50001-33-33-009-2020-00098-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 009 2020 00098 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN JOSÉ BANQUETH PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN, formulado por la parte la parte actora1, contra la sentencia del 30 de septiembre de 20222, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., el señor ELKIN JOSÉ BANQUETH PÉREZ, acude en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Oficio No. 20193111630561 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 24 de agosto de 2019, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del sueldo básico cuando se debió hacer con el 62.5%.

Como restablecimiento del derecho, solicita el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el pago del retroactivo salarial. También pide la condena en costas. 1 Actuación No. 21 SAMAI. 2 Actuación No. 19 SAMAI. 3 Ver páginas 1-9, Actuación No. 2 SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional a partir del 5 de enero de 2007.

Igualmente, comenta que contrajo matrimonio el 20 de diciembre de 2012 y tiene dos hijos nacidos el 24 de mayo de 2006 y el 27 de junio de 2015, por lo que el 13 de agosto de 2019, radicó petición para el reajuste del subsidio familiar, lo que fue negado en el acto demandado. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. • Ley 4 de 1992, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1214 de 1990, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda, indicando que al momento en que el demandante contrajo matrimonio el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, estaba derogado por el Decreto 3770 de 2009, por ende, no tiene derecho en esta normativa. Seguidamente, aduce que “Dentro del plenario no se observa prueba alguna del que el aquí demandante presentara solicitud de reconocimiento del subsidio familiar antes del 01 de julio de 2014, por lo tanto y de acuerdo a lo establecido en la normatividad anteriormente mencionada es correcta la decisión de la entidad en reconocerle al aquí demandante el subsidio familiar, conforme a lo establecido en el decreto 1161 de 2014, toda vez, que el efecto fiscal de este reconocimiento es a partir de la fecha de presentación de dicha solicitud y cuyo deber de presentarla al comando de la fuerza recae directamente sobre el interesado.

Con lo anterior es determinante aclarar que el aquí demandante en ningún momento informo al comando de la fuerza correspondiente, el cambio de estado civil, para que tuviera vigencia a partir de dicha solicitud.”

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, estudió el reconocimiento del subsidio familiar a soldados profesionales, concluyendo en el caso concreto que como quiera que el actor contrajo 4 Actuación 9 SAMAI. 5 Actuación 19 SAMAI. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional matrimonio mientras estaba en vigencia del Decreto 3770 de 2009, que derogó el subsidio familiar para los soldados profesionales establecido en el Decreto 1794 de 2000, no tenía derecho a reclamarlo en ese momento.

Sin embargo, posteriormente se declaró la nulidad del Decreto 3770 en sentencia de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, con efectos ex tunc. Ello significa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se mantuvo vigente en el tiempo. De esta manera, declaró la nulidad del acto acusado indicando que “al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma aplicable a la situación jurídica particular y concreta, en tanto, el hecho generador que justifica el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto No. 1161 de 2014, esto es, el 20 de diciembre de 2012, data para la cual, se acreditó que el actor contrajo matrimonio, por lo que no es dable realizar su reconocimiento con fundamento en una norma posterior a la que resulta aplicable al tiempo de la consolidación del derecho.” En consecuencia, se ordenó el pago del subsidio familiar “conforme lo determina el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en que se hizo su reconocimiento por parte de la entidad, esto es, desde el 31 de julio de 2014 en adelante y mientras permanezca en servicio activo, descontando el valor de las sumas que ya fueron canceladas por este mismo concepto en virtud a que al demandante se le había reconocido el derecho conforme al Decreto 1161 de 2014; lo anterior, en razón a que en el caso concreto, el actor no demostró haber solicitado su reconocimiento en data anterior a esta.” Seguidamente, analizó la prescripción cuatrienal del Decreto 1211 de 1990, indicando que la misma no operó.

4. RECURSO DE APELACIÓN6: La parte demandante, en su apelación reprocha la fecha a partir de la cual se ordenó el pago del subsidio familiar, toda vez que debe ser reconocido desde el 20 de diciembre de 2012 que fue la fecha en que contrajo matrimonio, por cuanto la primera instancia lo hizo desde el 31 de julio de 2014, lo cual resulta desproporcional, pues se exige una carga probatoria de cumplimiento de una norma que estaba derogada.

Además, aclara que la prescripción cuatrienal dispuesta en el Decreto 1211 de 1990 no opera porque fue solo con la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que el actor pudo reclamar el derecho. 6 Actuación 21 SAMAI 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2023 (Act. 3 de la segunda instancia), se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.

La parte actora, reiteró en esencia lo expuesto en la primera instancia (Act. 7 de la segunda instancia) El Ministerio Público (Act. 10 de la segunda instancia), pidió confirmar el fallo de primera instancia. Como fundamento de ello explicó que a pesar de que el demandante contrajo matrimonio en vigencia del Decreto 3770 de 2009, que se declaró nulo con efectos ex tunc, lo fundamental en el sub lite, es saber si informó esta situación antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, pues de ello depende la normativa que rige su derecho.

Aduce que en el expediente está acreditado el matrimonio desde el 12 de diciembre de 2012, pero no que se hubiera informado ese hecho a la entidad antes del 25 de julio de 2014 (vigencia del Decreto 1161 de 2014), lo cual entonces sería razón para negar las pretensiones de la demanda, no obstante, ello no es posible, como quiera que es apelante única y su situación no puede agravarse en la segunda instancia. Finalmente, pide que no se condene en costas en segunda instancia. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3207 y 3288 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3069 del CPACA. 7Ley 1564 de 2012, artículo 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Negrilla fuera de texto). 8Ley 1564 de 2012, artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la Ley. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional II.

Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso consiste en analizar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en actividad conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha del matrimonio, o si, por el contrario, el reconocimiento debe hacerse desde el 31 de julio de 2014, por no haber efectuado la reclamación ante la entidad antes del 30 de junio de 2014, cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014.

Asimismo, si opera o no la prescripción. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el subsidio familiar como prestación social de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto. III. Subsidio familiar como prestación social de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares: El artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos.

En desarrollo de este precepto legal, mediante Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, se reconoció el derecho a devengar una asignación salarial mensual10, prima de antigüedad11, prima de servicio anual12, prima de vacaciones13, prima de navidad14, cesantías15 y subsidio familiar16, entre otros.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 9Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 10 “ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 11 “ARTICULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en núumero de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 12 “ARTICULO

3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año.

PARAGRAFO 1. Cuando el soldado a que se refiere este 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional Frente al subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dispuso que el soldado profesional, casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento mensual de este derecho el cual sería equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Sin embargo, para hacer efectivo este derecho el inciso segundo dispuso que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, dicha disposición quedó derogada, salvaguardándose el derecho a continuar percibiendo el subsidio familiar únicamente a “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Esta situación se mantuvo así hasta que el subsidio familiar nuevamente fue reconocido para los soldados profesionales e infantes de marina en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, que en su artículo 1 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad.

PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.” 13 “ARTÍCULO

4. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.

Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva.” 14 “ARTICULO

5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.” 15 “ARTICULO 9.

CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” 16 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR.

A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” No obstante todo lo anterior, la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contenida en el Decreto 3770 de 2009 fue conocida por el Consejo de Estado, que en sentencia del 8 de julio de 201717 indicó que “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” En consecuencia, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Esta providencia fue objeto de solicitud de aclaración y adición, lo que fue resuelto de manera negativa en auto del 8 de septiembre de 2017, sin embargo, la alta Corporación dispuso “reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se 17 Sección Segunda.

Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad18.” De igual forma, señaló que “Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome19.

Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata20.” Finalmente, concluye que “la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” Ahora bien, en sentencia proferida por la Sala Plena de este Tribunal Administrativo del 20 de octubre de 202221, se unificó el criterio de la Corporación “en el sentido de establecer que el periodo a reconocer el subsidio familiar descrito en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hayan contraído matrimonio entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, es el correspondiente a la fecha en que contrajo matrimonio o declaró la unión marital de hecho y la fecha de retiro del servicio.” 18 Consejo de Estado.

Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23- 33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 20 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).

M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 21 50 001 33 33 008 2020 00009 01, en la que se pueden observar los argumentos por los cuales se llegó a esta conclusión de manera amplia. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional De igual forma, en lo referente a la prescripción unificó su criterio “en el sentido de establecer el 27 de septiembre de 2017 como la fecha a partir de la cual se debe efectuar el cómputo de la prescripción en aquellos casos que sea procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 proferida el 8 de junio de 2017.” Lo anterior por cuanto resultaba necesario establecer un precedente judicial horizontal sobre el periodo y la forma de realizar el computo de la prescripción en casos de reconocimiento del subsidio familiar al personal de las Fuerzas Militares que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y que, por ende, son beneficiarios del artículo 4 del Decreto 1794 de 2000.

Todo ello, de cara al contenido normativo del Decreto 1161 de 2014, dadas algunas diferencias observadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado22 e incluso de este Tribunal23. Para lo cual se efectuaron las siguientes consideraciones después de analizar la jurisprudencia citada y la normativa que rige el subsidio familiar: “Debido a esta sentencia24, surgió un tercer grupo de Soldados Profesionales e Infantes de Marina, esto es, aquellos que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, los cuales de no haber ocurrido la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tendrían derecho al subsidio familiar en él contenido, pero que por estar derogada esa norma no solicitaron su reconocimiento y solo les fue reconocido con el Decreto 1161 de 2014.

Frente a este grupo poblacional para la Sala Plena no existe duda alguna que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que les sea exigible el requisito contenido en su inciso segundo, al menos para el mentado período que subsistió la derogaría, consistente en reportar el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, dado que la norma estaba derogada, no siéndoles exigible el cumplimiento de ese deber durante dicha época.

Así mismo, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2009), no tenían ninguna justificación legal que los eximiera de cumplir con la 22 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de marzo de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022- 01215-00 Sentencia del 3 de marzo de 2022. Rad: 11001-03-15-000-2022-00994-00. Sección primera. Sentencia del 17 de febrero de 2022. Rad: 110010315000202200133-00; Sentencia del 1 de julio de 2022, rad: 110010315000 2021 10438 01, en la que refiere a la sentencia de tutela del 8 de abril de 2021 en la que el soldado profesional contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009, pero también omitió informar el suceso a la autoridad.

Allí la sección primera indicó que “la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación.” Sección primera.

Sentencia del 1 de julio de 2022. Rad: 110010315000 2021 10438 01 Sección Quinta. Sentencia del 16 de junio de 2022 Rad: 1001-03-15-000-2022-01201-01. Sentencia del 7 de abril de 2022. Rad: 11001-03-15-000-2021-07051-01 23 Rad: 50001-33-33-001-2019-00110-01 Rad: 50001-33-33-001-2018-00494-01. 24 Sentencia del 8 de julio de 2017. Sección Segunda.

Finalmente, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 1 de julio de 2014, no son beneficiarios del contenido normativo del Decreto 1794 de 2000, por cuanto a partir de esa fecha el reconocimiento del subsidio familiar quedó regulado en el Decreto 1161 de 2014, el cual no ha sido excluido del ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala Plena que al haberse revivido los efectos contenidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aquel personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hubieran declarado su unión marital de hecho o contraído matrimonio en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (derogatoria D. 1794/200- Entrada en vigencia D.1161/2014), tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar contenido en el artículo 11 ibidem, desde la fecha en que se declaró la unión marital de hecho o se contrajo matrimonio hasta la fecha de retiro de la institución castrense.

