Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2019-00408-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de abril de 2023, emitida de forma anticipada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ contra NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG.
I.
ANTECEDENTES HECHOS 1.- La demandante, TEÓFILA GONZALEZ ORTIZ, cuenta que nació el 13 de octubre de 1960 y que realizó aportes al extinguido ISS., hoy COLPENSIONES., y también al Magisterio, que arroja un total de 1.046 semanas cotizadas. 2.- Indica que una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial, el 29 de enero de 2004, y para la fecha de presentación de la demanda se seguía desempeñando en esa condición. 3.- Expresa que por medio del acto demandado se le niega el reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, por aportes, exigiéndosele 1.300 semanas de cotización, cuando la Ley contempla que solo se requiere 1000 semanas de aportes, sin condicionar el disfrute al retiro definitivo del servicio.
Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 2 4.- Termina diciendo que, tiene más de 1000 semanas de cotización a la docencia, tener más de 55 años de edad y por haber realizado sus aportes antes del 23 de junio de 2003, le otorga el derecho a la PENSIÓN JUBILACIÓN, por aportes, de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN. PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD del oficio No 17300.33-297, del 11 de diciembre de 2019, en el sentido que debía haber sido reconocida la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes, a la edad de 55 años, y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del servicio, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG., a que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 13 de octubre de 2018, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.- Que se ORDENE a la Entidad accionada dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.. 4.- Que se CONDENE a la demandada, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución de poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 5.- Que se CONDENE a la accionada, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. 6.- Que se ORDENE a la Entidad demandada, la inclusión en nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina.
Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 3 7.- Que se condene en COSTAS a la demandada. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 30 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación y se dispuso la notificación personal al Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, quien podría emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia. Que en firme la presente providencia y de no formularse dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión. Las partes y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa del proceso.
SENTENCIA APELADA El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO profirió sentencia anticipada el 14 de abril de 2023, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda. Considera que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81, de la Ley 812 de 2003 y, por ende, no tiene derecho al reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes que trata el artículo 7º, de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, dado que se vinculó al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para el sustento de su postura, desarrolla brevemente el régimen jurídico de la pensión ordinaria de los docentes vinculados al servicio educativo oficial, afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG. Al descender al caso concreto, evidencia que la actora nació el 13 de octubre de 1960, y para la fecha de presentación de la solicitud de la pensión tenía 59 años de edad.
Igualmente que, a través de la Resolución 045, del 08 de enero de 2004, se le nombró en provisionalidad, al cargo de docente para desempeñarse en la Institución Educativa Unidad Educativa Urbana del MUNICIPIO DE PUERTO RICO, posesión que se llevó a cabo el día 29 de enero de 2004. También, advirtió que, del resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES., la demandante se afilió el 01 de Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 4 abril de 1995 y realizó aportes de manera discontinúa, hasta el 31 de octubre de 2003; y, en lo que atañe al FOMAG., se vinculó desde el 29 de enero de 2004. Recuerda que, el personal docente es beneficiario del régimen de transición que trata el artículo 81, de la Ley 812 de 2003, siempre y cuando haya sido vinculado como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, siendo este un requisito sine qua non, situación que la actora no probó, pues si bien es cierto allegó certificación de los aportes realizados de manera discontinua, desde el 01 de abril de 1995, hasta el 31 de octubre de 2003, ante COLPENSIONES., también lo es, que los mismos no acreditan que dichos aportes hayan sido derivados de la labor como docente oficial.
Que la vinculación de la accionante al servicio educativo oficial tuvo lugar el 29 de enero de 2004, tal como lo certificó la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL del META, y que se corrobora con el nombramiento efectuado mediante la Resolución No. 045, de 08 de enero de 2004, en el cargo en provisionalidad, de docente del MUNICIPIO DE PUERTO RICO (META), con efectos fiscales a partir del 29 de enero del mismo año, cuando se posesionó, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio -, por ende, se encuentra cobijada por el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Concluye que, la demandante no cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes que trata el artículo 7º, de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 2004, con base en la transición contemplada en el artículo 81, de la Ley 812 de 2003, habida cuenta que desde la narración de los hechos de la demanda y las pruebas obrantes, la vinculación al sector oficial como docente data del 29 de enero de 2004, razón por la cual le resultan aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, el cual condiciona el reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ, al cumplir 57 años y haber cotizado 1.300 semanas, requisito último que la demandante no cumplía al momento de presentar la solicitud.
Por último, condena en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE La Apoderada de la actora expresa que lo pretendido es el reconocimiento a su poderdante de una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a la edad de 55 años y con 1000 semanas de cotización sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 5 efectiva, dada su condición de docente que pertenece al régimen de excepción del Magisterio con acreditación de los requisitos en ella dispuestos, en consonancia con lo previsto en la Ley 71 de 1988, que reguló la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes, esto es, la pensión que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el sector privado.
Indica que, para los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten 50 y 55 años años si es mujer; 60 años si es hombre y, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, y en una o varias de las Entidades de previsión social del sector público, como en el caso concreto ante la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, desde el año 1988, tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.
Comenta que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 que, para este asunto, por régimen de transición nos remite a la Ley 71 de 1988. Informa que la accionante, nació el 13 de octubre de 1960, y en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad, y conforme al reporte expedido por COLPENSIONES, cotizó durante 21, 29 semanas.
Hace un cuadro, en el que dice colocar los servicios que prestó la demandante como empleada pública, así: ENTIDAD DESDE HASTA DURACIÓN Gobernación del Chocó - Kardista 1 de julio de 1988 30 de diciembre de 1990 2 años 5 meses 29 días Alcaldía de Quibdó - Kardista 23 de julio de 1992 24 de junio de 1993 11 meses 1 día Colegio Riogrande de Turbo – Docente 8 de mayo de 2000 30 de noviembre de 2000 6 meses 22 días Secretaría de Educación de Alto Baudó - Docente 20 de febrero de 2001 31 de julio de 2001 5 meses 11 días Unidad Educativa Urbana de Puerto Rico - Docente 07 de agosto de 2001 30 de noviembre de 2001 3 meses 23 días Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 6 Unidad Educativa Urbana de Puerto Rico - Docente 1 de julio de 2003 30 de noviembre de 2003 4 meses 29 días Secretaría de Educación del Meta - Docente 29 de enero de 2004 A la fecha de la presentación de la demanda 15 años 10 meses 19 días TIEMPO TOTAL 21 años 14 días Con base en lo anterior, afirma que, la actora cumple con los requisitos exigidos para acceder a una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, de acuerdo con las Leyes 71 de 1988 y Ley 91 de 1989, además, de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva.
Esgrime que el Juzgado de 1ª instancia, desconoció el contenido de las normas transitorias que le resultan aplicables a la demandante, pues, si bien es cierto, no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, si queda claro que los docentes que logren acreditar los requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran inmersos en la Ley 71 de 1988.
Que, quedó demostrado que la actora se vinculó antes del 26 de junio de 2003, incluso, aportando como empleada pública (precisa que tuvo una vinculación como docente, el 18 de febrero de 1975), por lo que, no puede el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, desconocer el derecho de los aportes realizados antes del 26 de junio de 2003, los cuales le permiten hacer parte del régimen establecido en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 91 de 1989.
Culmina pidiendo que la actora no sea condenada en costas, ya que la demanda fue presentada sobre fundamentos de hecho y de derecho, puesto que es claro que la Entidad nominadora no tuvo en cuenta los tiempos laborados como docente antes del 2003 “mediante OPS”; y tal condena es una facultad del Juez que no opera en forma objetiva, sino que está sujeta a la valoración que se haga de la conducta de la parte vencida.
II. CONSIDERACIONES Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 7 COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C. P. A. C. A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en 1ª instancia, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, correspondiendo su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURIDICO Se centra en si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de consolidación del status jurídico pensional, al haberse vinculado al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
CASO CONCRETO. El Juzgado de 1ª instancia estimó que la actora no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81, de la Ley 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, esto por cuanto su nombramiento como docente oficial se efectuó mediante la Resolución No 045, del 8 de enero de 2004, con efectos fiscales desde el 29 de enero de ese mismo año, cuando se posesionó. Por ende, no tiene derecho al reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes que trata el artículo 7º, de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994.
La demandante en su calidad de recurrente, sostiene que sí tuvo una vinculación como docente oficial con antelación a la Ley 812 de 2003, especificando que ello sucedió el 18 de febrero de 1975, por consiguiente, debe reconocérsele la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, ya que cumplió con los requisitos exigidos en la misma.
Pues bien, lo primero que debe esclarecer la Sala es si la demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la Entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 8 El artículo 81, de la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Para los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, se dispuso que serán afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y tendrán los derechos pensionales del RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de PENSIÓN DE VEJEZ, que será de 57 años para hombres y mujeres.
Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio 1º, contempló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, determinados en las leyes del SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, en los términos del citado artículo 81. Atendiendo esa normativa, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, retomó la importancia de diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, que esto está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplicará el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985. Y para los que se vinculen con posterioridad, se les tendrá en cuenta el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En la aludida sentencia de unificación no se hizo referencia alguna sobre la posibilidad de que el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, fuera el señalado en la Ley 71 de 1988, que consagra la PENSIÓN POR APORTES, que se da cuando la persona tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y público (artículo 7º), sin embargo, el Alto Tribunal con posterioridad, en sentencia del 25 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021), Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 9 C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, trajo a colación otra sentencia proferida por esa Corporación en la que se precisó que para los docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, y que la aplicación de la Ley 71 de 1988, en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su PENSIÓN DE JUBILACIÓN, no modifica la posición adoptada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, que para tener derecho al régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, la persona debe acreditar que tuvo un nombramiento como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2003-, ello sin importar si hubo continuidad o no en la prestación del servicio como docente oficial, porque como lo ha precisado el CONSEJO DE ESTADO, basta conque exista una vinculación a la docencia oficial con antelación a la Ley en comento, pues, no debe entenderse que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para atender la primera fecha de nombramiento del docente y su consecuente vinculación al Magisterio a efectos de determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica1.
A efectos de verificar la situación particular de la actora, en el expediente se encuentra el Formato No 1 certificado de información laboral expedido por la GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ, el 10 de abril de 2016, del cual se obtiene que aquella se desempeñó como Secretaria Kardista de la SECRETARÍA GENERAL, del 1 de julio de 1988, al 30 de diciembre de 1990, aportando a pensión a la CAJA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ. Se acercó otro Formato No 1 certificado de información laboral de la ACALDÍA MUNICIPAL DEL QUIBDÓ, de fecha 12 de febrero de 2015, del cual se extrae que la actora se desempeñó como Kardista, desde el 23 de julio de 1992, al 24 de junio de 1993. 1 Sentencia del 10 de marzo de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2019- 00029-01 (3058-2021), C.P.WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 10 Conforme con el resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES., se observa que la demandante cotizó a pensiones en esa Entidad de Previsión Social desde abril de 1995, al 30 de octubre de 2003, apareciendo en unos periodos como aportante la señora LAURA SECADA (abril de 1995 – al 30 de mayo de 1995), y otros cotizó la actora de manera independiente (marzo de 1997 -30 de octubre de 2003).
Se arrimó formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 21 de octubre de 2019, proferido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL META, que da cuenta que la demandante fue nombrada como docente oficial por medio de la Resolución No 45, del 8 de enero de 2004, en la Institución Educativa Urbana de PUERTO RICO, empleo del cual tomó posesión 29 de enero de 2004.
Y, en la Resolución No 045 del 8 de enero de 2004, por medio de la cual el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL META, nombró en provisionalidad a la actora como docente para desempeñarse en la Institución Educativa UNIDAD EDUCATIVA URBANA del MUNICIPIO DE PUERTO RICO. Asimismo, el acta de posesión No 651, que deja entrever que aquella se posesionó en ese cargo el 29 de enero de 2004.
Entonces, conforme a la documental previamente relacionada, para la Sala le asiste razón al Juez de 1ª instancia que en el proceso quedó demostrado que la vinculación de la demandante a la docencia oficial sucedió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( la norma entró a regir el 27 de junio de 2003), pues la condición de educadora estatal la adquirió desde el 8 de enero de 2004, cuando fue nombrada en provisionalidad por el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL META, para cumplir sus labores como docente en la Institución Educativa UNIDAD EDUCATIVA URBANA del MUNICIPIO DE PUERTO RICO.
Los nombramientos que la demandante tuvo en la GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ y en la ACALDÍA MUNICIPAL DEL QUIBDÓ, si bien provienen de Entidades públicas y datan antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, no se evidencia que tal vinculación haya sido como docente oficial, pues las certificaciones laborales que contienen el tiempo de servicio prestado en dichas Entidades, solamente indican que la actora se desempeñó como Secretaria Kardista y Kardista, sin que se señalen las funciones de esos cargos para determinar si correspondían a la labor docente.
Se aclara a la demandante que no basta que la vinculación exigida con anterioridad a la Ley 812 de 2003, provenga de una Entidad pública, pues requiere que el nombramiento sea como docente oficial. Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 11 Recuérdese que, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, previó un régimen de transición, pero solamente para quienes ostenten la calidad de docentes oficiales, y dependiendo de la vinculación al servicio educativo estatal, si fue con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la referida Ley), se les aplicará el régimen pensional anterior a dicha Ley ( Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), pero, si ocurrió con posterioridad, el régimen pensional que les cobija es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Aunque la demandante en el recurso de apelación menciona que tuvo una vinculación como docente oficial el 18 de febrero de 1975, y que prestó sus servicios como docente en el Colegio RIOGRANDE de TURBO, del 8 de mayo, al 30 de noviembre de 2000, y en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ALTO BAUDÓ, del 20 de febrero, al 31 de julio de 2001, en el expediente no obra prueba alguna que acredite tales vinculaciones.
Como bien lo estimó el Juzgado de 1ª instancia, en el dossier quedó demostrado que la única relación legal y reglamentaria en calidad de docente oficial es la que se generó en el año 2004 (Resolución No 45, del 8 de enero de 2004), vigencia que por ser posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, implica que el derecho prestacional reclamado se sujeta a los preceptos sobre requisitos y cálculo del ingreso base de liquidación consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como se determinó en la sentencia de unificación proferida por el CONSEJO DE ESTADO el 25 de abril de 2019.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP, los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso concluir que no se encuentran acreditadas las exigencias que consolidan la existencia de la prestación reclamada.
Entonces, bajo las anteriores consideraciones, se impone la negativa de otorgar el reconocimiento de una PENSIÓN DE JUBILACIÓN a favor de la demandante en los términos del régimen especial docente, habida cuenta de que su vinculación oficial con el Magisterio se efectuó a partir del 8 de enero de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
De otra parte, como la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 12 favorables2, corresponde analizar si se acreditan los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.
Este artículo previó que quedarían sujetos al régimen de transición, quienes para el momento de entrar en vigencia el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, lo que les permite pensionarse con el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, la Sala advierte que la demandante no está amparada por la aludida transición, toda vez que al 1º de abril de 1994, no había alcanzado los 35 años de edad ni 15 de servicio, pues de conformidad con el material probatorio allegado, tenía 33 años de edad (nació el 13 de octubre de 1960, según se extrae de su registro civil de nacimiento que fue allegado con la demanda) y menos de 15 años de servicios (la primera vinculación laboral acreditada data del año 1988), tampoco podría acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento deprecado, por vía del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993.
Atendiendo a que, el recurso de apelación incoado por la parte demandante solo tenía como fin el que se le reconociera la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, la Sala se abstendrá de determinar si aquella cumple con los requisitos para pensionarse bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, que es la norma que rige su situación particular.
Lo anterior, porque si bien el CONSEJO DE ESTADO en asuntos relacionados con el derecho a la pensión ha señalado que es procedente que el Juez, de manera oficiosa, analice la situación concreta de la parte actora, a fin de que de acuerdo con la regulación que realmente gobierna su prestación, se verifique qué tipo de derecho pudo haber consolidado en orden de garantizar una tutela judicial efectiva que procure asimismo por la protección y materialización de los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL y AL MÍNIMO VITAL, lo cierto es que, esa Alta Corporación en sentencia del 1 de septiembre de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 20001- 23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021), C.P.WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, precisó que esa facultad es viable únicamente en los eventos en que se pueda ver comprometidos los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, por el no reconocimiento del derecho pensional en disputa, pero cuando no se advierta la transgresión de tales derechos rige el límite que tiene el Juez de 2ª instancia a la hora de estudiar el recurso de apelación, que debe circunscribirse exclusivamente a los reparos 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección 2ª, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado No 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER.
Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR. Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 13 expuestos por el recurrente tal como lo prevé el artículo 328 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP. En el caso particular no se avizora una transgresión de los referidos postulados, como quiera que la demandante en la misma demanda informó que continuaba vinculada al servicio activo oficial como docente.
De hecho, en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, del 21 de octubre de 2019, aparece que ella está activa en la docencia oficial. De otro lado, se tiene que la actora nació el 13 de octubre de 1960, según se extrae de su registro civil de nacimiento que fue allegado con la demanda, de manera que actualmente tiene 62.
Esta circunstancia permite inferir que aquella aún se encuentra en el rango límite de 70 años de edad para configurar una situación de retiro forzoso conforme lo consagrado en la Ley 1821 de 2016, de suerte que incluso podría, de ser su voluntad, continuar en ejercicio de su labor por 8 años más. En esas condiciones, conforme lo indicó el Supremo Tribunal de esta Jurisdicción en la sentencia del 1 de septiembre de 2022, no resulta viable en el presente caso efectuar un análisis extra petita de la situación jurídica de la actora, a fin de verificar la posible consolidación de la prestación en comento conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que no se advierte una probable vulneración de sus garantías fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL o AL MÍNIMO VITAL, de la cual se constituya la excepción a la observancia del principio de congruencia que rige las actuaciones judiciales.
En consonancia con las razones anotadas en precedencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia, que NEGÓ las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS La demandante pide no ser condenada en costas por la 1ª instancia, dado que, no actuó con temeridad en el proceso, y para que procedan las mismas debe observarse la conducta asumida por las partes dentro del proceso.
Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto, pues se trata de un proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 14 criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A, en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998, que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Este tema fue tratado por el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000- 2015-90080-01(3695-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en sentencia del 7 de abril de 20163, respecto de la condena en costas en vigencia del C.P.A.C.A, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo, y que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO; y valorativo, en cuanto se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Para la Sala la condena en costas impuesta por el Juez de 1ª instancia, resulta ajustada a derecho, en tanto que se evidencia que la parte demandante resultó vencida en el proceso, al negársele las pretensiones de la demanda, y las mismas aparecen causadas, con la representación judicial ejercida por el Apoderado de la Entidad accionada.
Con relación a las costas de la 2ª instancia, no se condenará por tal concepto en esta instancia, porque pese a que se está despachando de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Entidad accionada no intervino en esta instancia, por consiguiente, no se causaron. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de abril de 2023, proferida de manera anticipada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Expediente: 50001-33-33-001-2019-00408-01 N.YR.
Actor: TEÓFILA GONZÁLEZ ORTIZ Contra: FOMAG 15 CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 038.- (Firmado electrónicamente)4 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 4 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx