1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada Ponente (E): NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA1 Villavicencio, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE: CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 50001-33-33-008-2019-00323-01 SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación3 formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 20224 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El ciudadano CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 5, contra la NACIÓN – 1 Magistrada Encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando, mediante oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2023-1651 del 6 de mayo de 2023 del Consejo de Estado. 2“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 20. (18_RecursoDeApelación.pdf) 4 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 21.
(17Sentencia.pdf) 5 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones Solicita el apoderado del demandante, que se declare la nulidad del Oficio No. 20183171619041 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2018, mediante los cuales le negaron la petición de reliquidación del salario al actor frente al incremento de su salario en el 60%.
Para el efecto, pretende que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del Decreto 1794 del 2000. Como consecuencia, requiere que se condene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho la reliquidación del salario mensual pagado al demandante desde el 15 de mayo de 2001, incrementando el salario mínimo del accionante en un 20%.
Así mismo, la reliquidación de los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas teniendo en cuente el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, igualmente solicita el pago indexado de los valores e intereses que en derecho corresponda. 2. Hechos Indica la apoderada de la parte demandada que el señor CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA luego de finiquitar su curso de formación ingresó al Ejército Nacional el 15 de mayo de 2001 ostentando la categoría de soldado profesional.
Explica que desde su vinculación como soldado profesional su régimen salarial inicio bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 2000, devengando un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; cuando sobre la misma realmente tenía derecho a una asignación salarial correspondiente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por tal motivo, mediante petición del 8 de agosto de 2018, el demandante solicitó al Ejército Nacional la reliquidación de su asignación salarial, que fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio N.º 20183171619041 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2018, argumentando que el ingreso del demandante a las fuerzas militares fue como soldado profesional, por lo que no tiene derecho a la reliquidación. 3.
Fundamentos de derecho Se señalan como fundamentos normativos, los siguientes: 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA - Constitución Política: artículos 4, 13, 53 y 93. - Convención Interamericana de Derechos Humanos: artículo 24 - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículos 2 y 11.1 - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 10 Argumenta que la sentencia de unificación número CE-SUJ2—No.003-2016;
SU-J2- 850013333002201300060001, proferida por el Honorable Consejo de Estado dentro del expediente número interno 3420-2015 de fecha 25 de agosto del año 2016, causó un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que, para ellos no existe aplicación de dicha sentencia unificación, pues la providencia protegió el salario de los soldados voluntarios, pero a su vez creo una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que, existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).
Alega que existe una transgresión de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y convenios internacionales sobre protección al salario, ya que existe violación a la igualdad por los efectos del Decreto 1794 de 2000, pues se le reconoce un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico, en comparación con sus compañeros que también tienen la categoría de soldado profesional, pero que perciben un (20%) más a título de sueldo básico.
Procede en tal sentido a realizar una comparación entre el soldado profesional voluntario y el soldado profesional por incorporación directa, exponiendo las similitudes y diferencias, manifestando que la labor del demandante, y en general de todos los soldados profesionales incorporados directamente, es exactamente igual a la llevada a cabo por los ex voluntarios, por ende, afirmar que estos últimos merecen percibir un (20%) más de sueldo básico por el hecho de haber sido incorporados mediante un régimen diferente, da al traste directamente con lo preceptuado en la constitución política y tratados internacionales. 4.
Contestación de la demanda6 El apoderado del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que lo pretendido resulta claramente contrario a la normatividad vigente aplicable al momento de la vinculación como Soldado Profesional, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1794 de 2000.
Asimismo, que no existe evidencia probatoria que sustente el derecho perseguido al ejercer este medio de control. 6 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 4. (ContestaciónDemanda) 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Alega que, con el material probatorio allegado, se encuentra demostrado que el actor se vinculó como soldado profesional, a través de la orden administrativa de personal No. 1077 con novedad fiscal de fecha 20 de junio de 2001.
Por lo tanto, no existe duda alguna su calidad militar bajo el marco normativo mencionado. Por último, agrega que el Consejo de Estado ha aclarado que el salario que devenguen los soldados profesionales incorporados a partir del 1 de enero del año 2000, corresponde a un salario mínimo más un 40%. Por lo anterior, no es posible discusión acerca de una presunta vulneración al derecho a la igualdad entre las dos situaciones generadas a partir de la creación legal del cuerpo de soldados profesionales y la incorporación al nuevo esquema de aquellas personas que con antelación cumplían labores de soldados voluntarios.
II. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión adoptada el 31 de marzo de 20227, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Manifestó que no es procedente efectuar un juicio de igualdad entre los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales de aquellos soldados profesionales que se vincularon directamente sin haber tenido la calidad de soldados voluntarios, ya que, existe una distinción fáctica y normativa, entre ellos.
