República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, agosto once (11) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300720190015601 DEMANDANTES: LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NATURALEZA: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO OBJETO DE LA DECISIÓN. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en la que negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES La demanda y sus pretensiones2 La señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado del silencio de la demandada respecto de la 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia” 2 Ver folios del 3 al 2 del del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 2 2 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG petición elevada el 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, con efectividad a partir del 5 de septiembre de 2017, fecha en la que cumplió 55 años de edad y 1000 semanas de aportes a pensión. También deprecó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, así como de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Finalmente pidió que se le ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del. C.P.A.C.A. y se le condene al pago de las costas y agencias en derecho. Situación Fáctica Expuso, que nació el 5 de septiembre de 1962, por lo que cumplió los 55 años el 5 de septiembre de 2017.
Indicó, que durante su etapa laboral realizó aportes para pensión en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, acumulando un total de 1189 semanas cotizadas. Sostuvo, que se vinculó como docente oficial a partir del 4 de abril de 2008; calidad que ha mantenido hasta la fecha de presentación de la demanda. 3 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Concretó, que al completar los 55 años de edad le solicitó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, con efectividad a partir del 5 de septiembre de 2017, fecha en la que adquirió el status jurídico de pensionada, sin obtener respuesta frente a su petición. Normas violadas y concepto de violación: Indicó, que se vulneraron los preceptos contenidos en la Ley 71 de 1988 artículo 7;
Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, Artículos 1 y 2. Expuso, que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, le son aplicables los regímenes pensionales establecidos en las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985, como servidores públicos regulares y, si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 que contempla la pensión por aportes.
Explicó, que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigor o tenían alguna experiencia laboral y fueron vinculados nuevamente después del 23 de junio de 2003. Indicó, que con la expedición de la Ley 812 de 2003, que coincidió con una reforma al régimen salarial y prestacional de los docentes -Decreto 1278 de 2002- el FOMAG, interpretó que a todo docente del régimen del Decreto 1278 de 2002 se le aplica la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales; interpretación que en su criterio no es absoluta, porque en el caso de los docentes que fueron vinculados con anterioridad a esa data bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o por órdenes de prestación de servicios, a quienes nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión y que por virtud de reclamación judicial acreditan este tiempo de 4 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG servicio, tienen derecho a la pensión con el régimen pensional anterior, pese a que hayan tenido una vinculación oficial con posterioridad al año 2003.
Sostuvo, que debido a que fue vinculada al servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios con anterioridad al 23 de junio de 2003 y realizó aportes al antiguo ISS, a partir de ese momento se entiende que se encuentra cobijada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores de la rama ejecutiva del poder público.
Con base en lo anterior, considera que el acto administrativo demandado es violatorio de las disposiciones legales en que debería fundarse, por lo que se encuentra viciado de nulidad, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que, como en su caso, estaban vinculados a la docencia oficial antes del año 2003.
Alegó, que reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 100 de 1993, es igual a vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y, en especial el contenido de la Ley 812 de 2003, pues, ésta permite haber laborado y realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988.
Esgrimió, que así se hubiera vinculado después del año 2003 le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002, en cuanto al escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero que esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa, así el tiempo trabajado no lo hubiese laborado antes del año 2003 como empleado público docente, pues, la transición en el presente asunto lo identifica, al tener más de 20 años en el sector oficial. 5 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Con base en lo anterior, considera que, en atención a que ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 71 de 1988, sin que sea necesario acreditar que para esa fecha se encontraba laborando, pues, esa exigencia no se encuentra establecida en la norma, toda vez que únicamente se requiere el hecho de haber realizado aportes para pensión antes del 26 de junio de 2003.
La sentencia apelada3 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia de primera instancia el 11 de agosto de 2021, en la que negó las pretensiones de la demanda por considerar que si bien es cierto que la demandante inició sus labores al servicio de la docencia a través de órdenes de prestación de servicios antes de la entrada en de la Ley 812 de 2003, también lo es que para ese momento no se encontraba vinculada al FOMAG, puesto que su vinculación a dicha entidad se realizó a partir de 19 de enero de 2004, tal como se desprende de la Resolución 207 de 08 de enero de 2004 y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral Consecutivo 1110 del 24 de marzo de 2021.
Precisó, que para efectos de ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 y, por ende, de las normas anteriores que regulaban el régimen pensional de los docentes antes de su expedición, esto es, la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985 no era suficiente el hecho de laborar bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios y realizar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones al ISS, hoy Colpensiones, pues, para ello se requería estar afiliado al FOMAG y cotizando a dicho fondo.
Adicional a lo anterior, precisó, que si bien existía la posibilidad de estudiar el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, ello no era posible en el sub judice porque la demandante no solicitó la declaratoria 3 Ver actuación “sentencia” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 19 6 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG del contrato realidad, para la época en que se desempeñó como docente de la Secretaría de Educación del Meta mediante las órdenes de servicios.
Con base en lo anterior, negó las pretensiones de la demanda por considerar que la actora no cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003. Finalmente, indicó, que en atención a que la administración negó el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante el acto ficto, al guardar silencio frente a la petición radicada por la demandante el 20 de septiembre de 2018, resultaba procedente declarar la existencia del referido acto ficto.
El recurso de apelación4 Dentro de la oportunidad procesal la parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que su derecho pensional no debió examinarse conforme con las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás, tal como se aprecia en el certificado No. 110 expedido por el Gerente Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, en el cual se evidencia que se vinculó con esta entidad bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios a partir del 01 de marzo de 2001, de tal suerte que debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes y que, para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector público y el prestado en la docencia oficial.
Esgrimió, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento y, para aquellos educadores que se vincularon con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les 4 Ver actuaciones “agregar memorial” registradas por el quo en SAMAI en los Índices 20 y 22 7 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG aplica el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad.
De otra parte, precisó que, contrario a lo sostenido por el a quo, en la providencia recurrida sí presentaron oportunamente los alegatos de conclusión el 09 de junio de 2021, a través del correo electrónico j07admvcio@cendoj.ramajudicial.gov.co Explicó, que de acuerdo con el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, los servicios prestados en diferentes entidades de Derecho Público deberán ser acumulados para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En estos casos, el monto correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al tiempo de servido en cada una de las entidades.
También afirmó que, si bien es cierto que inicialmente fue contrada por órdenes de prestación de servicios, también lo es que en realidad se presentó una verdadera relación laboral, puesto que, por la naturaleza del servicio prestado, se encuentran configurados los elementos de subordinación y la dependencia, característicos de ésta. De otra parte, precisó, que la última entidad empleadora es la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron afiliados a ninguna entidad de previsión social, razón por la cual para determinar el reconocimiento de la prestación social debe acumularse el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado en las que trabajó y éstas deberán responder proporcionalmente.
Con base en lo anterior, reiteró la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar la mesada pensional. 8 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Trámite en segunda instancia En virtud de proveído del 7 de septiembre de 20225, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito y, además, se estableció que una vez en firme dicha determinación y, en caso de que no se formulara dentro del término de ejecutoria de la providencia, petición probatoria o cualquier otra que debiera ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para alegar de conclusión de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
La parte demandante6, en síntesis, argumentó que en atención a que prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios suscritas con la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL META desde el 1 de marzo de 2001, hasta el 30 de noviembre de 2003 y como docente oficial desde el 19 de enero de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2006 y desde el 4 de abril de 2008, hasta le fecha de presentación de la demanda, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la ley 812 de 2003 y, por ende, cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación establecida en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales contemplan una pensión equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7, intervino en esta segunda instancia, precisando que el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019, determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes 5 Ver actuación “Auto admite recurso apelación” registrada en SAMAI en el Índice 8. 6 Ver actuación “Agregar memorial” registrada en SAMAI en el Índice 12. 7 Ver actuación “Agregar memorial” registrada en SAMAI en el Índice 3 9 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Por su parte, la demandada y el Ministerio Publicó se abstuvieron de pronunciarse frente a la alzada en los términos de los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 3.- CONSIDERACIONES No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto.
CUESTIÓN PREVIA. En este punto y previo a adentrarse en el planteamiento y análisis del problema jurídico, precisa la Sala que no se le dará valor probatorio a la documental allegada el 29 de marzo de 2022 por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL META8, pues, la misma fue remitida por virtud de un requerimiento9 que inexplicablemente profirió el a quo luego de haber dictado la sentencia de primera instancia y remitido el proceso a esta corporación para que se surtiera el trámite de la alzada.
La anterior situación hace necesario que la Sala conmine a la titular de dicho despacho para que en lo sucesivo se abstenga de emitir este tipo de providencias al carecer de competencia para ello y, de ser el caso, ejerza el poder disciplinario si así lo considera sobre la persona que, por su incuria, falta de cuidado o cualquier otra circunstancia, sustanció el caso y dio lugar a esta actuación. Aclarado lo anterior, advierte la Sala que, de la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico inicial está referido a determinar si debe declararse la nulidad del acto ficto demandando y, en consecuencia, condenarse a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en favor de la señora LUZ 8 Ver actuación “agregar memorial” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 36 9 Ver actuación “auto requiere” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 19 10 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG MIRYAM ROMERO PÉREZ, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada y con efectividad a partir de esta fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio.
Para efectos de dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala se adentrará en el siguiente análisis fáctico y jurídico: De los regímenes pensionales de los docentes oficiales. El Acto Legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el parágrafo transitorio 1, en relación con el régimen pensional de los docentes oficiales, estableció: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con lo anterior, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, uno para los que se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y otro para quienes lo hicieron con posterioridad a su implementación. En efecto, así lo aclaró el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la cual, además sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al FNPSM, señaló: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes 11 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De acuerdo con lo anterior, en el primer grupo se encuentran los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes por virtud de la Ley 91 de 1989, se les aplica el mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia indicó: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…) De otra parte, en el segundo grupo, se encuentran los docentes oficiales vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a quienes les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyo ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de pensiones, el cual debe ser 12 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG liquidado sobre los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.
En efecto, frente a este grupo el H. Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación estableció. (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) Corolario de lo expuesto, la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la vinculación inicial de la demandante fue a través de ordenes de prestación de servicios, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, debe establecer la Sala en primer lugar, a partir de qué momento adquirió la calidad de docente estatal. Pues bien, este tema no ha sido ajeno a los análisis del H. Consejo de Estado, puesto que en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, refirió que: (…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado (negrilla y subrayado de la Sala) 13 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Al respecto se precisa que, si bien es cierto que en el presente caso no se reclama la existencia de una relación laboral, dicho pronunciamiento permite concluir que los que los docentes que son contratados por órdenes de prestación de servicios, por defecto ejercen funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de los interregnos de ejecución y, por ende, merecen ser tratados como tal desde la suscripción del primer contrato.
Así lo deja entrever la referida sentencia de unificación y lo ha reafirmado la alta corporación en pronunciamientos posteriores, entre ellos el emitido el 19 de enero de 2023, en un caso de similares contornos al presente, en el que precisó10: A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad: 15001-23-33-000-2019-00103- 01 (3083-2022) 14 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
(…) Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).(Subrayado y negrilla de la Sala) Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se avizora que la demandante suscribió varias órdenes de prestación de servicios con el DEPARTAMENTO DEL META como docente de aula, así11: Novedad No. Desde Hasta Orden 154 01/03/2001 19/05/2001 Orden 016 20/02/2002 19/05/2002 Orden 419 20/05/2002 14/06/2002 Orden 572 08/07/2002 30/11/2002 Orden 600 10/02/2003 31/03/2003 Orden 859 01/04/2003 20/06/2003 Orden 1748 01/07/2003 30/11/2003 La anterior situación, a las luces de la jurisprudencia en cita, lleva a la Sala a concluir que la demandante ostentó la calidad de docente oficial desde el 1 de marzo de 2001, puesto que al haber fungido como docente de aula a través de contratos de prestación de servicios, se presume que lo hizo de manera personal, que recibía una remuneración y que se encontraba sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, es decir como cualquier otro docente estatal. 11 Ver certificación No. 1110 suscrita el 23 de marzo de 2021 por la Secretaria de Educación del Departamento del Meta que reposa en de actuación “agregar memorial” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 11 15 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG De acuerdo con expuesto, en atención a que la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ ostentaba la calidad de docente oficial desde antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, se deduce que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la referida disposición y que por esta razón, en principio le era aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, no obstante, debe ponerse de presente que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, desarrolló los regímenes pensionales de los docentes oficiales en relación con los educadores afiliados única y exclusivamente al FOMAG, supuesto dentro del que no encaja la actora, pues, según lo refirió en los hechos de la demanda y se corroboró con los anexos de la misma, durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios como docente de aula efectuó los aportes para pensión al ISS hoy COLPENSIONES12.
En ese sentido, para los educadores que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y efectuaron aportes al FOMAG y al ISS, como es el caso de la actora, el régimen pensional aplicable, es el consagrado en la Ley 71 de 1988; el ingreso base de liquidación es el establecido en artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que indica que será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, resaltando que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores y los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En efecto, así lo dejó sentando el H. Consejo de Estado en la precitada sentencia del 19 de junio de 2023, al indicar. De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos 12 Ver historia laboral que reposa a folio 32 del del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 2 16 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.
Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección13 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). 17 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. 18 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200314, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)15, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199416 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).
Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992, así como el artículo 5° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979. 14 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 15 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014). 16 Reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988. 19 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG De acuerdo con lo expuesto, al establecerse que el IBL de la pensión por aportes de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores, debe entenderse que el docente que se pensione bajo el imperio de esta norma, no queda condicionado al retiro definitivo del servicio para disfrutar de la pensión puesto que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como lo es el salario y la pensión. De otra parte, cabe resaltar que la Ley 71 de 1988 no solo resulta aplicable al caso en concreto por el hecho de que la demandante ostentó la calidad de docente oficial antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, por virtud de las órdenes de prestación de servicios que suscribió con el Departamento del Meta, pues, adicional a ello debe valorase que durante su vida laboral también efectuó aportes al ISS como trabajadora del sector privado, lo cual reafirma la aplicación de dicha normatividad.
Hechas las anteriores precisiones, advierte la Sala que la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 contemplan la pensión por aportes para los hombres que tengan sesenta (60) años de edad o más y para las mujeres que posean cincuenta y cinco (55) años o más, siempre y cuando acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces.
Pues bien, según el Registro Civil de Nacimiento y la cédula de ciudadanía allegados al plenario, la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ nació el 5 de septiembre de 196217, situación que permite tener por acreditado el requisito de la edad, puesto que cumplió los 55 años el 5 de septiembre de 2017. De otra parte, de acuerdo con la historia laboral expedida por Colpensiones, se establece que la demandante acumuló un total de 518 17 Ver folios 24 y 34 del del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 2. 20 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG semanas cotizadas al ISS hoy COLPENSIONES, tal como se detalla a continuación18: También se evidencia que la demandante se desempeñó como docente en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL META, desde el 19 de enero de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2006 y desde el 4 de abril de 2008 sin acreditar fecha de retiro del servicio, efectuando los correspondientes aportes a pensión al FOMAG19, los cuales, hasta el 5 de septiembre de 2017, fecha en la que la demandante cumplió 55 años de edad, equivalen a 620.5 semanas cotizadas.
En ese sentido se tiene que la demandante al momento de cumplir los 55 años de edad tenía un total de 1138.5 semanas cotizadas que equivalen a 22.11 años de servicios20. Bajo las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la demandante en calidad de docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pues, acreditó el cumplimiento de los 55 años de edad y más de 20 años de servicios cotizados para ese momento, adquiriendo el estatus jurídico de pensionada el 5 de septiembre de 2017, data en la que reunió los dos requisitos establecidos en la norma. 18 Ver folio 32 ibidem. 19 Ver actuación “agregar memorial” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 11. 20 El anterior resultado se obtuvo luego de sumar las semanas cotizadas al ISS -518- y al FOMAG -620.5- y dividirlas por la cantidad de semanas que contiene un año -51.48- 21 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG Por ello, en atención a que el a quo solamente declaró la existencia del acto ficto derivado del silencio administrativo del FOMAG frente a la petición del 20 de septiembre de 2018, la Sala confirmará este numeral de la sentencia recurrida y, como consecuencia de lo anterior, revocará los demás ordinales de la providencia y, en su lugar, declarará la nulidad de dicho acto ficto negativo y le ordenará a la demandada que le reconozca y pague la pensión por aportes a la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ a partir de la fecha de adquisición de su estatus de pensionada, sin condicionar su disfrute al retiro definitivo del servicio.
Lo anterior, por cuanto al establecerse que es beneficiaria de la pensión por aportes por virtud del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, puede percibir dos asignaciones del tesoro público como lo es, en este caso puntual, el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como se rememoró en el marco teórico de esta providencia, toda vez que se encuentra amparada por el artículo 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992, por el artículo 5° del Decreto 224 de 1992 y por el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
En armonía con lo anterior y siguiendo los paramentos establecidos en las sentencias del 19 de enero de 2023 y 25 de abril de 2019 del H. Consejo de Estado, el monto de la pensión debe corresponder al 75% del promedio de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, efectivamente devengados y cotizados por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada -5 de septiembre de 2016 al 5 de septiembre de 2017-.
En línea con lo expuesto, teniendo en cuenta que de acuerdo con el certificado de los factores salariales allegado al plenario21, durante este interregno de tiempo la demandante devengó la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, para efectos de calcular el IBL de su pensión solamente será tenida en cuenta la asignación básica por ser la única que se encuentra consagrada en la precitada Ley 62 de 1985. 21 Ver folios 28 al 30 del del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI en el Índice 2.. 22 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG De otra parte, las sumas resultantes producto de esta condena deberán ser actualizadas de acuerdo con la siguiente fórmula: Índice final R = RH * ----------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por concepto de la pensión ordenada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. De otra parte, se le ordenará a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que descuente el valor correspondiente por aportes a seguridad social, debidamente indexados, sobre el valor del retroactivo y de la mesada pensional resultante del reconocimiento aquí ordenado.
Así mismo, en atención a que el DEPARTAMENTO DEL META no fue vinculado a la presente causa pese a haber contratado a la demandante para ejercer la labor docente a través de órdenes de prestación de servicios, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Sala conminará a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que, en el evento de que aún no lo haya hecho, ejecute las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias que le permitan obtener el pago de los aportes a cargo de la entidad territorial, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes en favor de la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ y solo en el porcentaje que le habría correspondido a las 23 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG referida entidad como empleadora de la docente, durante los períodos durante los cuales existió una relación laboral encubierta a través de las órdenes de prestación de servicios.
La anterior determinación se adopta con apoyo en la aludida sentencia del 19 de enero de la presente a nulidad del H. Consejo de Estado, que estableció esta alternativa en casos como el presente, en los que la entidad contratante no integró la litis y, por ende, no puede dársele una orden directa de pago de los aportes a seguridad social que debió realizar en calidad de empleador en la proporción que le correspondía. En efecto, la alta corporación en la referida providencia indicó: Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento el libelista, este no podía encontrarse afiliado al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrado y posesionado como docente oficial mediante acto administrativo.
Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquel no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del demandante, se encuentra que aquel efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado22, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.
Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación 22 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 24 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.
Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida23.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
Finalmente, advierte la Sala que en el presente caso, no operó el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales24, pues, la petición ante la administración para reclamar el pago de la pensión se elevó el 20 de septiembre de 2018, esto es, antes de que transcurrieran los 3 años con que contaba para ello si se tiene en cuenta la adquisición del estatus de pensionado -5 de septiembre de 2017-; adicional a lo anterior, la demanda también se ejerció -6 de abril de 201925- dentro de los 3 años siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de aportes. 23 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012 25 Ver folio 59 del cuaderno de primera instancia. 25 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación de la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
Así las cosas, en aplicación de lo preceptuado en el inciso primero del numeral 1 y en el numeral 2 del artículo 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, resulta procedente condenar en costas de primera y segunda instancia a la entidad demandada, las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por el juzgado de primera instancia, de conformidad con las pautas indicadas en el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero y REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida dentro del presente asunto por el Juzgado Séptimo Oral del Circuito de Villavicencio el 11 de agosto 26 Integrada por la Magistrada Nohra Eugenia Galeano Parra en virtud del encargo del Despacho 002, efectuado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando. 26 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG de 2021, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo del NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO frente a la petición radicada el 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes a la demandante.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ la pensión prevista en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, a partir de la fecha de adquisición de su estatus jurídico de pensionado, es decir, desde el 6 de septiembre de 2017, data en la cual cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad y contaba con más de veinte (20) años de servicios; liquidando el monto de la misma sobre el 75% del salario básico devengado por la docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 6 de septiembre de 2016 al 5 de septiembre de 2017, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Las sumas resultantes deberán ser actualizadas en la forma ordenada en la parte considerativa de este fallo CUARTO:
QUINTO: Al momento de efectuarse el reconocimiento pensional la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá ordenar los descuentos correspondientes por concepto por aportes a seguridad social, debidamente indexados.
QUINTO: CONMINAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que en el evento de que aún no lo haya hecho, ejecute las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias que le permitan obtener el pago de los aportes a cargo de la entidad territorial, ello 27 50001333300720190015601 - NRDO LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ VS. FOMAG únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes en favor de la señora LUZ MIRYAM ROMERO PÉREZ y solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referida entidad como empleadores de la docente, durante los períodos durante los cuales existió una relación laboral encubierta a través de las órdenes de prestación de servicios.
SEXTO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada, fijación y liquidación que se realizará por el Juzgado de primera en la instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.
SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 025 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (E) Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx