Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 27 de julio de 2023. Radicación: 50001-33-33-006-2015-00288-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elio Faver Villareal Urzola Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio.
Facultad discrecional. Falta de competencia Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes administrativos Mediante la orden administrativa de personal No. 2145 del 7 de octubre de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano y el Director de Personal del Ejército Nacional retiraron del servicio al señor SLP. Elio Faver Villarreal Urzola, por solicitud del Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado, comandante de la Brigada Móvil 7, por las siguientes razones: «BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGÁNDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL;
REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL VILLARREAL URZOLA ELIO FAVER CC. 1102799454, SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PÉRDIDA DE CONFIANZA, EL CUAL PRESENTA UN ALTO GRADO DE NO CONFIABILIDAD. SOLICITANDO EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO» 2 II.
Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Elio Faver Villarreal Urzola, por intermedio de apoderado, formuló las siguientes pretensiones: «Primera: Que es nula la orden administrativa de personal No. 2145 del 7 de octubre de 2014, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano y el Director de Personal del Ejército Nacional mediante la cual retira del servicio activo al soldado profesional Elio faver Villarreal Urzola.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación Colombiana a través del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, reintegrar al servicio activo del ejército nacional a mi poderdante, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando, reconociendo así los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho el actor.
Tercera; Igualmente que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto aquí impugnado, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, el reconocimiento y pago a favor de mi asistido o de quien sus derechos represente, de los salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extra - legales a que tenía derecho al momento de su retiro; reajustes salariales pertinentes, subsidio y vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda.
Cuarta: que también, como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada en la pretensión primera de esta demanda, a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante, se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicio, que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en que fue retirado del servicio activo hasta aquella en la que sea efectivamente reintegrado a la institución militar.
Quinta: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en la forma y términos señalados por los artículos del CPACA.» 1.1. Normas violadas y el concepto de la violación 3 El apoderado del demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de la Constitución Política. • Artículos 137 y 138, inciso 2°, del CPACA. • Artículos 8 y 13 de la Ley 1793 de 2000.
El apoderado manifestó que el acto administrativo demandado es nulo por falta de competencia, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA. Indicó que el artículo 8°, numeral 2°, del Decreto Ley 1793 de 2000, base de la entidad demandada para retirar al Soldado Profesional demandante, prevé la causal: «por decisión del comandante de la fuerza», y, en este caso, la orden administrativa de personal fue firmada por dos funcionarios a saber: el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y el Director de Personal de la misma entidad, funcionarios que, en concepto del demandante, carecían de competencia para retirar al soldado profesional del servicio activo, pues solo el comandante de la fuerza tenía esa potestad, de modo que no podía válidamente hacerlo otro funcionario.
Así mismo, acusó que el acto demandado adolece de falsa motivación y desviación de poder, porque la ley le otorga al comandante de la fuerza la atribución de retirar discrecionalmente a los soldados profesionales, previa solicitud del comandante de la unidad operativa, resaltando que la recomendación de retiro debe ser elevada exclusiva y excluyentemente por el comandante de la unidad operativa, por la relevancia de la tarea que debe cumplir, que denota la necesidad de que en el proceso participe el superior inmediato del soldado, quien es el funcionario idóneo para advertir sobre las cualidades del servicio prestado por el subalterno, que de manera directa y concreta ha observado el desarrollo de las actividades propias del servicio.
Señaló que se percibe error en el aspecto mencionado anteriormente, por cuanto el acto fue expedido por el comandante de la brigada, desconociendo el querer del legislador de llenar de garantías el proceso de retiro de los miembros de la fuerza pública, en el sentido de que la decisión de su desvinculación sea tomada bajo criterios objetivos, razonables y proporcionales, a fin de evitar el desborde de la facultad discrecional hacia el terreno de la arbitrariedad.
Resaltó que, si bien la recomendación de retiro no es el acto administrativo demandado, sino un acto previo al mismo, sus falencias conducen eficientemente a la expedición irregular y aunque es cierto que la solicitud de baja es esencialmente de trámite y en principio no está sujeta al control de legalidad, no puede pasarse por alto su examen, teniendo en cuenta que es el soporte básico sobre el cual descansa finalmente el acto de retiro. 4 2.
La contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, porque el acto administrativo demandado es el resultado de la facultad prevista en el en el Decreto 1793 de 2000, régimen de carrera y Estatuto del Personal de Soldados.
Luego de citar apartes de jurisprudencia que, en su criterio, se aplican al caso, afirmó que, en virtud de los artículos 7 y 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, el señor Elio Faver Villarreal Urzola fue retirado del servicio de manera discrecional, fundamentada en la solicitud del comandante de la unidad operativa respectiva, quien envió la documentación para retirar al demandante de la institución por razones del servicio.
Añadió que, el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las cualidades laborales, sino que comporta circunstancias de convivencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador, y que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos demandados en este juicio se asumen como proferidos por el nominador en ejercicio de las potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo.
Así mismo, señaló que, de conformidad con los términos de discrecionalidad previstos en la norma antes citada, se presume que la recomendación de retiro se sustentó en un examen objetivo sobre la posibilidad de desvincular al peticionario y no existe ninguna prueba en contrario que desvirtúe dicha apreciación, lo que conlleva que se desestimen las pretensiones de la demanda. 3.
La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que no se desvirtúo la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, porque no se acreditó que haya sido expedido sin competencia, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Además, indicó que, de acuerdo con el análisis probatorio efectuado, se infirió que el informe de contrainteligencia por el que se recomendó el retiro del servicio activo al SLP Elio Faver Villareal Urzola, se fundó en su presunta participación en hechos delictivos, por los cuales se abrió en su contra el proceso penal 950016105312201480357, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con ocasión de su captura en flagrancia, al momento que portaba 1031 gramos de marihuana.
Lo anterior, tras razonar que el demandante, en su calidad de soldado profesional, tenía la misión de ejecutar operaciones militares para la 5 conservación y restablecimiento del orden público, razón por la que también era necesario que tuviera unas excelsas calidades y un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes, condiciones que fueron tachadas por el comportamiento enunciado. 4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que solicitó revocar la decisión y, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda. Manifestó que su desacuerdo con los planteamientos del a quo radican en que avaló con su decisión el hecho de que la entidad demandada hubiera delegado la delicada función de retirar del servicio activo, con base en una resolución interna 1013 del 27 de junio del 2007, sin que esa delegación hubiera sido previamente consagrada en la ley, específicamente, en la normatividad que gobierna el retiro de los soldados profesionales, uniformados a los que pareciera que el fallo impugnado relegara un segundo plano, permitiendo que se les desconozcan sus derechos mínimos como el de contar con un retiro impregnado de garantías que deban emanar desde el mismo momento en que la ley dispone las causales para desvincularlos del servicio activo.
Insistió en que el jefe de desarrollo humano y el director de personal del Ejército Nacional carecen de competencia para retirar a los soldados profesionales, entre ellos, al demandante, pues dicha facultad recae única y exclusivamente en el comandante del Ejército Nacional, porque aquellos funcionarios nunca fueron autorizados por la ley para obrar en dicho sentido.
Añadió que la delegación opera «previa autorización de norma superior» y es materializada «a través de un acto administrativo donde se precisen las funciones a desarrollar por parte del delegatario». En el caso concreto del Soldado Profesional Villarreal Urzola, no aparece la resolución administrativa donde se delegan los retiros.
Señaló que, en efecto, el artículo 8°, numeral 2°, del Decreto Ley 1793 de 2000, tomado como base por la entidad demandada para retirar al soldado profesional demandante, prevé la causal «Por decisión del Comandante de la Fuerza», sin que la citada norma contemple de ninguna manera la autorización de delegar. En consecuencia, solicitó verificar la existencia de la causal de nulidad (incompetencia), pues la orden administrativa de personal demandada fue suscrita por funcionarios diferentes al único autorizado por la norma, esto es, por los Jefes de Desarrollo Humano y Personal del Ejército Nacional, que no podían disponer el retiro del servicio activo del demandante.
Por último, anexó copia del fallo proferido el 15 de marzo de 2019, donde la 6 sala penal del Tribunal Superior de Villavicencio absolvió al demandante de los cargos endilgados por su consumo de alucinógenos. 5. Pronunciamiento de la entidad demandada frente al recurso de apelación En esa oportunidad procesal la entidad demandada guardó silencio 6.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. III. Consideraciones 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para resolver el presente recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. 2.
Problema jurídico En consideración a los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia y los contenidos en el recurso de apelación presentado, la sala decidirá si el acto de retiro del servicio del demandante, como miembro del Ejército Nacional, se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia al haber sido proferido por el Jefe de Desarrollo Humano, con visto bueno del Director de Personal del Ejército Nacional.
Con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de lo siguiente: i) el marco normativo de las causales de retiro de los soldados profesionales; ii) competencia para expedir el acto de retiro de los soldados profesionales; iii) la delegación de funciones en el ámbito militar y iv) el caso en concreto. 3.
Marco legal y jurisprudencial 3.1. El marco normativo de las causales de retiro de los soldados profesionales El artículo 8°, del Decreto Ley 1793 de 2000, prevé como causal del mismo “la decisión del comandante de la fuerza", en concordancia con los artículos 7 y 8 de la misma preceptiva, normas que rigen el Régimen de Carrera y Estatuto 7 del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, vigentes al momento de expedición del acto acusado, los cuales disponen lo siguiente: «ARTICULO 7.
RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones ARTICULO
13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.» De otra parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-758/13, al revisar la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, «Por el cual se 8 expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», señaló lo siguiente: «En cuanto al cargo por violación del debido proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, la Corte consideró que es una medida que tiene justificación constitucional en razón de los importantes fines establecidos en la Constitución a cargo de la institución militar, como lo son la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.
A su juicio, se justifica la concesión de una herramienta jurídica que permita excluir del servicio a quien no tenga las calidades profesionales para el desempeño de tan delicada labor. Al mismo tiempo, advirtió la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, toda vez que las decisiones discrecionales deben estar orientadas por la Constitución y las leyes que la desarrollan, por eso son susceptibles de control judicial.
Con el propósito de garantizar de manera efectiva el derecho de defensa y el acceso a la justicia del soldado profesional que es excluido del servicio, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 a que previo a la solicitud de desvinculación se valoren por el Comandante de Unidad Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro, en forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales, toda vez que, independientemente de las diferencias, no puede desconocerse el derecho de defensa que sería nugatorio sin dicha valoración. De esta forma, se mantiene una medida legal que se justifica constitucionalmente y al mismo tiempo se salvaguarda un derecho fundamental que reconoce la Constitución a toda persona.» (…) Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida.
Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido.
Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales». 9 Con base en lo anterior, la Corte concluyó que el retiro discrecional del soldado profesional está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza.
Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y, son los fines establecidos en la Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones. 3.2. Naturaleza jurídica de la delegación de funciones en el ámbito militar La delegación de funciones, desarrollada en los artículos 211 de la Constitución Política y 9, 10 y 11 de la Ley 489 de 1998, es aquella que realiza la autoridad administrativa, previa autorización legal, a través de un acto de delegación a otra autoridad o empleado; es decir, solo delegan aquellos servidores considerados como autoridades administrativas, como por ejemplo el Presidente de la República, los ministros de despacho, directores de departamento administrativo, superintendentes, alcaldes, entre otros, siendo preciso recalcar que solo es viable delegar el ejercicio de funciones en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente.
Las características más sobresalientes de la delegación de funciones, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado1, son las siguientes: • Se transfiere el ejercicio de funciones propias; • El titular de la función puede reasumirla en cualquier tiempo; • Debe recaer en funcionarios del nivel directivo o asesor; • Puede hacerse respecto de entidades públicas; • Requiere de una autorización legal; • Debe constar por escrito; • Debe especificar las funciones que se transfieren, y • No puede ser intemporal, debe otorgarse por tiempo determinado.
Entre las funciones que no se pueden transferir mediante la figura de la delegación, el artículo 11 de la Ley 489 de 19989 señala las siguientes: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 1 Sentencia de 18 de abril de 2013, expediente 13001233100020120001001, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 10 2.
Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación De igual forma, el Consejo de Estado2 ha considerado que los servidores públicos no están siempre en la posibilidad de ejercer de manera directa las funciones que la Constitución y la ley les asignan, por lo que la Constitución Política consagró la figura de la delegación, en virtud de la cual las autoridades administrativas pueden, previa autorización legal expresa, transferir la competencia para el ejercicio de una función administrativa, no así su titularidad, a otras autoridades o funcionarios administrativos, bien sea que respecto de los mismos tenga o no una relación de subordinación. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha sostenido que, si bien la delegación presupone una autorización legal, ella no opera directamente por mandato de la ley, ya que implica la existencia de un acto previo de delegación, puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior, que puede siempre reasumir la función, conforme al artículo 211 de la Constitución3.
En cuanto al objeto de esta figura, la Corte precisó que este recae sobre la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo, por lo que, necesariamente, la delegación requiere la manifestación del funcionario delegante a través de un acto administrativo motivado, en el que se determina su voluntad de delegar. 4 4.
El caso concreto Procede la sala a examinar si el retiro del demandante «por decisión del Comandante de la Fuerza», realizado mediante la Orden Administrativa de Personal 2145 del 7 de octubre de 2014, acto demandado, se hizo conforme a los lineamientos normativos y jurisprudenciales apuntados. Para resolver lo anterior, la sala parte de los siguientes hechos probados: 1.
A través de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército 2145 del 7 de octubre de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, indicando que actúa, en uso de las facultades legales conferidas por el artículo segundo de la Resolución No. 1013 del 22 de junio de 2007 «por la cual se delegan algunas funciones o asuntos específicos de administración de personal, se adicionan y compilan en 2 Sentencias proferidas en los expedientes 11001-03-15-000-2012-00182-00, Consejera ponente Susana Buitrago, 66001-23-31-000-2’12-00134-01, Consejera ponente Martha Nubia Velásquez Rico y, 2001-23-33-003-2017-00107-01, Consejera ponente Hernando Sánchez Sánchez, entre otras. 3 C-036 de 2005;
C-1175 de 2005. 4 C-372 de 2002. 11 esta materia, la Resolución No. 469 de 2002, dispuso el retiro del SLP Elio Faver Villareal Urzola, por determinación del Comandante de la Fuerza, previa solicitud del Comandante de la Brigada Móvil No. 7; sin acompañar a ese acto administrativo el soporte de la delegación invocada. Esta decisión fue notificada al demandante el 10 de octubre de 2014.
(folios 20 a 22 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1, primera instancia). 2. A la fecha de retiro definitivo del servicio, el señor SLP Elio Faver Villareal Urzola se desempeñaba como orgánico del Batallón de combate Terrestre No. 61 “Héroes de Mitú”, unidad táctica adscrita a la Brigada Móvil No. 7, según consta en la certificación de cese militar definitivo del 10 de octubre de 2014, (folio 18 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). 3.
La Dirección de Personal del Ejército Nacional, certificó, mediante Oficio 20173130614081:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER- DIPER-1.9, del 19 de abril de 2017, que el MY. José Alfredo Morales Hernández, se desempeñó como Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 61 “Héroes de Mitú”, entre el 12 de noviembre de 2013 y el 16 de marzo de 2016; de donde se desprende que él era el superior inmediato del demandante.
(folio 113 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). 4. Al mencionado MY. José Alfredo Morales Hernández, en calidad de comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 61 “Héroes de Mitú”, se dirigieron los informes que reportaban las novedades respecto del señor Elio Faver Villarreal Urzola, por ser este, integrante de la Unidad que él lideraba, así: ➢ El oficio del 17 de septiembre de 2014 (folio 137), a través del cual el Teniente Espinel Núñez Wilmer – Comandante de la Compañía Ariete – BACOT61, informó la noticia conocida por él, a través de uno de la sus subalternos, que daba cuenta que el 16 de septiembre de 2014, fecha en la que el Soldado Profesional Elio Faver Villareal Urzola, integrante de la Unidad, que debía reintegrarse a su labores al término de un permiso, otorgado por el Comando de la Brigada Móvil No. 7, fue sorprendido por personal de la Policía Nacional que inspeccionaba un bus intermunicipal de la empresa Macarena, portando en su equipaje 6 recipientes plásticos de Pony Malta, contentivos de una sustancia que sometida a las pruebas de 12 rigor, arrojó como resultado positivo para marihuana, en cantidad de 909.8 gramos. ➢ Igualmente, que, como consecuencia de ese episodio, se produjo la captura del mencionado, su presentación ante el juez de control de garantías, bajo la referencia: SPOA No. 95000-61-05-312-2014-80357 y su imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, del que trata el artículo 376 del Código Penal, restringiéndose su libertad mediante Orden de Encarcelamiento No. 071, en las instalaciones del Batallón de Combate Terrestre No. 61. ➢ Por su parte, el Teniente Espinel Núñez W. – Comandante de la Compañía Ariete, mediante comunicación de fecha 17 de septiembre de 2014, informó al superior del demandante, el Mayor José Alfredo Morales Hernández, Comandante BACOT61, que los soldados profesionales Elio Villareal Urzola y Daniel Ovalle Pérez, no realizaron presentación el día 15 de septiembre de 2014 a las 14:00 al término de vacaciones; y el conocimiento que tenía de la situación acontecida, descrita en el numeral anterior.
(folio 151 reverso del cuaderno principal del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). ➢ Así mismo, por medio de Oficio de fecha 17 de septiembre de 2014, el Sargento Viceprimero Juan Carlos Quina, Coordinador Logístico BACOT61, remitió informe al Mayor José Alfredo Morales Hernández – Comandante BACOT61, narrando que el día 15 de septiembre de 2014, al término de día, en el momento de la relación de personal fue informado por parte de Tenientes Wilmar Espinel Núñez acerca de la tardanza que presentaba el soldado en mención, en llegar a San José del Guaviare, dándole a conocer que, según lo había informado al ser contactado, se estaba desplazando, por tierra desde la ciudad de Bogotá a bordo de un bus.
Folio 151 reverso del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). ➢ Igualmente, informó que para el día 16 de septiembre de 2014, se enteró que el Comandante del Pelotón Ariete 1, tomó contacto con el Patrullero de la Policía Nacional José García Martínez, quien le dio a conocer la noticia acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la captura del señor Elio Villarreal Urzola.
(folio 132 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). 13 5. Con base en todos los informes recibidos, el Mayor José Alfredo Morales Hernández – Comandante del Batallón de combate Terrestre No. 61 a su vez, mediante oficio No. 0400/MD-CGFM-CE-FUTCO-CEO-BRIM7- BACOT61-B1 53.2, del 17 de septiembre de 2014, envió informe al Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado – Comandante de la Brigada Móvil No. 7, poniéndolo al tanto de la mentada situación. (folio 130 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1). 6.
Mediante oficio 0038/MD-CGFM-CE-FUTCO-CEO-BRIM7-B7-29.43, del 24 de septiembre de 2014, el SV Alexander Riascos Hurtado, Suboficial de contrainteligencia BRIM7 de la Brigada Móvil No. 7 presentó ante el mayor José Alfredo Morales Hernández, Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 61, informe de contrainteligencia en los siguientes términos: “16 de septiembre de 2014, 13:50 horas, información recibida por la red externa de Contrainteligencia en la cual se da conocer situaciones ilícitas del Soldado Profesional VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER identificado con cédula de ciudadanía No. 1.102.799.454 de Sincelejo, orgánico del Primer Pelotón de la Compañía Ariete del Batallón de Combate Terrestre No. 61 de la Brigada Móvil No. 7, el cual durante su retorno de vacaciones ordenado por el Comando de la Brigada, mientras que se movilizaban en el bus de transporte interdepartamental de la empresa La Macarena de placas THY 331 número interno 7130, conducido por el señor Samuel torres identificado con cédula de ciudadanía No. 7.303.838 celular 3213493015, y durante la realización de un puesto de control de la Policía Nacional en el sector del Arazá punto de entrada a San José del Guaviare donde al practicársele una requisa de rutina se le fue hallado en su poder 06 contenedores de plástico poni malta, en los cuales en su interior se encontró una sustancia de color verde, vegetal, la cual por su olor y demás características físicas se asemeja a la marihuana, al instante se procede a realizar su captura en flagrancia. Posteriormente después de realizare prueba PIPH al material incautándose obtiene positivo para marihuana y sus derivados con un peso en exactitud de 909.8 gramos, se le procede a realizar la lectura de sus derechos de capturado y conducido a las instalaciones de la Policía Nacional, quedando bajo noticia 14 criminal No. 950016105312201480357 delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente.
ACTIVIDADES DE CONTRAINTELIGENCIA Se obtiene documentación soporte accionar ilícito (informe ejecutivo), en el cual se confirma la captura en flagrancia y su posesión de sustancias prohibidas en vulneración a la constitución y la ley, al igual que en la ley 836 (…) CONCLUSIONES Los datos e informaciones obtenidas han confirmado su comportamiento y accionar irregular e ilícito, denotando su inclinación a la comisión de situaciones que puedan alterar y/o golpear de manera nociva la institución, ya sea de manera mediática en cuanto a golpe de opinión (acto o fracaso operacional) o situaciones que vulneran la institucionalidad y prestigio de la fuerza.
RECOMENDACIONES Teniendo en cuenta las informaciones iniciales, corroboradas por las averiguaciones realizadas por la Red de Contrainteligencia Interna, aunadas a la confirmación mediante la documentación obtenida por la captura en flagrancia del Soldado Profesional VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER identificado con cédula de ciudadanía No. 1.102.799.454 de Sincelejo, se considera una amenaza inminente mantener este soldado en una compañía de choque, por esta razón se logra establecer un ALTO GRADO DE NO CONFIABILIDAD para continuar con su carrera militar.
Teniendo en cuenta el elevado riesgo que esto repercute contra la integridad de las tropas y la ética y valores morales de la Fuerza. Por ende se recomienda la desvinculación inmediata del soldado de la institución.” Así mismo, se informa que con las conductas desplegadas por el uniformado, se vulneraron los artículos 17 (disciplina), 24 (valores militares), 58 (Elaborar, cultivas, suministrar, traficar, vender, transportar, distribuir, portar, adquirir, guardar cualquier tipo de droga estupefacientes o sustancias precursoras; así como permitir estas actividades) y 59 numeral 37 (Consumir bebidas embriagantes o estupefacientes portando armas) de la ley 836 de 2003 – Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, relacionados con la disciplina y los 15 valores militares.
(folios 133, 134 y 152 reverso a 154 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1, primera instancia) 7. A través del oficio No. 0417/MD-CGFM-CE-FUTCO-CEO-BRIM7- BACOT61-B1 53.2, del 24 de septiembre de 2014, el Mayor José Alfredo Morales Hernández – Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 6, a que se encontraba adscrito el demandante, solicitó al Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado – Comandante de la Brigada Móvil No. 7, el retiro del servicio activo del Soldado Profesional VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454, indicando: “…me permito solicitar al Señor Coronel Comandante de la Brigada Móvil No. 7, tramitar ante el Comando Superior el retiro del servicio activo del Soldado Profesional VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454 integrante de la Unidad, en razón a que viene presentando graves problemas de indisciplina.
El día 16 de septiembre de 2014 en la ciudad de San José del Guaviare a las 01:50 en el puesto de control de la Policía Nacional (ARAZA) En el cual le realizan una inspección a un bus intermunicipal de la empresa MACARENA, en la cual viajaba SLP VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER a quien le practican una requisa al bolso personal del mismo y se le encuentra seis contenedores plásticos MARCA Pony Malta, los cuales contenían una sustancia vegetal de color verde.
Posteriormente es capturado. A los elementos material prueba (EMP) después de someterse a pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) arroja como resultado 909.8 gramos de marihuana. A las 14:00 horas le diligencian el Formato de Identificación y Descripción del Indiciado/Imputado. Consecutivamente se le emite la Orden de Encarcelamiento No. 071 con fecha 16 de septiembre de 2014 bajo la referencia SPOA No. 95000-61-05-312-2014- 80357, la cual es ejecutada según orden del Juez HENRY ALBERTO BELTRÁN RAMIRO, en las instalaciones del Batallón de Combate Terrestre No. 61, de conformidad con el Artículo 307, literal A, numeral 2 del CPP, por el delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ART. 376 DE LA C.P. Lo anterior demuestra la falta gravísima que ha cometido el mencionado soldado, faltando a los principios y valores esenciales del militar, infringiendo el decálogo de seguridad NO MEZCLAR BEBIDAS ALCHOLICAS, NIS USTANCIAS ALUCINÓGENAS CON ARMAS DE FUEGO”.
(folio 129 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la 16 plataforma samai, bajo el índice No. 1), 8. El 24 de septiembre de 2014, el Mayor José Alfredo Morales Hernández, Comandante del Batallón de combate Terrestre No. 61 “Héroes de Mitú” suscribió documento en los siguientes términos: “El Comando del Batallón de combate Terrestre No. 61 apoya el retiro del servicio activo del Señor SLP VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454 Orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 61 de la Brigada Móvil No. 7, en razón a que es una persona NO CONFIABLE en el área de operaciones, según el informe de Contrainteligencia del Suboficial B-7 dela BRIM 7, demostrado al encontrarse infringiendo la ley Artículo 307, literal A, numeral 2 del C.P.P. por el delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESUPEFACIENTES ART. 376 DE LA C.P. Motivo por la cual este comando se permite solicitar a mi Coronel, sea retirado del servicio activo el señor SLP VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454” (folio 128 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1) 9.
El 24 de septiembre de 2014, el Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado – Comandante de la Brigada Móvil No. 7, suscribió documento cuyo contenido se apunta a continuación: “El Comandante de la Brigada Móvil No. 7, apoya el retiro del servicio activo del Señor SLP VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454 Orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 61 de la Brigada Móvil No. 7, en razón a que es una persona NO CONFIABLE en el área de operaciones, según el informe de Contrainteligencia del Suboficial B-7 dela BRIM 7, demostrado al encontrarse infringiendo la ley Artículo 307, literal A, numeral 2 del C.P.P. por el delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESUPEFACIENTES ART. 376 DE LA C.P. Motivo por la cual este comando se permite solicitar a mi Coronel, sea retirado del servicio activo el señor SLP VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CM 1.102.799.454” (folio 127) 10.
Mediante oficio de fecha 25 de septiembre de 2014, el Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado – Comandante de la Brigada Móvil No. 7, envió solicitud al General Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar, Comandante del Ejército Nacional, indicando: 17 «(…) me permito solicitar al Señor General JAIME ALFONSO LASPRILLA VILLAMIZAR, Comandante del Ejército Nacional, el retiro absoluto del servicio activo por DETERMIANCIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA del Soldado Profesional VILLAREAL URZOLA ELIO FAVER CC 1.102.799.454 de Sincelejo (Sucre), orgánico del Batallón de combate Terrestre No. 61 adscrito a la Brigada Móvil No. 7, por los motivos que expongo a continuación: 1.
El Soldado Profesional en mención presenta altos niveles de indisciplina fuera del área de operaciones, por el consumo y transporte desmesurado de sustancias alucinógenas, tomando una aptitud no acorde a su profesionalismo, trabajo y labor como Soldado del Ejército de Colombia siendo un mal ejemplo para la institución y la sociedad demostrada en cada uno de sus actos. 2.
Anexo los informes de los respectivos comandantes, donde se entrega el informe No. 950016105312201480357 rendido por la Policía Nacional del Guaviare, donde se dio captura por el Delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Art. 376 C.P. Donde se le encontró en su poder (1.031) mil treinta y un gramos de marihuana, generándole orden de encarcelamiento No. 071 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare con Función de Garantías, de igual manera, informe de contrainteligencia donde se recomienda el retiro absoluto de la fuerza. 3.
Como miembro de la institución solicito a mi General se de agilidad al trámite administrativo en lo correspondiente al retiro absoluto de la institución del mencionado, a razón a que este individuo representa un riesgo inminente para la institución, puesto que no será tenido en cuenta para el desarrollo de operaciones militares de esta Unidad.” (folio 126), así 11.
A través del oficio No. 4428/CGFM-CE-FUTCO-CEO-BRIM 7-B1, del 25 de septiembre de 2014, el Coronel Mario Fernando Jaramillo Delgado, Comandante de la Brigada Móvil No. 7, envió al Señor General Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar – Comandante del Ejército Nacional, “la documentación soporte para el retiro del servicio activo por determinación del Comandante de la Fuerza del Soldado Profesional Villareal Urzola Elio Faver, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.102.799.454 de Sincelejo (Sucre), orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 61, adscrito a la Brigada Móvil No. 7” (folio 125 del cuaderno de primera instancia, digitalizado e incorporado a la plataforma samai, bajo el índice No. 1) 18 12.
Subsiguientemente, se produjo la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 2145 del 07 de octubre de 2014, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, avalada por el visto bueno del Director de Personal del Ejército Nacional, en la que se dispuso el retiro del SLP Elio Faver Villareal Urzola, acto de retiro demandado. 13.
