Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 10 de agosto de 2023. Radicación: 50001-33-33-008-2017-00051-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Cecilia Castro Garzón Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Tema: Reliquidación pensión jubilación docente con vinculación al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y descuentos del 12% sobre mesadas adicionales Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio el 24 de agosto de 2017 corregida el 15 de diciembre de la misma anualidad, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes administrativos El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Luz Cecilia Castro Garzón, mediante Resolución No. 1500-56.03/3319 del 10 de octubre de 2014, en virtud de los 20 años de servicio prestados como docente nacional, efectiva a partir del 12 de julio de 2014 y con la inclusión del sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones, factores que fueron devengados entre el 12 de julio de 1994 hasta el 11 de julio de 2014, año anterior a la adquisición del estatus pensional.
En el numeral tercero de la misma resolución, la entidad señaló “descontará el 12% del valor de cada mesada pensional conforme a la Ley 1250 de 2008, para efectos de la prestación de servicios médicos asistenciales en beneficio del jubilado”. El 3 de noviembre de 2016, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales acreditados durante el año anterior al estatus pensional y suspender los descuentos para salud sobre su pensión en el mayor valor que se estaban efectuando.
La anterior petición fue resuelta de manera negativa por el Secretario de Educación del Municipio de Villavicencio en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional, mediante la Resolución No. 1500.56.03/4453 del 21 de diciembre de 2016, señalando de manera específica sobre las primas de navidad y servicios que no era posible su inclusión al no estar reconocidas en las actas de liquidación aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional y el 2 Consejo Directivo de ese ministerio, los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Cecilia Castro Garzón, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES Y CONDENAS: “(…) Segundo. Se declare la nulidad de la resolución 1500.56.03/4453 del 21 de diciembre de 2016 por medio de la cual la demandada negó la pretensión de reliquidación o ajuste pensional y no se pronunció de fondo sobre las demás pretensiones de la demanda.
Tercero. Se declare la EXISTENCIA del acto administrativo FICTO O PRESUNTO NEGATIVO configurado por el hecho que la demandada no resolvió de fondo, el derecho de petición radicado ante ella en fecha 02 de noviembre de 2016, con el No. 14278, con el cual solicita además de la revisión y reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de estatus pensional, es decir, desde el 12/07/2013 al 11/07/2014, con derecho al reajuste una vez se produzca el retiro del servicio; se pidió aplicar de manera correcta los descuentos para salud sobre las mesadas ordinarias, los no descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, se ordene el pago de la mesada adicional de que trata el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se page los intereses oratorio por el pago tardío de la prestación. Cuarto. Se declare la NULIDAD del acto administrativo FICTO O PRESUNTO NEGATIVO configurado por el hecho que la demanda no resolvió de fondo, el citado derecho de petición radicado ante ella en fecha 02 de noviembre de 2016, con el No.14278.
Quinto: En su lugar y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado a quien las remplace o las represente a efectuar a favor del actor, el RECONOCIMIENTO CORRECTO Y/O RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN de la actora con la totalidad de factores salariales del año anterior al cual adquirió el estatus pensional, corrigiendo el factor sueldo, horas extras y prima de vacaciones, incluyendo la prima de navidad y la prima de servicios; los demás factores salariales percibidos por mi mandante en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional; con derecho a que una vez se retire del servicio se liquide la pensión con todos los factores del ultimo años de servicio.
Sexto. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demanda reconozca la prestación efectiva a partir del 12 de julio de 2014, día en el cual adquirió el estatus pensional. Séptimo. A título de restablecimiento del derecho condene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO 3 NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado a quien las remplace o las represente, por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, a favor del actor, a que actualice año a año los factores salariales antes señalados con IPC hasta la fecha de efectividad del derecho, es decir, actualice con IPC la proporción de los factores del año 2013 al año 2014, año en el cual adquirió el estatus pensional.
Octavo. A título restablecimiento del derecho se ordene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, a pagar por si misma o por la entidad encargada para ello, a pagar a favor del actor las diferencias pensionales que resulten entre la que ha venido pagando y que se ordene pagar, del 12 de julio 2014 hasta cuándo se pague la prestación debidamente liquidada y actualizada.
Noveno. A título restablecimiento del derecho se ordene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, a pagar por si misma o por la entidad encargada para ello, a pagar a favor del actor la indexación aplicada mes a mes sobre el retroactivo pensional que aquí reconozca, desde el 12 de julio de 2014, fecha en que adquirió estatus jurídico pensional y hasta cuando se verifique el pago.
(…) Decimotercero. De igual forma y a título de restablecimiento del derecho se ordene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, le reconozca por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, el derecho que tiene a que no se practiquen los descuentos en salud sobre la mesada adicional pensional trece y catorce.
Decimocuarto. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, le reconozca por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, el derecho que tiene a que se practique correctamente los descuentos en salud sobre cada mesada pensional, en porcentaje no superior al 5%.
Decimoquinto. De igual forma y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL 4 personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, le reconozca por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, a favor del actor, los descuentos para salud que se practican sobre sobre las mesadas pensionales antes referidas y que ha venido realizando por si misma o por la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 12 de julio de 2014, fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensional y hasta cuando se verifique su pago.
Decimosexto: De igual forma y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL VILLAVICENCIO – META y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO META – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL personas jurídicas de derecho público y a la FIDUPREVISORA S.A., persona de derecho privado o contra quien las remplace o las represente, le reconozca por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, a favor del actor, la indexación aplicados mes a mes sobre los descuentos para salud que se ordenen pagar desde el 12 de julio de 2014, fecha en que adquirió el estatus jurídico pensional y hasta cuando se verifique su pago.» 1.1.
Normas violadas El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Constitución Política: Arts. 2,4,6,23,25,29,58 y 228 • Ley 1437 de 2011 • Ley 4 de 1966 • Decreto Reglamentario 1743 de 1966 • Ley 33 de 1985 • Ley 91 de 1989 • Ley 100 de 1993: Arts. 36, 141,273,279. • Decreto 1848 de 1969 • Decreto 3135 de 1968 • Decreto 1045 de 1978 • Ley 812 de 2003 1.2.
El concepto de la violación El apoderado de la parte demandante manifestó que la entidad demandada quebrantó el marco Constitucional y legal que regula la pensión a la que tiene derecho, al apartarse de estas normas y negar su reconocimiento; de manera concreta, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto la docente al 1 de abril de 1994, fecha de su entrada en vigencia, tenía más de 35 años de edad, por lo tanto las normas aplicables para el reconocimiento de la pensión eran la Ley 91 de 1989, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo de 2005.
Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 remite a la Ley 33 y 62 de 1985, las cuales indican que la pensión de jubilación será del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial. Indicó que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso que los docentes que se encontraban vinculados al servicio oficial, antes de su entrada en vigencia, 5 tendrían como régimen prestacional el establecido para el Magisterio, lo que también lo reiteró el Acto Legislativo No. 01 de 2005, esto es, que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 se les aplica para efectos del reconocimiento pensional, el régimen establecido con anterioridad a dicha Ley, esto es, la Ley 91 de 1989.
Para respaldar lo anterior, la parte demandante citó la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y la sentencia con radicado interno 2591-97 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Finalmente, asegura que la entidad demandada desconoce el principio de inescendibilidad de la norma, al realizar los descuentos para salud sobre la mesada 13 y 14 en un 12% conforme lo dispone la Ley 100 de 1993, pues esta misma en su artículo 279 señala que los docentes gozan de un régimen especial de pensiones establecido en la Ley 91 de 1989, por lo tanto, es esta ley la que se debe aplicar para efectuar dichos descuentos en un 5% como lo ordena su artículo 8. 2.
Las contestaciones de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la respuesta negativa a la solicitud de la demandante se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, el cual no permite la inclusión de los factores salariales que solicita se adicionen a la pensión, razón por la cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley, prescripción de las mesadas pensionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la genérica.
Sobre la primera de ellas, manifestó que el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que es la norma que rige el asunto, prohíbe el reconocimiento de las primas solicitadas por la demandante. Señaló que, el artículo 48 inciso 2 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que los únicos factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación son los que cada persona hubiere efectuado la cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 2.2.
El municipio de Villavicencio, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, debido a que los actos administrativos acusados fueron expedidos por el ente territorial, pero en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, razón por la cual propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.
La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia en audiencia inicial el 24 de agosto de 2017. En la mencionada diligencia, al evacuar la etapa de excepciones previas, se declaró próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Villavicencio, al considerar que el ente territorial en la expedición del acto administrativo acusado lo hizo en nombre y representación de la Nación 6 – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no como ente autónomo, razón por la cual el municipio fue excluido del asunto, continuando la diligencia únicamente con el ministerio demandado.
Para adoptar la decisión final, el juzgado estableció como problema jurídico determinar si la demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si, por el contrario, se debía aplicar lo estipulado en la Ley 812 de 2003 respecto de los factores salariales base de liquidación, y si los descuentos efectuados para salud sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a la normatividad pensional.
Al realizar un análisis jurídico y jurisprudencial sobre el régimen pensional de los docentes, concluyó que a la demandante le son aplicables las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció el respeto de los derechos, garantías y beneficios adquiridos por los docentes, lo cual fue ratificado por el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 y finalmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que reiteró la vigencia de dichas normas generales.
En consecuencia, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar la normatividad que regía para los empleados públicos, es decir, la Ley 33 y 62 de 1985. Al abordar el caso concreto, señaló que si bien la pensión de jubilación le fue reconocida a la docente con la Ley 33 de 1985, la liquidación de la misma solo tuvo en cuenta el sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones, a pesar de devengar durante el último año de servicio prima de navidad y prima de servicios como se observó en el folio 36 del expediente, por lo que de conformidad con las normas mencionadas y la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que indicó que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no son taxativos ni excluyentes, sino simplemente enunciativos, deben tomarse todos los conceptos que hacen parte de la remuneración habitual, por lo tanto la administración debió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, estos son, asignación básica mensual, horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.
Entonces, al desconocer la demandada la normatividad aplicable a la docente demandante, se declaró la nulidad de la Resolución 1500.56.03/4453 del 21 de diciembre de 2016, por cuanto negó incluir la prima de navidad y de servicios, devengadas por la demandante durante de año previo a adquirir el estatus pensional. Ahora, respecto de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, el Juzgado señaló que el descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales carece de sustento jurídico, principalmente, por dos razones, a saber: i) La naturaleza jurídica de las mesadas adicionales, en tanto fueron establecidas como mecanismo para compensar la pérdida del valor adquisitivo y de lo percibido por los pensionados respecto de lo devengado por los asalariados, y ii) La relación entre el descuento mensual y la prestación del servicio público de salud, el cual no puede ser diferente a las doce mensualidades anuales, pues su pago debe corresponder con la posibilidad que tiene el beneficiario de utilizar el servicio, tal como ocurre con los trabajadores en actividad.
En este contexto, 7 hizo referencia el concepto 1064 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Aplicando el criterio expuesto en el marco normativo de las consideraciones, indicó que es ilegal la decisión adoptada por la entidad demandada, en el sentido de cobrar los aportes para salud sobre las mesadas adicionales y, en consecuencia, dispuso la suspensión inmediata y hacia futuro de dicho descuento y la devolución de lo descontado por tal concepto.
Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada por ser la sentencia de carácter condenatorio, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, el artículo 3666 del CGP, el numeral 3.1.2 artículo 5 del Acuerdo 1887 de 2003, equivalentes al 5% de la estimación razonada de la cuantía. La sentencia referenciada fue corregida a solitud de la parte demandante en sus numerales segundo y cuarto, mediante providencia del 15 de diciembre de 2017, precisando que la orden de reliquidación de la pensión se debía realizar por la entidad con la inclusión de los factores salariales prima de navidad y prima de servicios devengados por la señora Castro Garzón durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, por lo que los pagos a realizar en virtud de esa diferencia, serian a partir de dicho estatus de pensionada. 4.
Los recursos de apelación 4.1. La parte demandante apeló parcialmente la decisión de primera instancia, para que se precise la fecha a partir de la cual se ordena la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales, por las siguientes razones: Dijo que el fallo de primera instancia en el minuto 25:00 y 49:38 señala que la reliquidación ordenada será con la inclusión de los factores salariales del año anterior al estatus pensional, pero en otros apartes de la decisión dice que serán los del último año de servicios y finalmente, en el resuelve, señala que se incluirán en la forma como se indicó en la parte motiva y que el retroactivo se debe desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio.
De esta manera, la parte demandante solicita revocar parcialmente el fallo de primera instancia, para en su lugar disponer que la liquidación de la pensión sea con los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 11 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014, teniendo en cuenta los ya reconocidos.
Con derecho a que una vez la docente se retire del servicio se liquide la pensión de igual forma. También que se ordene el pago del retroactivo desde la fecha que adquirió el estatus pensional, desde el 12 de julio de 2014. 4.2. La parte demandada apeló la decisión del Juzgado, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, en consecuencia, se declare que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y se denieguen las pretensiones de la demanda.
Argumentó la apoderada de la parte demandada que la pensión de la demandante se rige por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que indica que en lo relativo al régimen de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el valor total para la tasa de cotización es la correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensión es la que 8 establezca la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, según los parámetros establecidos por el Consejo Directivo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.
Pronunciamiento de las partes en segunda instancia El apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos del del recurso de apelación presentado el 5 de septiembre de 2017, señalando además que la última sentencia del Consejo de Estado, en la subregla uno mantiene el régimen pensional del magisterio, como se viene liquidando, razón por la cual dicha decisión no afecta la situación de la demandante.
En lo que corresponde al caso concreto, solicita se resuelva el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, en el que se pide que además e incluir todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional, también se liquide la pensión con el año anterior a la fecha en la que se produzca el retiro. La parte demandada, guardó silencio en esta instancia. 6.
Concepto del Ministerio Público El ministerio público no rindió concepto. III. Consideraciones de la sala 1. Cuestión previa Con ocasión del Acuerdo CSJMEA21-42 del 25 de marzo de 2021, del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, se asignó el presente proceso a este despacho; razón por la que se avoca su conocimiento en el estado procesal que se encuentra. 2.
Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal es competente, en segunda instancia, para resolver los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 24 de agosto de 2017 proferida en audiencia inicial por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio y corregida el 15 de diciembre siguiente.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. 3. Problema jurídico En consideración a los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia y los contenidos en los recursos de apelación presentados, la Sala de decisión identifica que existen dos problemas jurídicos a resolver en el caso particular así: • El primero de ellos, si la señora LUZ CELIA CASTRO GARZÓN quien ingresó a prestar sus servicios como docente nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tiene derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 1500-56.03/3319 del 10 de octubre de 2014 sea reliquidada 9 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, esto es, para que se incluyan las primas de navidad y servicios. • El segundo, si la demandante tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio haga la devolución del descuento realizado por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, o si, por el contrario, no hay lugar a ordenar la devolución solicitada.
Para resolver lo anterior, se hará referencia: i) al marco normativo y jurisprudencial sobre la reliquidación de la pensión de jubilación y los descuentos para salud a los docentes pensionados en Colombia, ii) el caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Factores salariales a tener en cuenta para liquidación de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 Debe indicarse que, el régimen vigente a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era el contenido en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 señala que para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
En este contexto, las normas vigentes para los empleados del sector público nacional eran las Leyes 33 y 62 de 1985, siendo el artículo 1 de la Ley 62, el que indica los siguientes factores salariales como integrantes de la pensión, “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 20191, cambió la postura jurisprudencial que permitía la reliquidación de las pensiones de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionados, específicamente para indicar que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como el caso de la demandante, para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación, los factores que se deben tener en cuenta, son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Las reglas generales de unificación de la mencionada sentencia son: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 1 SUJ-014-CE-S2-2019 10 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Subrayado y negrilla fuera del texto) 4.2. De los descuentos para salud a los docentes pensionados en Colombia. El Consejo de Estado 2, en reciente pronunciamiento, unificó la postura jurisprudencial en torno al descuento para salud de los docentes pensionados en Colombia, e indicó que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.
Lo anterior, porque el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso a los docentes el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Y, más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales incluso de las adicionales.
De igual manera, en la citada providencia, la corporación señaló que la regla jurisprudencial fijada se aplicaría a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2 CE-SUJ-024-21 11 Precisada la anterior regla jurisprudencial, que la sala acoge, se pasa a resolver el caso concreto. 5.
Caso en concreto En el presente caso está demostrado que con la Resolución No. 1500-56.03/3319 del 10 de octubre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Luz Cecilia Castro Garzón, en cuantía de $2.248.706, efectiva a partir del 12 de julio de 2014 y con la inclusión del sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones (fol. 28-30 del pdf cuaderno de primera instancia. Samai índice 2, Incorpora Expediente Digitalizado).
Que en el mencionado acto administrativo se indica que el ingreso al servicio de la demandante fue el 12 de julio de 1994, fecha que también coincide con lo plasmado en el Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral - Consecutivo 108 (fol. 39 del pdf cuaderno de primera instancia. Samai índice 2, Incorpora Expediente Digitalizado).
De manera concreta los factores salariales que pidió la demandante en vía administrativa y judicial para que fueran incluidos en su pensión son, prima de navidad y de servicios, debido a que el acto administrativo de reconocimiento lo hizo con la inclusión únicamente del sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones. Como se observa, la prima de navidad y de servicios que solicita la demandante no se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la Ley 62 de 19853, razón por la cual no resulta viable acceder a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado que fue referenciada en el acápite anterior.
En este contexto, se debe indicar que se revocará la decisión de primera instancia en este aspecto, ya que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó que esta se aplicaría a los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial. Ahora, pasa la Sala a resolver lo correspondiente al segundo problema jurídico planteado, esto es, los descuentos por concepto de salud que se les hace a los docentes pensionados.
Para abordar lo anterior, se tiene que en el numeral tercero de la resolución de reconocimiento pensional - Resolución No. 1500- 56.03/3319 del 10 de octubre de 2014, la entidad señaló que “descontará el 12% del valor de cada mesada pensional conforme a la Ley 1250 de 2008, para efectos de la prestación de servicios médicos asistenciales en beneficio del jubilado”.
Con el oficio radicado el 2 de noviembre de 2016, la demandante solicitó la suspensión de los descuentos para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre y la devolución de los efectuados (fol. 31-33 pdf cuaderno de primera instancia, Samai índice 2, Incorpora Expediente Digitalizado). 3 “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” 12 Así las cosas, al observar que la resolución que reconoció la pensión de la demandante ordenó el descuento del 12% sobre todas las mesadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre, y que dicho descuento se está realizando conforme se evidencia con el comprobante de pago allegado con la demanda (fol. 41 pdf cuaderno primera instancia), la Sala considera que esta deducción se ajusta a la Constitución y a la ley y, principalmente, a la sentencia de unificación del Consejo de Estado referida en párrafos anteriores, por cuanto dichos descuentos fueron impuestos a los docentes desde la expedición de la Ley 91 de 1989, en un 5%, porcentaje que luego fue incrementado al 12% con la Ley 812 de 2003, atendiendo las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, en particular a los porcentajes establecidos en el artículo 24 ibídem, los cuales, como se dijo, se deducen de todas las mesadas pensionales de los docentes, incluidas las adicionales.
Por lo tanto, y al igual que en el primer aspecto desarrollado, esto es, el de los factores salariales, atendiendo que la posición unificada del Consejo de Estado se aplica, incluso a los casos que estuvieren pendientes de resolver en sede judicial, la Sala también revocará la sentencia apelada en este aspecto y negará en su totalidad las pretensiones de la demanda. 6.
Costas En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que la decisión que aquí se adopta ocurrió como consecuencia del cambio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado en las dos sentencias de unificación referidas, en relación con los factores salariales que deben incluirse en la pensión de jubilación de la demandante y la procedencia de los descuentos objeto de discusión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Falla Primero: REVOCAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído y, en su lugar, NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 10 de agosto de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 13 (Firmado en SAMAI) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado en SAMAI) (Firmado en SAMAI) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado Teresa Herrera Andrade Magistrada