Se afirma que se hace hasta el retiro de la institución, por cuanto como se ha dejado ver en párrafos anteriores el Decreto 1161 de 2014, excluyó de su aplicación al personal que perciba el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como es el caso de quienes por virtud de la nulidad del último de los mencionados recobraron su derecho, siendo diferente el caso de quienes causaron su derecho a partir del 1 de julio de 2014, a quienes sí le son aplicables estas disposiciones.

Aceptar que el reconocimiento del subsidio familiar para este personal tiene un límite temporal diferente al retiro del servicio, como podría ser la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, sería desconocer su derecho bajo una norma que se encuentra vigente y el contenido normativo del mismo Decreto 1161 de 2014 que claramente los excluye de su regulación, como se demostró anteriormente.

Por esta razón, esta Sala se aparta del obiter dicta que sobre este punto se expuso por los jueces de tutela al inicio de este acápite, toda vez que tales providencias no contienen un análisis expreso de la disposición que señala expresamente quiénes no son beneficiarios del derecho.” En cuanto a la prescripción se indicó lo siguiente: “En ese orden, para la Sala Plena no es posible dar aplicación a la sentencia del 15 de julio de 2021 proferida por aquella Sala Quinta mencionada, como quiera que a esa fecha la decisión de nulidad del Decreto 3770 de 2009, no se encontraba debidamente ejecutoriada, lo que vino a ocurrir el 26 de septiembre de 2017, al cobrar firmeza el auto del 8 de septiembre de 2017 que negó la aclaración y complementación de la providencia del 8 de junio de 2017, siendo en ese momento en el que la situación jurídica en torno a la nulidad y los efectos de la misma frente al Decreto 3770 de 2009 quedaron definidos jurídicamente.

Además, recuérdese que el artículo 303 del CGP explica claramente que es la sentencia “debidamente ejecutoria”, la que “tiene fuerza de cosa juzgada”, por ende, este fenómeno procesal en este caso solo ocurrió el 26 de septiembre de 2017, fecha en que quedó debidamente ejecutoriada la sentencia del 8 de junio de 2017. De manera que, a partir del 27 de septiembre de 2017, fue que todos aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina que consideran ser beneficiarios del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000, tuvieron certeza de la nulidad y los efectos de la norma que les impedía reclamar su derecho.” Con los anteriores planteados, se procede a resolver el problema jurídico planteado. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional IV.

Caso concreto: En el sub lite, tenemos probado que el demandante viene prestando sus servicios al Ejército Nacional desde el 30 de diciembre de 2006 en el grado de soldado profesional, sin que se acredite su retiro de la institución castrense25. De igual forma, según se observa en el registro civil de matrimonio de la página 30, el demandante se casó con la señora GLORIA INÉS VILLALBA MACEA26 el día 20 de diciembre de 2012.

Además, acreditó el nacimiento de sus hijos J.B.V. el 24 de mayo de 2006 y J.J.B.V. el 27 de junio de 2015 (Pág. 36-37 Act. 2). También se observa desprendible de nómina de agosto y octubre del año 2019 (Pág. 28. Act. 2), en el que se registra que el demandante devengó para esa fecha subsidio familiar en un 25% del sueldo básico. Ello en virtud del Decreto 1161 de 2014 que creó el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2014.

Así las cosas, como quiera que la sentencia del 8 de julio de 201727 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 derogatorio del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000 contentivo del derecho a devengar subsidio familiar, con efectos ex tunc, ello quiere decir que, “las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos”28. En ese orden, como se dijo en el marco teórico, tienen derecho al subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, aquellos soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente entre el 14 de septiembre de 2000 (vigencia D. 1794/2000) y el 1 de julio de 2014 (vigencia D.1161/2014).

De esta manera, en atención a que el demandante contrajo matrimonio el 20 de diciembre de 2012, es decir, después de la derogatoria ocurrida el 30 de septiembre de 2009, es claro que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en la forma establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde esa fecha y hasta su retiro de la institución castrense, como quiera que según quedó explicado en el marco jurídico de esta providencia, al ser beneficiario de aquel régimen, ello lo excluye de las previsiones del Decreto 1161 de 2014.

Además, vale la pena resaltar que la omisión en el cumplimiento del deber descrito en el inciso tercero del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, informar al 25 Ver página 27; actuación No. 2 SAMAI. 26 Así aparece en el documento en mención, por ende, no se cambia la ortografía del nombre y los apellidos. 27 Sección Segunda.

CP: César Palomino Cortés. Rad: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” 28 Auto del 8 de septiembre de 2017 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional Comando de Fuerza sobre el cambio de estado civil producido por el matrimonio celebrado el 20 de diciembre de 2012 encuentra plena justificación en que para esa fecha el Decreto 1794 de 2000 estaba derogado, porque aún no se había producido la ejecutoria (26 de septiembre de 2017) de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 que lo derogó. Así las cosas, lo procedente es acceder al derecho previsto en la citada norma, como lo hizo la primera instancia. No obstante, hay lugar a la modificación de la sentencia, como quiera que conforme se explicó a lo largo de la providencia, el demandante tiene derecho al subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha de su matrimonio y no desde el reconocimiento que hizo la entidad, en consecuencia, el reconocimiento deberá hacerse desde el 20 de diciembre de 2012 (fecha del matrimonio) y hasta la fecha de su retiro conforme ya se explicó. De igual forma, al momento del pago la entidad deberá tener en cuenta que aparentemente, se han efectuado pagos por ese concepto en los porcentajes que establece el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

En cuanto a la prescripción, se tiene que la primera instancia indicó que la misma no estaba acreditada, por cuanto la petición se hizo el 13 de agosto de 2019 y la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue proferida el 8 de junio de 2017. Además, la demanda fue presentada el 17 de febrero de 2020, por ende, no había prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual no se entiende el reproche efectuado por la parte actora en su recurso de apelación. No obstante, tal decisión será confirmada, como quiera que según lo dicho por este Tribunal en sentencia de unificación de criterios del 20 de octubre de 2022, la fecha a partir de la cual se debe efectuar el cómputo de la prescripción en aquellos casos que sea procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009 proferida el 8 de junio de 2017, es la del día siguiente a su ejecutoria que lo fue el 26 de septiembre de 2019.

Así pues, como quiera entre el 27 de septiembre de 2017 y el 13 de agosto de 2019 (fecha en que se hizo la reclamación por el demandante, Pág. 15. Act. 2) no transcurrieron más de 4 años, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (vigente para la reclamación del derecho al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000), en el caso concreto, no operó el fenómeno de la prescripción. De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional Al respecto, el Consejo de Estado29, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante prosperó, no obstante, ello no sucedió por causa atribuible a la demandada sino a los criterios unificados por este Tribunal en la sentencia del 20 de octubre de 202230, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Confirmar parcialmente el fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, el cual quedará así: “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional reconocer y pagar al soldado profesional en servicio activo José Elkin Blanqueth Pérez, el subsidio familiar conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 20 de diciembre de 2012 (fecha del matrimonio), de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula descrita en la parte motiva, debe aplicarse mes por mes, para cada mensualidad, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las sumas, incluyendo los reajustes reconocidos periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas. 29 CONSEJO DE ESTADO.

Sección segunda. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 30 50 001 33 33 008 2020 00009 01, en la que se pueden observar los argumentos por los cuales se llegó a esta conclusión de manera amplia. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 009 2020 00098 01 Dte: Elkin José Banqueth Pérez Ddo: Nación - Min Defensa – Ejército Nacional La entidad descontará el valor de las sumas que ya fueron canceladas por este concepto.

La entidad hará los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados, debidamente indexados al valor, para lo cual se seguirá el procedimiento previsto para la condena que se impone en esta sentencia.”

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 27 de julio de 2023, según Acta No. 040, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA31 JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada 31 En calidad de encargada del Despacho 002 mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, dictado por el Consejo de Estado ante la licencia no remunerada otorgada a su titular, magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.