1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada ponente (E): NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA1 Villavicencio, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE: MILTON ESPINOSA LÓPEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-. RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2021-00416-00 I. SENTENCIA Concluido el trámite legal sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia2, procede la Sala a emitir pronunciamiento de fondo en el proceso promovido por MILTON ESPINOSA LÓPEZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano MILTON ESPINOSA LÓPEZ mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3 consagrado en el 1 "Magistrada Encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando, mediante oficio CE-Presidencia-OFI-INT- 2023-1651 del 6 de mayo de 2023 del Consejo de Estado" 2“En relación con el derecho de turno es necesario tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, entre otras causales, en atención a su especial trascendencia social y por carecer de antecedentes jurisprudenciales, cuando su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Archivo Share-Point: 01DEMANDA.pdf (Págs. 3-10) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA artículo 138 del C.P.A.C.A4, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, con el fin de que estimen las siguientes: 1.
Pretensiones. Solicita el apoderado del actor, que se declare la nulidad total de las Resoluciones i) No. SUB 105150 del 22 de junio de 2017, ii) No. SUB-183102 del 4 de septiembre de 2017, iii) No. DIR 6613 del 5 de abril de 2018, iv) SUB 216875 del 13 de agosto de 2019, y v) Resolución No. DPE 11951 del 28 de octubre de 2019, proferidas todas por COLPENSIONES y relacionadas con la reliquidación de la pensión de vejez del demandante.
Como consecuencia, requiere que se condene a la entidad demandada a reliquidar el ingreso base para calcular el monto mensual de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta el 75% de lo percibo durante el último año de servicios, de acuerdo a los factores salariales que fueron certificados por la división de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tales como: asignación básica, prima de riesgo que equivale al 30% sobre el salario básico, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vacaciones prima de navidad, prima de servicios, prima de clima, prima capacitación dragoneantes, prima vigilante instructor.
Solicita igualmente, que se condene al pago de las diferencias entre lo que se ha pagado y la reliquidación que resulte, que estima en un valor de $3.917.424. Finalmente pretende que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A, y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.
Hechos. Indica la demanda, que el señor MILTON ESPINOSA LÓPEZ laboró para el INPEC como servidor público en el cargo de Dragoneante perteneciente al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 28 de febrero de 2018, y que mediante Resolución SUB 105150 del 22 de junio de 2017, COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de vejez, en cuantía de $1.460.888.
Menciona, que a través de la Resolución SUB 183102 del 4 de septiembre de 2017, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $1.471.685 pesos, y luego, por medio de la Resolución DIR 6613 del 5 de abril de 2018, se modificó la 4 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Resolución SUB 183102 del 4 de septiembre de 2017 reliquidando la pensión en $1.524.139. Sin embargo, aduce que con la Resolución SUB 216875 del 13 de agosto de 2019, COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión, siendo confirmada mediante la Resolución DPE 11951 del 28 de octubre de 2019.
Afirma que el actor adquirió el status jurídico pensional el 1 de septiembre de 2015, al cumplir los requisitos de tiempo de servicio conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 32 de 1986. Asevera que el accionante presentó renuncia al INPEC para ser incluido en nómina de pensionados y la misma fue aceptada en febrero de 2018. Precisa que al realizarse la solicitud de reliquidación se allegaron los respectivos soportes y/o formatos, entre ellos los certificados expedidos por el INPEC, de los cuales se contempla el último año servido.
Expresa que el INPEC estaba en la obligación legal y reglamentaria, de cotizar la seguridad social con todos los factores salariales que devengaba. 3. Concepto de violación. Se señalan como fundamentos normativos, los siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48,53, y 58 de la Constitución. - Leyes: Ley 65 de 1993 artículo 172 numeral 6, Ley 65 de 1993, Ley 32 de 1986 artículo 96, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 artículos 1 y 3, Ley 71 de 1988, Ley 57 de 1887, y Ley 1437 de 2011 artículo 138. - Decretos: Decreto 407 de 1994 artículo 168, Decreto 446 de 1998, Decreto 1045 de 1978, y Decreto 1302 de 1978.
Explica que el derecho a la seguridad social comprende el derecho a devengar las mesadas con los factores salariales determinados en la ley para cubrir el riesgo pensional sobre las aportaciones y cotizaciones hechas o las que no se hicieron por responsabilidad del ente empleador o de la propia demandada, conforme al artículo 53 de la Carta Política.
Afirma que el Estado debe garantizar el goce pleno del derecho adquirido con justo título y las mesadas deben corresponder al régimen especial, no solo para acceder al derecho pensional sino también en lo que corresponde a los factores integrantes para determinar el monto de la mesada. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Destaca que la Ley 100 de 1993 en su artículo 11 es perentoria en señalar que conserva los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de su vigencia hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por regímenes especiales y favorables.
Asegura que como el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el régimen salarial y prestacional del actor como servidor público -Dragoneante del INPEC- Cárcel de Villavicencio Meta, es el establecido en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalaron la aplicación del régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional, en concordancia con el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2003.
Explicando seguidamente, que la demandada inaplica la normatividad más favorable (art 45 Decreto 1045 de 1978 y arts 2 y 3 del Decreto 1302 de 1978, las Leyes 33 de 1985, y la ley 62 de 1985) que constituye la condición laboral más beneficiosa para el servidor y debe tenerse en cuenta el 75% de lo percibido en el último año de servicios previo al reconocimiento del status de pensionado.
Por lo anterior, precisa que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional del INPEC, a que hace referencia el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, lo era la Ley 33 de 1985, esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1 inciso segundo y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y arts 2 y 3 del Decreto 1302 de 1978, y las Leyes 33 y 62 de 1985.
Menciona que COLPENSIONES no puede excusarse en que no incluyen factores salariales por que la entidad nominadora no hizo los respectivos descuentos toda vez que en el Consejo de Estado ya ha sentado su posición al respecto. 4. Contestación de la demanda. Mediante apoderado judicial, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- dio contestación a la demanda5, manifestando que las pretensiones debían ser negadas por carecer de sustento jurídico y fáctico.
Manifiesta, que ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, no pueden desconocerse los principios de unidad y progresividad, ni la limitante contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes a lo contemplado en la Ley 100 de 1993, por lo que la prestación reconocida solo puede ser liquidada conforme a lo normado en el artículo 21 ibídem. 5 Archivo Share-Point: 10AgregarMemorial.pdf (Págs. 2-11) 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Cita la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, y expone que esta determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, precisó que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema.
En la misma línea señala que dicho pronunciamiento significa, para aquellos servidores públicos que sean beneficiarios de un régimen especial de jubilación, como lo es este caso, que el periodo para liquidar su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o del artículo 21 de la misma Ley, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional.
Como excepciones formula i) excepción de prescripción, solicitando que en el evento de asistirle algún derecho al demandante, el mismo se encuentra prescrito, por haber transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en que presuntamente se originaron; invoca también ii) inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido considerando que se está reclamando un derecho que no tiene vida jurídica, es decir, inexistente en lo que pretende reclamar, dado que se reconoció una prestación adecuada a derecho y no viola el bloque de legalidad; y el demandante no cumple con los requisitos para acceder a lo reclamado, pues no demostró su vinculación a la docencia antes de 1980 y iii) no hay lugar a indexación, en razón a que se estaría aplicando una doble sanción, iv) buena fe de la demandada, asegurando que obra siempre conforme a derecho, sin desconocer los derechos irrenunciables de carácter pensional que tiene el actor. 5.
Trámite procesal. La demanda se radicó e inicialmente correspondió su conocimiento al Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y mediante auto del 3 de agosto de 20206 declaró la falta de competencia, remitiendo el expediente al Tribunal Administrativo del Meta como consta en el acta de reparto del 16 de diciembre de 20217. 6 Archivo Share-Point 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs. 77-79) 7 Archivo Share-Point: 03ActaReparto.pdf 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En esta corporación, mediante auto del 1 de febrero de 20228 se dispuso la admisión de la demanda, y negó la solicitud de tener como litisconsorcio necesario al INPEC, siendo notificada en legal forma a las partes e intervinientes.
Posteriormente, en auto del 14 de septiembre de 20229 en virtud del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del CPACA, se tuvo por contestada la demanda, se fijó el litigio y dispuso el decreto de pruebas. Luego, en auto del 9 de noviembre de 202210 se ordenó dejar a disposición de las partes los documentos incorporados, con el fin de garantizar el ejercicio de derecho de contradicción; y finalmente, en proveído del 22 de noviembre de 202211, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión. 6.
Alegatos de conclusión. En esta oportunidad, la apoderada de la entidad demandada replicó12 los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando que se dé aplicación al pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado que en sentencia del 28 de agosto de 2018 unificó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual, para efectuar la liquidación pensional únicamente se tendrá en cuenta el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo y monto, pero el IBL se toma de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, o del artículo 21 de la misma, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional, incluyendo los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre estos haya cotizado.
Por su parte, la parte actora guardó silencio en esta oportunidad procesal, y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta corporación es competente para resolver el presente proceso de conformidad con el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se 8 Archivo Share-Point: 07AutoAdmite.pdf 9 Archivo Share-Point: 13_500012333000202100416001AUTOABREAPRUABREAPRU20220914071531.pdf 10 Archivo Share-Point: 19_500012333000202100416001AUTOPONEENCOPONECONOC20221109100304.pdf 11 Archivo Share-Point: 21_500012333000202100416001AUTOORDENACORTRASLADO20221122123703.pdf 12 Archivo Share-Point: 23_500012333000202100416001ALEGATOSDECON20221206080556 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA trata de un asunto «de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; así como, por el territorio de acuerdo con numeral 2 del artículo 156 ibídem. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos administrativos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si es procedente reliquidar la pensión de vejez del señor MILTON ESPINOSA LÓPEZ computando la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en aplicación del régimen especial de los empleados del INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, como lo solicita la parte demandante; o si por el contrario el beneficio pensional del demandante se encuentra correctamente liquidado, como lo señala la entidad demandada.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Régimen Pensional de los miembros del INPEC. En cuanto a las disposiciones legales que regulan el reconocimiento de la pensión de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, se tiene que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de algo riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación y de número de semanas de cotización, considerando para ese efecto las realizadas por los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria sin desconocer derechos adquiridos.
Posteriormente, fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, mediante el cual se estableció el régimen pensional del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, indicando en el artículo 168, lo siguiente: “Artículo 168.- Pensión de Jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. Parágrafo 2º.
El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. La anterior disposición fijó un régimen de transición, según el cual, quienes a la entada en vigencia del Decreto 407 de 1994 se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad» y para quienes ingresaran con posterioridad a esta fecha, la pensión de vejez sería reconocida en los términos que estableciera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1994.
Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 200313, en el cual se determinó como actividades de alto riesgo, entre otras, las desarrolladas por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor14; y en el artículo 6 se estableció el siguiente régimen de transición: “Artículo 6.
Régimen de Transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” El artículo 11 del mismo Decreto, de manera expresa derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y definió en los artículos 3 y 4 las condiciones especiales para 13 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. 14 Decreto 2090 de 2003 – Artículo 2º numeral 7º 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA acceder a la pensión de vejez, de las personas que desempeñaban actividades de alto riesgo en los siguientes términos: “Artículo 3.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” En ese orden de ideas, los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, exigen acreditar: i) 700 semanas de cotización de manera continua o discontinua -en actividades de alto riesgo-; ii) haber cumplido 55 años de edad15; y iii) acreditar el número mínimo de semanas establecido por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -de 1000 a 1300 semanas de cotización dependiendo de la fecha de su causación- al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Posteriormente, se expidió el Decreto 1950 de 2005, mediante el cual se reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y en el artículo primero dispuso: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.».
Concordante con lo anterior, el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, frente el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, señaló: 15 que disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA "Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
De lo anterior, puede concluirse que el Decreto 1950 de 2005 indicó que la Ley 32 de 1986 era aplicable a quienes se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para lo cual, debían haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994, normativa que reguló lo relacionado con la pensión de jubilación de los miembros de vigilancia y custodia del INPEC en el artículo 168, que a su vez fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003.
El Consejo de Estado16, frente a la aplicación de la normatividad que regula el régimen pensional de los miembros del INPEC, ha sostenido que estos servidores serán beneficiarios del régimen especial, solamente si cumplen alguna de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “De este modo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 del (sic) la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio17.
Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el escrito de tutela, y lo acreditado en el proceso ordinario, resulta evidente que el hoy actor de tutela, es beneficiario del régimen de transición, tal y como lo verificó el Juez del proceso ordinario”. Se colige entonces, que la aplicación o no del régimen especial para reconocer las pensiones de los miembros del INPEC, está regulada por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el cual estableció un régimen de transición para los servidores que se encontraban vinculados a la entidad con anterioridad a la expedición de ese mismo decreto, en el sentido que la pensión se les reconociera en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre que i) hubiesen realizado 500 semanas de cotización especial para el 26 de julio del 2003, ii) tuvieran el número mínimo de semanas 16 Sentencia del 1 de agosto de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2013-01193-00(AC), Actor: Javier de Jesús Alzate Acevedo, Accionado: Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 17Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B”, Sentencia del 22 de abril de 2010, Radicado.
No. interno 0858 -09, Consejero Ponente. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA establecido en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003; y iii) cumplieran igualmente los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En coherencia con las disposiciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de unificación del 15 de agosto del 2019, dispuso que para que los funcionarios del INPEC puedan acceder al régimen de transición deberán cumplir con los siguientes requisitos: “Así pues, el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que pretenda ser beneficiario del régimen pensional especial previsto en la Ley 32 de 1986 deberá cumplir con los requisitos especiales establecidos en el inciso primero del artículo 6 en el Decreto 2090 de 2003 y los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es: i) tener 500 semanas de cotización especial, ii) tener cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión y iv) tener la edad o tiempo de servicios exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1 de abril de 199418.
(…) Así las cosas, es indiscutible que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a acceder a su pensión de vejez, cumpliendo los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, entendido como tasa de reemplazo de acuerdo al régimen anterior, y el ingreso base de liquidación, esto es, periodo y factores salariales, según lo previsto en el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respectivamente”.
Sin embargo, de manera reciente la Corte Constitucional en sentencia T-012 del 21 de enero de 2022, analizó el régimen pensional de los funcionarios del INPEC en un caso en el que este Tribunal Administrativo aplicó la tesis antes expuesta, concluyendo que en efecto, de la normativa que rige el asunto se extraen dos interpretaciones sobre los requisitos del régimen de transición exigido para acceder a la pensión de vejez bajo los lineamientos de la Ley 32 de 1986, así: “(i) A la luz del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 se debería contar con 500 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicho Decreto (28 de julio de 2003).
Además, tal disposición remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debería cumplir con el requisito de tener 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). (ii) Con base en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplicaría la Ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).” 18 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Providencia del 7 de noviembre de 2013. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 68001 23 31 000 2010 00831 01(0527-13) Actor: José Manuel Fonseca Buelvas. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La Corte estudió los criterios de solución frente a conflictos entre normas y el principio de favorabilidad laboral, para acoger la segunda interpretación según la cual “con base en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplica la Ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 2003.”, lo que significa que solo debe atenderse a la fecha de vinculación a la institución para determinar la normatividad aplicable (Ley 32 de 1986 o Decreto 2090 de 2003).
Por otra parte, encuentra la Sala que el Consejo de Estado ha sostenido recientemente19, que conforme al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, para ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, el funcionario al 28 de julio de 2003 -entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003-, debe acreditar 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo y además, un total de 1000 semanas exigido por la Ley 797 de 2003 -parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Así, se evidencia que las dos Corporaciones tienen interpretaciones diferentes acerca de la aplicación del régimen de transición exigido para acceder a la pensión de vejez bajo los lineamientos de la Ley 32 de 1986, para funcionarios del INPEC. Por esta razón, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 2 de febrero de 202320 unificó su postura acogiendo “la interpretación esbozada por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia T-022 de 2022, y se aparta del precedente judicial que sobre el particular ha establecido el CONSEJO DE ESTADO”, sustentando la decisión en los principios de favorabilidad e in dubio pro operario que indican que “ante la existencia de duda en la aplicación de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica y vigentes al momento de causarse el derecho, debe escogerse aquella que resulte más favorable al trabajador.
Del mismo modo, si la disposición normativa a aplicar admite más de una interpretación, siempre habrá de escogerse aquella que más favorezca al trabajador y garantice en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización del derecho que busca la persona le sea reconocido, obligación que se conoce como el principio de interpretación pro homine o pro persona.”; y al respecto se continúa citando lo siguiente: “La SALA PLENA de este Tribunal unifica su criterio, en el sentido de que, el régimen de transición de los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA del INPEC., es el establecido en el artículo 1º, del Decreto 1950 de 2005, y en el parágrafo 5º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que tendrán derecho a que les aplique el régimen pensional especial contenido en el artículo 96, de la Ley 32 de 1986, quienes se encontrasen vinculados al INPEC., 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 3 de marzo de 2022, CP: William Hernández Gómez, Rad: 15001-23-33-000-2018-00329-01 (0722-2021); del 5 de mayo de 2022, CP: Carmelo Perdomo Cuéter, Rad: 25000-23-42-000-2017-05144-01 (456-2021); y del 23 de junio de 2022, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 17001-23-33-000-2020-00281-01 (3914-2021); entre otros. 20 Tribunal Administrativo del Meta, Sala Plena de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2023.
M.P Teresa Herrera Andrade. Radicación No. 50001-33-33-008-2018-00317-01. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, ello en aplicación de los principios de FAVORABILIDAD, PRO OPERARIO y PRO HOMINE.
Con base en la anterior línea argumentativa, se concluye que el régimen de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003, únicamente aplica a los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL, que ingresen con posterioridad a la fecha en que entró en vigor, esto es, el 28 de julio de 2003; por consiguiente, para quienes ingresaron antes de esa fecha, son destinatarios del régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1985, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5º, del Acto Legislativo 01 de 2005, y el Decreto 1950 de 2005.
En ese orden, para quienes sean beneficiaros del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se les debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes y establecidos en el Decreto 446 de 1994.” Conforme a lo expuesto, para que un funcionario del INPEC pueda acceder al régimen especial de pensiones contemplado en la Ley 32 de 1986 respecto de la edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y la tasa de remplazo, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1º, del Decreto 1950 de 2005, y en el parágrafo 5º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es haberse vinculado al INPEC., antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y el ingreso base de liquidación se regirá por artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el Decreto 446 de 1994. 5.
Reglas definidas para la liquidación del IBL en el Sistema General de Pensiones. Ahora, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado21 se unificaron los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de liquidar el IBL en lo que respecta a la transición, para ello se establecieron unas sub reglas: la primera de ellas, indica el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, exponiendo: “(…) La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 21Véase Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Providencia del 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Por otra parte, la segunda subregla establece que los factores salariales que se han de incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo anterior se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional; lo cual se indicó en los siguientes términos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
(…) sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Conforme a lo señalado, se modificó el criterio inicial unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicando que con el cambio de interpretación: i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema; interpretación que será acogida por esta Sala.
Además, es de precisar que la sentencia citada dispuso la aplicación de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo del 75%, sin embargo, frente al IBL se deduce que solo deben tenerse en cuenta como factores de liquidación los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993; al negar la nulidad del acto administrativo expedido con fundamento en el decreto referenciado.
Ahora bien, para la Sala las reglas adoptadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resultan aplicables al presente asunto, porque aquellas se enmarcaron en el régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985, y en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no cobija a los funcionarios del INPEC., conforme se indicó en precedencia. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Al respecto, el órgano de cierre de esta jurisdicción22 ha aclarado que «en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de establecer el IBL cuando se trate de eventos en los que la persona se encuentre en el régimen de transición. Sin embargo, se advierte que en el caso concreto las reglas fijadas en este no resultan extensibles a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se trata de empleados exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 (art. 123).».
Teniéndose así que las reglas establecidas en la sentencia de unificación son aplicables a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque fue en el marco de ese régimen que se circunscribió la interpretación sobre el alcance de dicha normativa para efectos del reconocimiento y liquidación de las pensiones de jubilación o de vejez.
Lo anterior, sin perjuicio de que los factores salariales a incluir son únicamente sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional y que estén expresamente enlistados en el Decreto 446 de 1994, pues debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
Sin embargo se advierte, que aunque no sean aplicables la regla y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ello no significa que pueda darse extensión a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permitió la liquidación de las pensiones de jubilación o de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto ésta postura se replanteó con la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, quedando sin sustento jurídico la regla que en su momento se fijó. Además, tal como se indicó en la decisión de unificación de esta corporación «como lo determinó recientemente la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, proferida dentro del expediente con radicado No. 05001- 33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), la competencia para definir la naturaleza salarial de ciertos factores que devengan los servidores públicos es del Legislador o del Ejecutivo dentro del límite de la Ley marco (artículo 150, numeral 19, literal e), por consiguiente, solamente por devengar un emolumento de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio prestado, no conlleva necesariamente que deba dársele la connotación de factor salarial o que indiscutiblemente tenga que incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales, pues, para tal proceder, la norma correspondiente debe expresamente haber determinado su inclusión para tales efectos». 22 Consejo de Estado, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 63001-23- 33-000-2018- 00155-01(3320-19). 23 “ARTÍCULO 1º.- (…).
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)” 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 6.
Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor MILTON ESPINOSA LÓPEZ prestó sus servicios al INPEC desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 1 de marzo de 2018, es decir por más de 20 años24, y en virtud de que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, le fue otorgada mediante la Resolución No. SUB 105150 del 22 de junio de 201725 en cuantía de $1.460.888, condicionándola al retiro del servicio.
Se extrae del acto en comento que al actor se le reconoció la pensión con base en la Ley 32 de 1986, por cuanto ingresó a laborar al INPEC antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, ello en virtud de la aplicación del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, y para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, se logra determinar que se hizo de acuerdo con la ley 100 de 1993, pues se tuvieron en cuenta los factores salariales reportados por el empleador durante los últimos 10 años de servicio y tomaron los factores salariales del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, además a dicho IBL se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, disponiéndose que la pensión surtiría efectos fiscales a partir de que se demostrara el retiro definitivo del servicio.
Dicha resolución fue recurrida en reposición por el accionante, el cual solicitó reliquidar el monto de la mesada pensional de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es aplicando el 75% sobre el salario promedio del último año; esta solicitud fue resuelta desfavorablemente en Resolución SUB 183102 del 4 de septiembre de 201726, sin embargo, se reajustó la mesada en un valor de $1.471.685, condicionándola al retiro del servicio, y una vez ocurrida su desvinculación27, en sede de apelación, a través de la Resolución No. DIR 6613 del 05 de abril de 201828 se ingresó a nómina de pensionados, reajustándose al valor de $1.576.696, a partir del 2 de marzo de 2018.
Se observa que el apoderado del demandante, elevó solicitud de reliquidación de pensión especial por actividades de alto riesgo el 20 de febrero de 2019, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. SUB 216875 del 13 de agosto de 201929 negando el reajuste requerido. 24 Archivo Share-Point: 17_500012333000202100416001AGREGARMEMORIA20221010111642.pdf (Págs.4-26) 25 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs.15-22) 26 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs. 23-31) 27 Ocurrida a partir del 02 de marzo de 2018 como se observa en la Resolución No. DIR 6613 del 5 de de abril de 2018.
Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág. 34) 28 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs. 33-45) 29 Archivo Share-Point: 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La anterior decisión, fue recurrida en apelación, resolviéndose el recurso desfavorablemente a través de la Resolución No. 11951 del 28 de octubre de 201930.
De las pruebas se desprende que i) el demandante prestó sus servicios desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 01 de marzo de 2018 en el INPEC., en donde ejerció el cargo de dragoneante31; ii) para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, esto es, el 21 de febrero de 1994, no se encontraba vinculado al INPEC., puesto que inició sus labores a partir del año 1995; no obstante, sí se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y iii) se le reconoció la pensión de jubilación en el año 2017, con base en la Ley 32 de 1986, pero se le liquidó teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 199432; de igual forma procedió la Entidad en los actos de reliquidación de la prestación pensional33, observándose que con ocasión del retiro definitivo del servicio, la mesada pensional se le empezó a pagar desde el 2 de marzo de 201834.
Como se indicó en el acápite normativo de esta providencia, el artículo 168 del Decreto 407 de 199435, vigente hasta el 28 de julio de 2003 cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la entrada en vigencia de ese Decreto estuvieran prestando sus servicios al INPEC., tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
En el sub judice se advierte que para fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, el demandante aún no se encontraba prestando sus servicios en el INPEC, sin embargo, atendiendo a que ingresó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003-, resulta destinatario del régimen de transición contenido en el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y del artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, por lo que es beneficiario de la Ley 32 de 1986, y por ende, no le es aplicable la Ley 33 de 1985, por cuanto esta norma expresamente excluyó a las personas que gocen de un régimen especial pensional, como el caso de los miembros del INPEC. 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs. 46-52) 30 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs. 54-65) 31 Archivo Share-Point: 17_500012333000202100416001AGREGARMEMORIA20221010111642.pdf (Pág.4) 32 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág.20) 33 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág. 26) (Pág. 40) (Pág. 50-51) (Pág. 62-63) 34 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág. 44) 35 “Articulo 168.
PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Entonces, como se indicó en la sentencia de unificación de esta corporación del 2 de febrero de 202336, la tasa de reemplazo y el periodo sobre el cual se liquida tales prestaciones se determina con sustento en el artículo 4 de la Ley 4 de 196637.
Es así que, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC., beneficiarios del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tienen derecho a que se les liquide la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, y con la inclusión solamente de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes al sistema pensional y que estén expresamente establecidos en el Decreto 446 de 1994; de acuerdo,¿ a lo señalado por el Consejo de estado38 donde se indicó que los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986 son los dispuestos en el Decreto 446 de 1994 -artículos 2, 3, 4, 7, 13, 14 y 17-, es decir, las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, los pasajes y gastos de transporte, subsidios de transporte y de alimentación, y sobresueldo.
Sin que constituyan factor salarial: las primas de instalación y alojamiento, de capacitación, de clima, la prima extracarcelaria, la prima de vigilantes instructores y el subsidio familiar -artículos 5, 6, 8, 11, 12 y 15-. Así las cosas, de la lectura del acto de reconocimiento pensional y de los actos mediante los cuales Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del demandante, se infiere que el IBL se estableció de acuerdo a lo indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años de servicio, y los únicos factores que se tuvieron en cuenta fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, dado que expresamente se manifestó que solamente se incluirían los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 199439, teniéndose así que la demandada no liquidó la prestación pensional del accionante de acuerdo con su régimen especial.
En correspondencia, en el expediente obra el oficio No. 85109-SUTAH-GOSOC, del 2 de noviembre de 202240, donde se menciona que el actor ingresó al INPEC., el 28 de agosto de 1995 y perteneció al cuerpo de custodia y vigilancia, además se plasma un cuadro en donde constan los factores salariales que el actor devengó desde la fecha de ingreso hasta el 1 de marzo de 2018, especificando los factores salariales sobre los cuales se cotizó al sistema pensional.
En lo que concierne al último año de 36 Tribunal Administrativo del Meta, Sala Plena de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2023. M.P Teresa Herrera Andrade, Rad. 50001-33-33-008-2018-00317-01. 37 ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 38 Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social. 39 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág. 26) (Pág. 40) (Pág. 50-51) (Pág. 62-63) 40 Archivo Share-Point: 17_500012333000202100416001AGREGARMEMORIA20221010111642.pdf (Págs.4-26) 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA servicios (1 de marzo de 2017 a 1 de marzo de 2018)41, se indicó que los factores que devengó el actor y respecto de los cuales se cotizó a pensiones, fueron: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que Colpensiones, en la base de liquidación pensional no tuvo en cuenta los factores de sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, y la prima de servicios, que fueron devengados por el demandante en el último año de servicio, y sobre los cuales se hicieron las correspondientes deducciones para aportes a pensión, y que conforme a las directrices dadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción hacen parte del IBL de las pensiones de esos servidores regidos por la Ley 32 de 1986.
En ese orden de ideas, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el señor MILTON ESPINOSA LÓPEZ es destinatario del régimen de transición del parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y del artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, por lo que, le es aplicable la Ley 32 de 1986, pues cumplía con las exigencias contempladas para ser beneficiario de la transición prevista para el personal del INPEC.
De esta manera, deberá accederse a las pretensiones de la demanda, por lo que deberá declararse la nulidad parcial de las Resoluciones No. SUB 105150 del 22 de junio de 2017, No. SUB 183102 del 4 de septiembre de 2017, No. DIR 6613 del 5 de abril de 2018, No. SUB 216875 del 13 de agosto de 2019, y No. 11951 del 28 de octubre de 2019, en lo que respecta al IBL para liquidar la pensión. En consecuencia, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó en el último año de servicio (1 de marzo de 2017 a 1 de marzo de 2018), teniendo en cuenta el sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
En el mismo sentido, se observa que no hay lugar a declarar la prescripción, pues al actor se le reconoció la pensión de vejez el 22 de junio de 2017 mediante la Resolución No. SUB 10515042, las peticiones de reajuste con la inclusión de factores fueron 41 Archivo Share-Point: 17_500012333000202100416001AGREGARMEMORIA20221010111642.pdf (Págs.22-23) 42 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Págs.15-22) 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA presentadas el 7 de julio de 201743, y el 20 de febrero de 201944, y la demanda se promovió el 31 de enero de 202045, sin que hubiera transcurrido el término de prescripción trienal previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
Para el cumplimiento de la sentencia, corresponde ordenar que el retroactivo pensional se reconozca de forma indexada para la fecha de su pago, conforme lo dispone el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., con la fórmula adoptada por esta jurisdicción según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 7.
Condena en costas. Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.” 43 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág. 23) 44 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág.47) 45 Archivo Share-Point: 06OficinaDeApoyoAgregaAnexos.pdf (Pág.75) 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora, frente a la condena en costas en esta instancia, la Sala considera pertinente hacer la siguiente precisión: Está aceptado por la teoría jurídica contemporánea, que el derecho desde el punto de vista normativo está integrado por reglas y principios, y que por norma general las reglas se bastan a sí mismas en el proceso; pese a lo cual en algunos eventos se presentan desajustes o conflictos entre las reglas o principios.
La solución a estos conflictos desde la perspectiva de la vigencia de los principios respecto de las reglas, ha dado lugar al fenómeno conocido como derrotabilidad de las normas jurídicas, es decir, cuando la regla debe ceder frente a la aplicación de un principio, de tal forma que no es posible dar aplicación a la solución normativa de la regla y será en este caso la vigencia del principio en el caso concreto el que determine la solución del caso.
Siguiendo en esta línea los planteamientos de la profesora Ángeles Ródenas46, el concepto de la derrotabilidad de las reglas jurídicas, puede operar desde dos perspectivas, principalmente: «(D1) la derrotabilidad en el nivel de prescripciones contenida en la formulación de las reglas; y, D2. Derrotabilidad en el nivel de la justificaciones subyacentes de las reglas»47 el primero se refiere a los supuestos en los cuales las razones jurídicas subyacentes que motivaron la norma jurídica no se ajustan a las circunstancias del caso analizado, sin que la misma pierda vigencia más allá del caso concreto y el segundo cuando las razones que motivan la regla van en contravía de los principios del derecho, con lo cual se cuestiona la validez de la norma jurídica La Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de este conflicto entre reglas y principios, indicando la necesidad de armonizar por vía de la interpretación las disposiciones en conflicto, de forma tal que el sistema jurídico guarde coherencia y sistematicidad.48 En el caso bajo estudio, estima la Sala que se encuentra en el primer punto de vista de derrotabilidad de las normas, pues si bien la norma -artículo 368 numeral 5 del CGP- prevé que la condena en costas se impone a quien resulta vencido en el proceso, las razones que justifican la misma no son aplicables al caso, comoquiera que las costas encuentran su razón de ser en la necesidad que la parte vencida por no tener el derecho debe asumir los costos en que incurrió la contraparte; no obstante para el momento de la presentación de la demanda y su contestación, le asistía razón 46 Ángeles Ródenas.
Los intersticios del derecho – Indeterminación, Validez y positivismo jurídico. Páginas 33-51 47 Ver cita página 36. 48 Así en sentencia SU 1122-01 la Corte indicó: “La diferencia conceptual entre reglas y principios sugiere varios problemas interpretativos. El carácter preciso de las reglas obliga a preferirlas a la hora de enfrentar conflictos con los principios.
Empero, una interpretación razonable de reglas puede llevar a situaciones abiertamente incompatibles con principios, aunque no sean ilegales o ilícitas. Se trata de eventos en los cuales existe la posibilidad legítima de interpretar una regla, que puede conducir, entre muchos, a un resultado determinado, el cual no se encuentra prohibido por el ordenamiento, pero resulta incompatible con los principios que sustentan la regla.” 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA a la parte demandada conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, y las pretensiones del demandante se resolverían de manera desfavorable en cuanto a la reliquidación pensional; sin embargo, durante el trámite del proceso, la postura jurisprudencial fue variada al acoger los planteamientos de la Corte Constitucional por parte de este tribunal mediante sentencia de unificación del 2 de febrero de 202349, lo que finalmente condujo a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, no se compadece, con el principio de justicia material, condenar en costas a la parte demandada, como consecuencia del cambio del precedente jurisprudencial que en principio le sirvió de fundamento a las excepciones de la demandada, y posteriormente a los intereses de la parte actora, por lo que en ese contexto, la corporación no impondrá costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones No. SUB 105150 del 22 de junio de 2017, No. SUB 183102 del 4 de septiembre de 2017, No. DIR 6613 del 05 de abril de 2018, No. SUB 216875 del 13 de agosto de 2019, y No. 11951 del 28 de octubre de 2019, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a COLPENSIONES, reliquidar la pensión de vejez del actor, en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó en su último año de servicio (1 de marzo de 2017 a 1 de marzo de 2018), teniendo en cuenta el sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
TERCERO. - ORDENAR a COLPENSIONES, a efectuar el pago a favor del demandante de las diferencias de las mesadas pensionales que resulten de la reliquidación ordenada, a partir del 2 de marzo de 2018, por cuanto no operó la prescripción trienal. Para lo anterior, deberá tenerse en cuenta la fórmula indicada en las consideraciones de esta providencia. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 49 Tribunal Administrativo del Meta.
Sala Plena de Decisión. Providencia del 2 de febrero de 2023. M.P Teresa de Jesús Herrera Andrade. Radicación No. 50001-33-33-008-2018-00317-01. Actor: Juan Carlos Ruiz Cabanzo. 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-23-33-000-2021-00416-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia. PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA QUINTO.- Sin condena en costas en esta instancia. SEXTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría EXPEDIR las copias en los términos solicitadas por la parte actora, para efectos del cobro de la sentencia. OCTAVO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 27 de julio de dos mil veintitrés (2023), según consta en el Acta No. 050 de la misma fecha, y se firma electrónicamente50 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (E)51 50 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 51 "La presente providencia se firma por la Magistrada NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA como integrante de la Sala Oral 2 y en calidad de encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando."