la prestación personal del servicio, remuneración, subordinación o dependencia, y continuidad en la prestación del mismo; a continuación, deberá analizarse si resultan procedentes las pretensiones indemnizatorias que constituyen el motivo de apelación de la parte actora.

En lo relativo al pago de la indemnización moratoria por la no consignación y el no pago del auxilio de cesantías, en esta instancia, se advierte que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que su causación se genera en virtud del incumplimiento de consignar las mismas dentro de una relación laboral, lo que no procede en este caso, toda vez que la sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ésta que nace la obligación, por lo cual no es viable reconocer dicha sanción por incumplimiento.

En efecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de octubre de 2016, afirmó que «la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas».

En este punto, es pertinente indicar que el Consejo de Estado88 ha indicado frente a la pretensión de reintegro a un cargo público, como consecuencia de la declaratoria de existencia de una relación laboral, que dicha declaratoria no otorga el estatus de empleado público, dado que se han previsto requisitos constitucionales y legales para dicha condición: “Del artículo 53 de la Carta Política no puede derivarse en su favor la condición de empleado público, pues como lo tiene sentado la Corte Constitucional: “Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

( ).” “La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar.

Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto 88 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). 40 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación;

(2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos;

(5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades.” (Corte Constitucional, sentencia C-555 de l994).

Conforme con lo anterior se tiene, que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. “ Postura que ha sostenido el órgano de cierre de lo contencioso administrativo89 en la actualidad, al afirmar que: “…cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el trabajador el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a ser reintegrado con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal”.

En consideración a lo expuesto, se advierte que no hay lugar a acceder al reintegro pretendido por la demandante, toda vez que la declaratoria de la relación laboral, per sé no otorga la condición de empleada pública, y solamente al ostentar dicha calidad y sobrevenir el retiro del servicio es que podría aspirarse a su reintegro; y bajo los parámetros indicados por el órgano de cierre, el estatus de empleado público se adquiere con la existencia de un acto administrativo donde conste el nombramiento, la posesión en el cargo, y la disponibilidad presupuestal, elementos con los cuales, desde luego no se cuenta en el asunto.

Así debe indicarse en cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización ante la imposibilidad del reintegro, que tampoco habrá lugar a su reconocimiento comoquiera que la misma también se encuentra supeditada a que la demandante ostentara la calidad de empleada pública. Ahora, en cuanto al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de dotaciones por todo el tiempo laborado, debe indicarse que, al no existir prueba en el expediente que dé cuenta de su entrega a la demandante, se infiere que durante la vigencia del 89 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez sentencia de 31 de marzo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018). 41 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA vínculo laboral la entidad demandada no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido, tal como lo ha referido en estos eventos el órgano de cierre de lo contencioso administrativo90, teniendo como fundamento la Ley 70 de 198891, el Decreto 1978 de 1989 que en el artículo 1 hizo extensivo el beneficio para los trabajadores vinculados mediante relación legal y reglamentario o por contrato de trabajo de las entidades territoriales, el Decreto 1919 de 2002 que incluyó como beneficiarios a los empleados de las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva en los niveles departamentales, distrital y municipal, y la connotación dada por la Corte Constitucional mediante sentencia C–995 de 2000, de prestación social al suministro de calzado y vestido de labor.

Así, para su reconocimiento, el Consejo de Estado92 ha indicado que i) el pago de la dotación no se puede hacer en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente; siendo procedente la indemnización cuando se produzca el retiro, desde luego, siempre que el empleador no lo hubiese suministrado, y ii) deben cumplirse las exigencias de a) trabajar al menos tres meses ininterrumpidamente antes de cada fecha de suministro y b) devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así: “En lo referente a la dotación de vestido y calzado, esta subsección precisa que su pago no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero si el empleador no lo suministró y se da el retiro, es dable que sea sufragado, a título de compensación. Al respecto, los artículos 1 a 3 del Decreto 1978 de 198993 disponen: (…) En tal sentido, se observa que durante la vigencia del vínculo laboral del demandante, el accionado no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor a las que se encontraba obligado, por cuanto en el expediente no existe prueba que así lo desvirtúe. Entonces, son dos las exigencias para acceder a la mencionada prestación: (i) trabajar al menos tres meses ininterrumpidamente antes de cada fecha de suministro y (ii) devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

En el asunto sub examine, para todos los interregnos, el demandante no cumple el segundo requisito, pues su asignación mensual fue superior a dicho tope94.” Entonces, se observa que para el caso de la demandante resulta procedente la indemnización o pago dinerario de la dotación, teniendo en cuenta que i) se encuentra desvinculada de la entidad.

Así mismo, ii) cumple con las demás exigencias, como a) la antigüedad, pues su vinculación se realizó de forma 90 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 15 de julio de 2021, CP: César Palomino Cortés. Rad: 66001233300020160095101 (0741-2014). 91 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público” 92 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de mayo de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 68001-23-33-000-2018-00671-00 (548-2021). 93 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988». 94 De acuerdo con las certificaciones de 16 de marzo de 2011, 14 de agosto de 2015 y 6 de septiembre de 2017, expedidas por la secretaria administrativa de Bucaramanga, visibles en el índice 2 del Samai, contentivo del expediente digital en primera instancia. 42 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA permanente –sin solución de continuidad- entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017, y b) remuneración, pues durante toda la vinculación su remuneración fue inferior a 2 SMLMV, lo cual se verificó comparando los honorarios devengados -conforme a la relación de tiempos laborados, ítem honorarios, y al acápite de remuneración- con el valor del salario mínimos para las anualidades de 2012 a 201795.

Así, conforme ya se indicó, resulta procedente ordenar el pago en dinero en lo referente a la dotación de vestuario y calzado, sin embargo, debido a que no se cuenta en el expediente con prueba que acredite el valor exacto a reconocer, se aplicarán los lineamientos dispuestos por el Consejo de Estado96, de manera que, se adicionará la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar que la entidad demandada pague en dinero lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho la demandante entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017, teniendo en cuenta los topes de cuantía establecidos por la entidad en cada vigencia fiscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por la actora.

Por último, no se reconocerán los perjuicios morales solicitados, por cuanto no fue acreditado con el material probatorio el menoscabo causado a la demandante al no contar con una relación legal y reglamentaria sino con un vínculo contractual con la entidad para prestar sus servicios. Así, se desestiman los argumentos de apelación promovidos tanto por la demandante como por la entidad demandada, y en su lugar, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.

Prescripción de derechos laborales derivados de la condena impuesta. Conforme a lo indicado en el marco conceptual de la presente decisión, la Sala procederá a verificar si en el presente asunto ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción y la forma en que la misma debe ser o no aplicada en el presente proceso. Entonces, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue realizada por la parte actora el 25 de septiembre de 2017, se tendrá en cuenta dicha fecha para efectos 95 2012 ($566.700), 2013 ($589.500), 2014 ($616.000), 2015 ($644.350), 2016 ($689.454) y 2017 ($737.717). 96 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 15 de julio de 2021, CP: César Palomino Cortés. Rad: 66001233300020160095101 (0741-2014).

“La Sala considera pertinente aclarar que, al no existir dentro del expediente documento que determiné el valor exacto a reconocer por concepto de calzado y vestido de labor, se ordenará al municipio de Pereira, en aplicación del principio de primacía de la realidad, a pagar lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho el señor Juan Carlos Guerrero Hernández por cada año de servicios desde el 1 de julio de 2011 hasta 31 de diciembre de 2015, conforme a la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los topes de cuantía establecidos por el ente territorial en cada vigencia fiscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por el demandante”. 43 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de determinar la prescripción de derechos laborales con anterioridad al 25 de septiembre de 2014, razón por la cual, al haberse determinado que la demandante prestó de manera continua sus servicios entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017 sin interrupciones superiores a 30 días, no se configura la prescripción frente a dicho periodo, desestimándose además la excepción en este sentido formulada por la demandada referente a los contratos de prestación de servicios comprendidos entre el No. 43 del 2 de abril de 2012 y el No. 184 de 1 de abril de 2014; por lo que habrán de reconocerse las acreencias laborales, en los términos en que se dispuso en primera instancia, pues los aspectos de dicho reconocimiento no fueron objeto de apelación. Por último, debe precisarse que al haberse dispuesto en la sentencia de primera instancia el reconocimiento y pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales (ahora ARL) a la demandante, tal disposición al interpretarse como una devolución a favor de la actora, resulta contraria a lo indicado en la tercera regla de la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado97 según la cual «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», y en consecuencia, habrá de modificarse el numeral tercero de la sentencia recurrida, suprimiendo lo ordenado en este sentido.

Sin embargo, se aclara que se mantendrá incólume la orden relativa a que la entidad demandada liquide el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, que corresponde a los honorarios pactados mes a mes, en los periodos en los cuales se determinó la existencia de la relación laboral, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones, la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo cual, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajador -numeral 4-; por cuanto se ajusta a los parámetros indicados frente a dicho aspecto por el Consejo de Estado. 7.

Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a las recurrentes, atendiendo al numeral quinto del artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, según el cual «En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión», atendiendo a la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, y 97 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021 44 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA a que en esta instancia fueron resueltos desfavorablemente los recursos de apelación, y en concordancia con el numeral octavo que indica «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por las partes, tampoco se tendrían por causadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de suprimir la devolución de aportes parafiscales a favor de la demandante, como se expuso en las consideraciones de esta providencia; el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR al HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E. como restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor de FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN, las prestaciones sociales inherentes al cargo “Auxiliar Administrativo” de las áreas de Caja y Facturación, teniendo como base de liquidación los honorarios que percibió en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos, debidamente indexados, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017.”.

TERCERO. - ADICIONAR el numeral octavo de la sentencia recurrida, en el sentido de incluir el reconocimiento de a favor de la demandante, como se expuso en las consideraciones de esta providencia; el cual quedará así: “OCTAVO: CONDENAR al HOSPITAL MUNICIPAL DE ACACÍAS E.S.E. como restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor de FRANCY MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN, en dinero, lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho entre el 2 de abril de 2012 y el 28 de febrero de 2017, teniendo en cuenta los topes de cuantía establecidos por la entidad en cada vigencia fiscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por la actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. 45 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333002-2018-00035-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 31 de agosto de dos mil veintitrés (2023), según consta en el Acta No. 057 de la misma fecha, y se firma electrónicamente98 por quienes la integran.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 98 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx