República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, agosto veinticinco (25) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300420130022101 DEMANDANTE: JORGE EDUARDO MACIAS MORENO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A. y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016, corregida a través del proveído del 13 de marzo de 2017, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES PROCESALES La demanda y sus pretensiones2 El señor JORGE EDUARDO MACIAS MORENO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”. 2 Ver folios del 2 al 11 del C. No. 1 de primera instancia. 2 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA declaratoria de nulidad del Oficio No. DAS.STH.GAPE.ABG 1-2012-120576-2 del 30 de agosto de 2012 y de las Resoluciones Nos. 06 del 5 de octubre de 2012 y 569 del 4 de diciembre del mismo año, expedidas por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN PROCESO DE SUPRESIÓN, por medio de los cuales le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones sociales.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca como factor salarial, para todos los efectos legales, la prima especial de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994; además pidió, que se ordene pagar retroactivamente las diferencias de todas las prestaciones sociales causadas, como son: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías, debidamente indexadas, incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de esos conceptos, de acuerdo con el monto devengado como prima de riesgo sobre el salario básico percibido durante el tiempo laborado en el DAS Igualmente pidió que se ordene la actualización o ajuste al valor de la condena respectiva, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Como situación fáctica, narró, que prestó sus servicios laborales en el DAS en calidad de Guardian y que en el mes de diciembre de 2011 fue reubicado en otra entidad estatal en virtud del proceso de supresión del DAS establecido en el Decreto 4057 de 2011, indicando que durante toda su permanencia en el Departamento Administrativo de Seguridad devengó la prima especial de riesgo de manera permanente como contraprestación directa de sus servicios, no obstante la referida prestación nunca fue tenida en cuenta como factor salarial, a pesar de percibirla de manera habitual y periódica, por lo que, en el año 2012 elevó petición al DAS en supresión solicitando el reconocimiento de la mentada prima como factor salarial, frente a lo cual la entidad respondió de manera desfavorable. 3 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Normas violadas y concepto de violación: El demandante invocó como normas violadas las contenidas en los artículos 2, 53 y 90 de la Constitución Política y en artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.
En el acápite correspondiente al concepto de violación, argumentó que la prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios operativos y administrativos del DAS, que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por lo tanto les fue cancelada la referida prima en forma habitual y periódica como contraprestación directa del servicio.
Señaló, que en sentencia del 7 de abril de 2011, proferida dentro del radicado 0953 de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, señaló que “la prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario”, de lo que se colige que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les otorgue, tales como asignación básica, gastos de representación, prima de servicios, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima técnica, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual.
Dijo que, a pesar de lo anterior, la prima de riesgo nunca le fue tenida en cuenta como factor salarial a pesar de percibirla de manera habitual, desconociéndose abiertamente lo manifestado en la jurisprudencia y vulnerando los principios de orden constitucional como la favorabilidad del trabajador y los mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. 4 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA La sentencia apelada3 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y condenado al PAP FIDUPREVISORA S.A. a reconocer el carácter salarial de la prima especial de riesgo devengada por el actor y a reliquidar las prestaciones sociales en las que tenga incidencia ese reconocimiento, así como a pagar las diferencias que resulten por cuenta de la reliquidación de prestaciones ordenada, a partir del 21 de agosto de 2009 por haber operado la prescripción trienal.
Como fundamento de su determinación indicó que si bien es cierto que los argumentos de los actos administrativos demandados y de la contestación de la demanda se ajustan a la literalidad de lo dispuesto en las normas que regularon la prima especial de riesgo -Decretos 1137 y 2646 de 1994-, a la jurisprudencia invocada por el demandante y la norma en que se sustenta dicha jurisprudencia -artículo 73 del Decreto 1848 de 1969-, la administración omitió examinar si en virtud de argumentos adicionales a los planteados en la petición negada, era posible reconocer el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo para todos los efectos prestacionales, no solamente pensionales.
Sostuvo, que dichos argumentos adicionales son los que tiempo después expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 dentro del expediente 44001233100020080015001(007011), por medio de la cual enriqueció la tesis jurisprudencial del año 2010, en el sentido de reconocer que la prima especial de riesgo tiene carácter salarial no sólo por razón de lo señalado artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, sino además por aplicación directa de los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades e interpretación más favorable de las normas laborales -artículo 53 superior-, habida cuenta de que se trata de una remuneración que encaja en la tradicional definición de salario, puesto que sus beneficiarios la devengan de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. 3 Ver folios del 278 al 285 y 306 ibidem. 5 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA En suma, sostuvo que a partir del año 2010, la tesis del Consejo de Estado sobre la valoración como factores salariales de diversas primas, el manejo del IBL, se volvió más progresista, constitucionalista, en favor de los trabajadores.
Con base en lo anterior, determinó que los actos administrativos acusados desconocieron los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades e interpretación más favorable de las normas laborales -artículo 53 superior-, pues, de haberlos aplicado, habría concluido que, a pesar de lo señalado en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima especial de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos prestacionales, no sólo pensionales.
De otra parte, sostuvo que en atención a que el demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 2011, en el DAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, la FIDUPREVISORA era la llamada a responder por la condena impuesta en el presente asunto por ser la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones administrativas relacionadas con el extinto DAS.
Finalmente explicó que atendiendo la regla de prescripción prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la fecha de presentación de la reclamación en sede administrativa, era dable declarar la prescripción de las diferencias prestacionales causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2009. El recurso de apelación4. Dentro de la oportunidad procesal y con las formalidades de ley, el PAP FIDUPREVISORA S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia por considerar que el tema abordado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, es distinto al desarrollado en el sub judice, pues, aquella se refiere a la vocación que tiene la prima de riesgo como factor para la liquidación de la pensión mientras que en el presente se 4 Ver folios del 291 a 302 Ibídem 6 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA reclama la reliquidación de múltiples beneficios prestacionales, diferentes a la pensión, con base en la prima de riesgo.
Con base en lo anterior, considera que el análisis realizado por el a quo, no corresponde al criterio de interpretación utilizado debido a que reconoció unos efectos similares a supuestos de hecho diferentes - salario/pensión- Aunado a lo anterior, indicó que la conclusión a la que llegó va en contravía de lo dispuesto por la H. Corte Constitucional cuando señaló que el Legislador está en la posibilidad de establecer que componentes constituyen salario y que él está debidamente facultado para excluir ciertas primas o beneficios de los trabajadores del concepto salarial.
De otra parte, indicó que es claro que el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, que establece la prima de riesgo, no la concibió como exceptuada de ser tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de las demás prestaciones sociales, sino que fue con posterioridad a su creación que se adicionó dicha exclusión normativa, como se puede ver en los artículos 16 y 17 ibidem, en los cuales el legislador señaló claramente que factores se deben tener en cuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones.
Además, solicitó que se revoque la condena en costas impuesta en su contra, puesto que no han efectuado maniobras dilatorias, ni ha actuado de mala fe, por el contrario, apoyando la celeridad y economía procesal, le indicó al Despacho las competencias actuales derivadas del cierre del DAS y en tal sentido ha acogido los parámetros definidos por la autoridad judicial.
Finalmente indicó que, si bien es cierto que a través de auto del 7 de abril de 2016 el a quo tuvo como parte procesal a la Contraloría General de la República, en el fallo no se hizo mención de la responsabilidad de esta, por lo que solicitó la emisión de un pronunciamiento sobre el particular en la sentencia de segunda instancia. 7 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Trámite en segunda instancia En virtud de auto del 17 de enero de 2018, se admitió el recurso de apelación5 y mediante providencia del 18 de julio del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.6 La entidad demandada,7 en sus alegaciones finales, pidió que, en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia, se declare probada la excepción de falta de Integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio y se llame a la Contraloría General de la Republica en calidad de empleadora, como único competente para dar cumplimiento de la sentencia y no se imponga condena en costas en su contra.
Finalmente, pidió que se declare probada la excepción de caducidad, pues en su sentir, debido a que el demandante laboró en el DAS, hasta el 31 de diciembre de 2011, este tenía hasta el 1 de mayo de 2012, para solicitar el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, no obstante, radicó la demanda el 8 de mayo de 2013 Por su parte el demandante y el Ministerio Publico guardaron Silencio.
CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto, no sin antes aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso8, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, por lo que 5 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia 6 Ver folio 6 ibidem. 7 Ver folios del 8 al 22 ibidem. 8 Norma aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, al no oponerse a la naturaleza y finalidad del presente medio de control. 8 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA el marco de competencia de este Tribunal, se circunscribe a las censuras esgrimidas por el apelante frente a la decisión de primera instancia. Aclarado lo anterior, advierte la sala que dada la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico medular esta referido a determinar si el señor JORGE EDUARDO MACIAS MORENO, en calidad de ex servidor del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, tiene derecho a que dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales se incluya la prima de riesgo como factor salarial o si, por el contrario, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho.
Para la Sala la respuesta al problema jurídico planteado es en sentido negativo, pues, de acuerdo con la última sentencia de unificación emitida por el H. Consejo de Estado, no se comparte la sentencia de primera instancia, en lo tocante a que el demandante tiene derecho a que se incluya la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales.
La intelección de esta Colegiatura tiene los siguientes fundamentos: De la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del extinto DAS. Respecto del concepto de salario, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, consideró que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en 9 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.
Ahora bien, a través del Decreto 1933 de 1989 se reglamentó el régimen prestacional de carácter especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, disponiendo que los funcionarios pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores que prestaran sus servicios al área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos tendrían derecho a recibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica, prohibiendo su pago simultáneo con la prima de orden público.
De otra parte, el artículo 18 Ibídem, señaló los factores salariales que deben incluirse para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, así: a) la asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) los incrementos por antigüedad;
C) bonificación por servicios prestados; d) la prima de servicios; e) el subsidio de alimentación; f) el auxilio de transporte; g) la prima de navidad; h) los gastos de representación; i) los viáticos que reciban los funcionarios en comisión y; j) la prima de vacaciones. Según el Decreto 132 de 1994, el beneficio fue otorgado también a aquellos funcionarios públicos que prestan servicios de conducción a Ministros y Directores de Departamento Administrativo, en un 20% por concepto de prima de riesgo, restándole carácter salarial.
Con el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, la prima de riesgo se aplicó también para los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalística especializado, profesional o técnico no asignados a funciones administrativas y a los conductores en un porcentaje del 30% de la asignación básica mensual, estipulando en el inciso primero del artículo 1° que no constituiría factor salarial. 10 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Tanto el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, como el Decreto 1137 de 1994, que regularon la prima de riesgo, fueron derogados expresamente por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994; sin embargo, este último la consagró nuevamente, en los siguientes términos: “Artículo 1.- Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
“Artículo 2.- Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante el Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3.- Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
Parágrafo. - El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4.- La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989” Así las cosas, la prima de riesgo se conservó en el tiempo realizándole algunas modificaciones, pues, se extendió su otorgamiento a otros empleados de dicho Departamento, y atendiendo los cargos se determinó en varios porcentajes a saber: 15%, 30% y 35% de la asignación básica mensual, se reiteró igualmente que no constituía factor salarial.
Por lo anterior, el órgano de cierre de esta jurisdicción negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS, por estar contemplado 11 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA expresamente en el Decreto 2646 de 1994 que no es un factor salarial.
No obstante, tal posición fue replanteada a partir de la expedición de la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que ese alto Tribunal señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective 12 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”.
Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.
Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.
(Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado, se entendió que, si la mencionada prima es factor para liquidar el IBL de la pensión de los trabajadores del extinto DAS, sigue esa misma suerte para la liquidación de sus prestaciones sociales, puesto que el carácter de salarial se debe tener en cuenta para todos los efectos que se deriven de dicha naturaleza.
No obstante, debido a las diferentes interpretaciones que se le dieron a la referida providencia, en reciente pronunciamiento -SUJ-027-CE-S2- 2022-, emitido el 12 de mayo de 2022 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, con ponencia del Consejero Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, dentro del expediente con radicado No. 05001-33-33- 000-2013-01009-01(2263-2018), el Honorable Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, sentó jurisprudencia en relación la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación de las prestaciones sociales de los extrabajadores del DAS, en los siguientes términos: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos 13 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
“Negrilla de la sala” De igual manera, en la mencionada sentencia de unificación el Consejo de Estado, indicó cuales eran los efectos de la decisión, precisando, que es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la ley. También explicó, que se dará aplicación al precedente en forma retrospectiva, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en el mismo se aplicaran a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De acuerdo con lo expuesto, en aplicación de la última sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, esta Sala de decisión rectifica la postura sostenida hasta este momento, según la cual, los listados de factores salariales determinados en los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del DAS, no eran taxativos, sino enunciativos, por lo que era permitido el cómputo de otros factores salariales, como la prima de riesgo en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral, la primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la constitución política.
Atendiendo lo anterior, la Sala acometerá el estudio del presente asunto y de los casos futuros de los que llegare a conocer, bajo la óptica de la nueva regla jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Estado, que estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. 14 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA 6.3.- Caso concreto Ahora bien, descendiendo al sub judice se advierte que en el expediente se encuentra probado que: El señor JORGE EDUARDO MACIAS MORENO prestó sus servicios al DAS desde el 6 de mayo de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que el último cargo que desempeñó fue el de Guardian 214-05 asignado a la Seccional Meta, en el cual devengó la prima especial de riesgo correspondiente 30% de la asignación básica mensual9.
Además de la prima de riesgo y el salario básico, durante su permanencia en el DAS, el demandante devengó el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, factores vacaciones y la prima de clima, así como el auxilio de cesantías10.
En virtud de la Resolución No. 3279 del 23 de diciembre de 2013, dada la supresión del DAS, se dispuso la incorporación del demandante a la planta de personal de la Contraloría General de la República, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 201411. El 21 de agosto de 2012, el demandante presentó escrito dirigido al DAS en supresión, solicitando que se le tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales y, en consecuencia, que se le reliquidaran las prestaciones causadas tales como prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con base en dicho factor12.
Por medio de Oficio sin número del 30 de agosto de 2012, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS le negó lo peticionado bajo el 9 Ver folio 49 del C No. 1 de primera instancia. 10 Ver folios del 110 al 121 ibidem. 11 Ver folio 123 ibidem y folios 527 a 535 del anexo que contiene la hoja de vida del actor. 12 Ver folios 9 a 10 del C No. 1 de primera instancia. 15 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA argumento que la prima de riesgo no constituía factor salarial13.
La anterior determinación fue confirmada a través de las Resoluciones Nos. 06 del 25 de octubre de 2012 y 659 del 4 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales se desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra el Oficio del 30 de agosto de 201214. De acuerdo con lo probado y aplicando la nueva postura al sub- lite, estima la Sala que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad, puesto que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. Por lo anterior, la sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues según lo expuesto por el H. Consejo de Estado.
“el ejecutivo tenía la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan. Este entendimiento fue avalado por la Corte Constitucional, la cual destacó que por ese solo hecho no se pueden entender vulnerados los derechos de sus destinatarios”.
De otra parte, resalta la sala que en el presente asunto no se configuró la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada, puesto que a las luces del Oficio No. STAH.GAPE.N del 18 de marzo de 2014 y los certificados de factores salariales allegados la plenario15, la prima de riesgo mantuvo la connotación de prestación periódica hasta el 31 de diciembre de 2013 -fecha a partir de la cual se convirtió en prestación unitaria y por ende empezó a correr el termino previsto en el literal d) numeral 2) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-, es decir, hasta mucho después de radicada la demanda, que en el caso particular aconteció el 7 de mayo de 201316. 13 Ver folios 14 a 19 ibidem. 14 Ver folios 20 a 33 ibidem 15 Ver folios 121 y 123 ibidem. 16 Ver folio 36 ibidem. 16 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA La anterior determinación se adopta con apoyo en la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 26 de agosto de 2021, dentro del proceso 5000133330032013001530117, en la cual se determinó, entre otras cosas, que: “1) La prima de riesgo percibida por los ex servidores del extinto DAS, pierde su carácter de prestación periódica una vez son incorporados en otra institución estatal, convirtiéndose en una prestación de carácter unitario y definitivo; en consecuencia, la oportunidad para reclamar su reconocimiento como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales al final de la relación laboral con el extinto DAS deberá observar plenamente el término de caducidad previsto en el literal d) numeral 2) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
(…). Finalmente, precisa la Sala, que no es necesario determinar si la Contraloría General de la República se encuentra obligada a asumir la condena impuesta en primera instancia, por sustracción de materia, pues, al determinarse que el actor no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales con base en la prima de riesgo, desaparecieron los supuestos que motivaron su inconformidad. 7.- CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366. 17 Interpuesto por el señor CÉSAR ARTURO ORTÍZ UMAÑA contra la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y PAP FIDUPREVISORA S.A. 17 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Frente a este tópico, resalta la Sala que no se impartirá condena en costas en contra de la parte demandante, pues, dando aplicación a los principios de equidad y de acceso a la administración de justicia, no resulta razonable que se imponga esta carga como una consecuencia más del cambio jurisprudencial que sobre el tema adoptó el órgano de cierre de esta jurisdicción, que constituye el fundamento para que su pretensión de reliquidación de prestaciones sociales no prospere.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto de Villavicencio, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor JORGE EDUARDO MACIAS MORENO en contra de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, el PAP FIDUPREVISORA S.A. y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, disponiendo en su lugar, NEGAR pedimentos de la misma, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia18 presentada por la abogada CLAUDIA MARIA PÁEZ BUENO, al poder conferido por el PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, por cumplir con lo previsto en el artículo 76 del CGP.
CUARTO: RECONOCER personería al togado SEBASTIÁN CAMILO MESA HERNÁNDEZ identificado con C.C. No. 1.118.544.904 de Yopal, portador de la T.P. No. 248.015 del C. S. de la J., como apoderado del 18 Ver folios 21 y 22 del cuaderno de segunda instancia. 18 Radicación: 50001333300420130022101 NRDO JORGE EDUARDO MACIAS MORENO V/s. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, PAP FIDUPREVISORA S.A., y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, en los términos y fines del poder allegado19, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 74 del CGP.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 026 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Ausente con excusa) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 19 Ver folio 23 ibidem.