Razón por la cual no debe predicársele un tratamiento igualitario. Afirmó que durante el proceso no se acreditó que la diferencia salarial contenida en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 atentara contra el principio y derecho de igualdad, pues no demostró́ que la distinción entre el régimen salarial de los soldados profesionales que ingresaron directamente y los voluntarios profesionales, fuera injustificada.
De tal manera, que no probó que la mencionada disposición contrariara de manera directa, palmaria o flagrante los invocados postulados constitucionales. III. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación8 bajo los siguientes argumentos: Afirma que, el derecho y principio constitucional a la igualdad sustancial está siendo coartado por el hecho de reconocérsele un porcentaje inferior por concepto de sueldo 7 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 21.
(17Sentencia.pdf) 8 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 20. (18_RecursoDeApelación.pdf) 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA básico, en comparación con sus compañeros que también tienen la categoría de soldado profesional, pero que perciben un (20%) más a título de sueldo básico.
Reitera que se contravienen los postulados de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como los convenios internacionales sobre protección del salario, ya que, sí existe violación del derecho a la igualdad por los efectos del Decreto 1794 del 2000, y por la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, situación verificable luego de observar detalladamente la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Expone que las normas que regulan el derecho de la igualdad establecen una prohibición directa para permitir cualquier tipo de discriminación, profundizando el asunto cuando de remuneración laboral se trata, ya que, bajo un esquema de Estado Social de Derecho, permitir discriminaciones injustificadas entre iguales rompe con la esencia propia de la Constitución Nacional.
Manifiesta que el derecho a “trabajo igual salario igual” desarrolla los derechos fundamentales a la igualdad y dignidad, partiendo del criterio objetivo de igualdad salarial entre quienes desempeñan la misma labor, y que para romper este derecho debe revelarse un motivo constitucionalmente valido y serio que permita observar una diferencia en cuanto a la remuneración de estos dos grupos.
Respecto de la condena en costas de primera instancia, refiere que solo podrá condenarse cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación, lo que significa que la parte accionada tenía una carga probatoria que no cumplió. Razón por la cual, requiere que no se condene en costas a la parte accionante. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y sus costas, para que, en su lugar, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y reliquidación del subsidio familiar y demás pretensiones elevadas en la demanda.
IV. TRÁMITE PROCESAL. Mediante proveído del 02 de agosto de 20229, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora. Así mismo, se les informó hasta cuando podían pronunciarse en segunda instancia, oportunidad dentro de la cual el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
Por otro lado, la entidad demanda se manifestó10, señalando que se debe confirmar la decisión tomada por el a quo, asimismo, que el demandante se vinculó a las fuerzas 9 Archivo SAMAI: 50001333300820190032301, índice 3. (1_AUTOADMITERECURSO.pdf) 10 Archivo SAMAI: 50001333300820190032301, índice 7. (3_PRONUNCIAMIENTODEMANDADA.pdf) 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA militares como soldado profesional en vigencia del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, correspondiéndole lo previsto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, toda vez que el actor nunca ejerció labores de soldado voluntario antes de su incorporación como profesional.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si en el presente asunto resulta procedente la reliquidación de la asignación salarial en un 20% del SLP CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1794 del 2000; Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 3.
Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo y, como el accionante sigue vinculado a la entidad demandada, la reliquidación salarial se considera periódica, encontrándonos bajo los parámetros establecidos en el literal C) del artículo 164 del CPACA. 4.
Marco jurídico 4.1. Régimen salarial y prestacional aplicable a los Soldados Profesionales vinculados como Soldados Voluntarios. La Ley 131 de 1985, reglamentada por el Decreto 370 de 1991, reguló el servicio militar voluntario, para quienes luego de haber terminado el servicio militar obligatorio, manifestaran su intención de continuar en la respectiva Fuerza, quedando sujetos a partir de su vinculación al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares, y frente a la prestación salarial, la referida Ley, en su artículo 4, consagró que quienes se vincularan como soldados voluntarios, tenían derecho a percibir una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario.
Posteriormente, mediante la expedición del Decreto Ley 1793 de 2000, se estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual permitió la incorporación como soldados profesionales del personal vinculado como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, señalando, en cuanto al régimen salarial y prestacional, que el Gobierno Nacional lo expedirá con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.
De esta manera, se profirió el Decreto 1794 de 2000, que estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, señalando en su artículo 1 que la asignación salarial de estos funcionarios equivale a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Además, estableció que «quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).».
De lo anterior, se colige que el legislador previó la transcrita distinción en cumplimiento de la garantía de no desmejora salarial ordenada a favor de ese personal en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 y en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, por lo que la diferencia representada en el aludido 20%, está llamada a presentarse en beneficio de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, por cuanto a éstos se les debe respetar el monto de la remuneración mensual que les garantizaba la Ley 131 de 1985.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 11, indicó que la situación normativa que gobierna la controversia jurídica no ofrecía duda alguna, pues la situación salarial de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales, se encuentra regulada de manera íntegra en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyo artículo 1º, inciso 2º, se insiste, establece para ellos una asignación salarial mensual de un salario mínimo incrementado en un 60% así «Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban».
En ese mismo sentido, en la sentencia de unificación del 25 de abril del 201912, precisó los factores a tener en cuenta para determinar la asignación de los soldados profesionales: “A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.” De esta manera, se puede concluir que los soldados voluntarios que ingresaron antes del 31 de diciembre del año 2000, y, posteriormente, fueron vinculados como soldados profesionales según lo reglamentado por el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1, inciso 2, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), esto con la finalidad de garantizarles sus derechos adquiridos y no una desmejora salarial.
Igualmente, concluyó que respecto de la asignación salarial de los soldados vinculados directamente como soldados profesionales tendrían derecho solo a que se les incrementara el salario mínimo en un 40%. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5.
Caso Concreto. De conformidad con la constancia del 08 de agosto de 201913 aportada, se encuentra que el señor CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA ingresó al Ejército Nacional el 19 de mayo de 1999 a prestar el servicio militar obligatorio; una vez terminado el periodo reglamentario, fue incorporado como alumno – desde el 01 de abril de 2001 al 15 de mayo de 2001 - y, posteriormente, para el 15 de mayo de 2001 fue vinculado como soldado profesional hasta la fecha de la certificación. Por otra parte, se observa que el 8 de agosto de 201814 el demandante formuló derecho de petición ante el Comando del Ejército Nacional, solicitando i) la reliquidación retroactiva de la asignación mensual, tomando como asignación básica un salario mínimo más un 60%, conforme al inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
La petición anterior, fue resuelta mediante Oficio No. 20183171619041 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 201815, suscrito por el Oficial Sección Nómina del Comando de Personal - Dirección de personal del Ejército Nacional, indicándole que no era posible atender de manera favorable lo solicitado, debido a que “no fue incorporado como soldado voluntario”.
En ese orden de ideas, es necesario precisar que de acuerdo con las pruebas y certificaciones incorporadas al expediente, se demuestra que el señor CARLOS AUGUSTO IBARGUEN RENTERIA fue incorporado como soldado profesional el día 15 de mayo de 2001, y desde esa fecha se le ha liquidado la asignación básica, correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% tal como aparece previsto en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, lo cual se deduce a partir de los argumentos esbozados en el acto administrativo acusado, así como en los planteamientos presentados por la entidad demanda en su contestación y las pruebas incorporadas por ella.
Ahora bien, es de señalar que el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 determinó los supuestos de incremento del salario de los soldados profesionales vinculados a las Fuerzas Militares, indicando: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al 13 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 2.
(Expediente fisico+demanda+reparto+admite.pdf ) 14 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 2. (Expediente fisico+demanda+reparto+admite.pdf ) 15 Archivo SAMAI: 50001333300820190032300, índice 2. (Expediente fisico+demanda+reparto+admite.pdf ) 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Así, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 contempla dos supuestos fácticos: i) para los que se vinculen como soldados profesionales a partir de su entrada en vigencia, un salario mínimo legal mensual incrementado en un 40% y, ii) para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
En este punto, debe advertir la Sala que, de acuerdo con la sentencia de unificación16 del Consejo de Estado, se determinó que los soldados voluntarios que habían sido incorporados como soldados profesionales no perdían el derecho a que se les continuara pagando el salario que venían recibiendo, conforme al segundo inciso del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Esto es, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, toda vez que el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 1793 y 1794 de 2000 garantizó expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados profesionales siendo previamente soldados voluntarios, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones17.
Sin embargo, dicha circunstancia difiere a la del actor, toda vez que fue vinculado directamente como soldado profesional, por lo que, no podríamos establecer la vulneración de sus derechos adquiridos como lo indicó el Consejo de Estado para el caso de quienes ingresaron inicialmente como soldados voluntarios. Al respecto, es de indicar que en sentencia de unificación del 25 de abril del 201918 el Consejo de Estado expuso lo siguiente: “Ello implica que si se interpretara gramaticalmente el artículo 13.2.1, se llegaría a la conclusión de que, independientemente de si se realizaron cotizaciones sobre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, o en un 60%, la asignación de retiro se liquidaría sobre el salario aumentado en un 40%.
En esas condiciones, es claro que una interpretación gramatical del artículo 13.2.1 ibidem estaría desconociendo los valores sobre los cuales efectivamente se realizaron las cotizaciones de los destinatarios del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se ofrece un tratamiento inequitativo para 16 Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-016). 17 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de Unificación CE-SUJ2 N.003 del 25 de agosto de 2016, radicado interno 3420-2015.” 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA aquellas personas que, habiendo realizado aportes sobre un salario mayor, reciben una mesada igual a quienes contribuyeron al sistema en el mismo porcentaje, pero sobre un ingreso inferior.
Esta situación va en detrimento del principio de igualdad material frente al derecho a que la mesada pensional corresponda a lo efectivamente cotizado de aquellas que sí gozan de tal garantía. (…) Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
En ese sentido, el Consejo de Estado se refirió al caso de los soldados profesionales vinculados directamente, considerando que. i) al no ostentar la calidad de soldado voluntario antes de la vinculación como soldado profesional, el accionante no reuniría las facultades necesarias para que por derechos adquiridos se conserve dicha asignación mensual y ii) el reconocimiento del incremento en un 60% de quienes fueron soldados voluntarios, corresponde es a la aplicación del principio de igualdad material, toda vez que, pese a haber cotizado por un largo periodo con una base de cotización correspondiente al salario mínimo más el 60%, bajo los parámetros de la nueva normativa se pensionarían con un incremento menor en un 20%.
En el sub lite, se reitera que el accionante ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional directamente y no como voluntario, por lo que, en coherencia con la sentencia de unificación antes señalada, no tendría derecho a que se le reliquidara su asignación mensual. Puesto que, contrario a la aplicación del principio de igualdad solicitada en los términos del recurrente, lo que debe darse aplicación es al principio de igualdad material a favor de los soldados voluntarios por los aportes efectuados con una base de liquidación del salario mínimo incrementado en un 60%, circunstancia que nunca ha ocurrido para quienes ingresaron directamente como soldados profesionales.
Adicionalmente, debe precisarse que la inaplicación por inconstitucional de una norma en sede de control difuso debe ser evidente y manifiesta, y ello no ocurre así en el presente asunto, pues pese a la argumentación presentada en el recurso de apelación frente a la igualdad laboral entre los soldados voluntarios que se convirtieron en profesionales respecto de los soldados profesionales que ingresaron de manera directa, no puede perderse de vista que los soldados voluntarios traían consigo una mayor antigüedad y una restricción en el pago de sus beneficios salariales y prestacionales durante el periodo que tuvieron la calidad de voluntarios, que quiso subsanarse o superarse con el reconocimiento integral de todos los beneficios salariales con su incorporación como soldados voluntarios y el reconocimiento de ese veinte por ciento (20%) adicional en su remuneración, aspectos estos que distorsionan el tertium comparationis e impiden hacer el juicio de igualdad en este proceso. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Lo anterior no impide que el precitado juicio de igualdad planteado por el recurrente sea realizado a través del mecanismo idóneo y judicialmente diseñado para ello, es decir, el medio de control de nulidad en contra del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues en dicho escenario es posible analizar el cuestionamiento por la vulneración al derecho a la igualdad que se hace, en razón que para la Sala la misma no resulta palmaria y evidente, en cuyo caso sí procedía la inaplicación requerida en ejercicio del control difuso de constitucionalidad que los jueces tenemos la posibilidad de realizar.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que resolvió negar en su totalidad las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.».
En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Sobre la condena en costas de primera instancia, señala el artículo 365 del C.G.P. que en la medida en la que hayan sido probadas, se condenará en costas a la parte vencida, sin importar elementos subjetivos de mala fe o dilatación procesal.
Así las cosas, se evidencia que la parte accionada desplegó por medio de su apoderado judicial, los mecanismos legales para su defensa, como es la contestación de la demanda y la asistencia a audiencias; por lo cual, se confirmará la condena en costas de primera instancia. De igual manera, respecto de la condena en costas de segunda instancia, es de advertir que la parte accionada se manifestó en contra del recurso de apelación presentado, por lo que se ve un desgaste a la parte favorecida en el proceso.
En ese entendido, en esa instancia se condenará en costas a la parte accionante; las cuales deberán ser liquidadas por el a quo, conforme el artículo 366 el CGP. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-008-2019-00323-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 31 de marzo de 2022, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Una vez ejecutoria la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 11 de agosto de dos mil veintitrés (2023) según consta en el Acta No. 055 de la misma fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) NOHORA EUGENIA GALEANO PARRA JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada (E)19 Magistrado 19 La presente providencia se firma por la Magistrada NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA como integrante de la Sala Oral 2 y en calidad de encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.