No obra en el expediente el folio disciplinario del SLP Elio Faver Villareal Urzola, dado que tras los esfuerzos del a-quo por obtenerlo, tanto el Jefe de Recursos Humanos BATOT5, mediante Oficio No. 1126/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV04-BATOT5-S1- 29.61 de 31 de julio de 2020 (folio 149 reverso), como el Jefe de la Sección de Inteligencia BATOT No. 5, mediante oficio No. 113/MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP- DIV04-BATOT5-S2-29.25 del 4 de agosto de 2020 (folio 150 y 151) y el Comandante del Batallón de Operaciones Terrestres No. 5, mediante Oficio No. 4062/MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMOP- DIV04-BATOT5-S11-1.9, del 13 de agosto de 2020 (folio 148), informaron que revisados los archivos de sus respectivas dependencias, no se encontró el referido documento.
Desde ya, a partir de lo anterior, la sala anticipa que confirmará la sentencia apelada por las siguientes razones: En primer lugar, la sala parte de precisar que el acto acusado parte de la facultad conferida al jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, mediante la Resolución 1013 del 22 de junio de 2007, artículo 2º, acto administrativo de delegación al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, para actuar en nombre del Comandante de la Fuerza.
La Resolución 1013 citada desarrolla las facultades previstas en los artículos 211 de la Constitución Política y 9º de la Ley 489 de 1998, normas que, como se dijo anteriormente, habilitan, entre otras, «a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados en la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados vinculados al organismo correspondiente».
A partir de este precepto legal fue que se expidió la orden administrativa acusada, que retiró del servicio activo al demandante por solicitud del comandante de la respectiva unidad operativa5. Sobre el particular, la sección segunda, subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de mayo de 2019, consideró lo siguiente: 5 Así lo consideró la sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01359-00, Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 «[…] para esta Sala resulta evidente que los artículos 209 y 211 de la Constitución determinan el marco general que rige la función administrativa, precepto este último que prevé la delegación de funciones en los subalternos o en otras autoridades como un instrumento de gestión y organización en materia de administración pública.
En desarrollo de dicho marco, la Ley 489 de 1998 determina que los respectivos actos administrativos, sean proferidos por personas diferentes de las que ostentan la facultad o competencia, claro está, bajo ciertas condiciones y limitantes definidas en la Constitución y en la ley6, razón por la cual el acto de delegación se encuentra sometido a una solemnidad consistente en que la transferencia de funciones se haga por escrito 7, precisando las atribuciones que se delegan, características todas advertidas por la autoridad tutelada.
Resulta necesario recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en meras controversias interpretativas, pues su competencia, como ha dicho la Corte Constitucional, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad8». 9 En consecuencia, dado que la delegación presupone necesariamente la existencia de autorización legal previa y expresa de aquellas funciones o competencias a delegar a través de acto administrativo que así lo disponga, se concluye que el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, quien expidió la orden administrativa demandada, se encontraba facultado para retirar del servicio al demandante conforme a la Resolución 1013 de 2007, función delegada que no se encuentra enlistada dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998.10 En consecuencia, la sala considera que la conclusión del juez de primera instancia fue acertada, en cuanto a que el acto administrativo no es nulo por falta de competencia. Se confirmará la sentencia apelada. 5.
Condena en costas en segunda instancia En el presente caso, la sala se abstendrá de condenar en costas de segunda 6 Ley 489 de 1998. 7 Artículo 10 Ley 489 de 1998. REQUISITOS DE LA DELEGACION. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. 8 SU-1185-2001. 9 Ídem 5. 10 A esta misma conclusión llegó el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de mayo de 2019 citada. 20 instancia a la parte demandante, porque si bien el recurso de apelación que interpuso le resulta desfavorable, estás no se encuentran causadas y probadas conforme lo manda el artículo 365 del C.G.P., ya que no existió actuación procesal alguna desplegada por el apoderado de la entidad demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla 1.
CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 2. Sin condena en costas de segunda instancia. 3. EJECUTORIADA esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Héctor Enrique Rey Moreno Teresa Herrera Andrade Magistrado Magistrada Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral Cuatro, celebrada el 27 de julio de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo Samai, lo cual podrá ser verificado en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx