50001-33-33-004-2022-00071-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada ponente (E): NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA1 Villavicencio, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitres (2023).

SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN CARLOS PEÑA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DEL META RADICACIÓN: 50001-33-33-004-2022-00071-01 SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación3 formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el quince (15) de diciembre de 2022, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1 "Magistrada Encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando, mediante oficio CE- Presidencia-OFI-INT-2023-1651 del 6 de mayo de 2023 del Consejo de Estado" 2“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Archivo 33_500013333004202200071001AGREGARMEMORIA20230111150956_TCDescargaTotalItem133222 676436920541, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 31 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA I.

ANTECEDENTES El ciudadano JUAN CARLOS PEÑA MARTÍNEZ mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho4 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A5, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DEL META, con el fin de que estimen las siguientes: 1.

Pretensiones Solicitó la apoderada del demandante que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo de la administración frente a la petición presentada el veinticinco (25) de marzo de 2021, por medio de la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.

Como restablecimiento del derecho, requiere que se ordene al Departamento del Meta a reconocer y pagar al señor JUAN CARLOS PEÑA MARTÍNEZ, un día de salario por cada día de retardo, desde los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías, hasta cuando se haga efectivo el pago de las mismas. Igualmente, que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, un día de salario por cada día de retardo, desde los 45 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías, hasta cuando se haga efectivo el pago de las mismas.

Finalmente, insta que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A, y que se condene a la demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 ibídem. 2. Hechos Indica la apoderada de la demandante que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asimismo se le 4 Archivo 01DEMANDA_bf1c8c0395cf4f2aa7a5db3671d11545_TCDescargaTotalItem133222677474061011, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 1 5 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

(…) 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA asignó como competencia al FOMAG el pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. De igual forma, manifiesta que por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el departamento del Meta, le solicitó el día 15 de octubre de 2020 al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho.

Expone que, mediante la Resolución 2186 del 15 de octubre de 2020 expedida por la Secretaría de Educación, le fue reconocida la cesantía solicitada, asimismo, que esa cesantía no fue cancelada a tiempo, pues los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 09 de enero de 2021.

Argumenta que, solicitó la cesantía el 15 de octubre de 2020, por lo que la entidad tenía hasta el 06 de noviembre de 2020 plazo para expedir el acto, ahora bien, fue notificado el 28 de octubre de 2020 y contados desde la ejecutoria el término máximo de 45 días hábiles, tenía para realizar el pago el día 06 de enero de 2021, sin embargo, el pago se realizó el 24 de marzo de 2021.

Añade que radicó petición de reconocimiento de sanción mora ante la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con copia ante el departamento del Meta, y que transcurridos más de tres meses de presentadas las solicitudes se configura el silencio administrativo negativo. 3. Fundamentos de derecho Se señalaron como fundamentos normativos, los siguientes: - Leyes: 91 de 1989: artículos 5 y 15; - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2; - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. - Ley 1955 de 2019: articulo 57 - Decreto 1272 de 2018 Sostiene que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el empleador, pero que son del empleado para cuando este quede cesante en su actividad. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Indica que el legislador estableció unos términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Sin embargo, dichos tiempos fueron burlados por la entidad demandada, pues se canceló la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición de las mismas desconociendo de esta forma la protección de los derechos del trabajador, y, por tanto, siendo el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía, teniendo en cuenta el incumplimiento o retardo en el pago de las mismas.

Considera que hay claridad en el derecho que le asiste al accionante, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones, que en el presente asunto las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar. Finalmente, cita la sentencia del 08 de abril de 2008, C.P Gerardo Arena Monsalve, radicado N° 73003-23-31-000-2004-01302-02(1872-07); sentencia del 28 de enero de 2010, C.P Gerardo Arena Monsalve, radicado N° 2266-08; sentencia del 30 de julio de 2009, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado N° 73012-33-10-00-2001-00006-01, sentencia de la Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo el Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 dentro del expediente radicado No. 2777-2007 M.P Jesús María Lemos Bustamante y la sentencia de del 02 de octubre de 2008, C.P Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado N° 1998-760. 4.

Contestación de la demanda departamento del Meta6 Manifestó el apoderado de la parte demandada que se opone a todas las pretensiones, toda vez que el pago de la prestación social de cesantías se encuentra en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, asimismo, que el departamento del Meta solo ejecuta obligaciones de medio y de gestión. Expuso como excepciones la falta de legitimación material en la causa por pasiva, debido a que la obligación de pago no radica en las Secretarías de Educación, sino que es una atribución legal de FOMAG; el cumplimiento de las cargas impuestas a la entidad territorial departamental, toda vez que, la entidad territorial cumplió con el reconocimiento y liquidación de la prestación; la inexistencia de la obligación, teniendo en cuenta que las disposiciones alegadas 6 Archivo 09_500013333004202200071001AGREGARMEMORIA20220718081454_TCDescargaTotalItem133222 677310872611, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 7 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA por la parte accionante no son aplicables a los docentes y la solicitud oficiosa de excepciones, respecto de las cuales se encuentren probadas durante el proceso.

Ahora bien, a través de auto del veintiséis (26) de septiembre de 20227, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio tuvo por no contestada la demanda por parte de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG. II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia adoptada el quince (15) de diciembre de 20228, decidió acceder a las pretensiones de la demanda, considerando que el término de setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas de la demandante, que corresponde a quince (15) días para expedir la resolución, diez (10) días de ejecutoria del acto y cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, venció el 06 de enero de 2019, y en consecuencia, se debe reconocer y pagar la sanción moratoria enunciada, desde el 07 de enero hasta el 08 de enero de 2021, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago de sus cesantías, lo cual equivale a dos (2) días de salario, la cual se liquidó con base en la asignación básica devengada al momento que inició su causación. De igual forma, el a quo se manifestó respecto de la entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria, afirmando que la entidad territorial no incurrió en retraso de su gestión, por lo que la mora del pago obedece a cuestiones propias de desidia de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, concluyendo que esta entidad es la que debe responder por la sanción moratoria.

III. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la demandada interpuso en forma oportuna recurso de apelación9, expresando que se tiene que la fecha de pago oportuno era el día 04 de enero de 2019 y según certificaciones de pago, se realizó el día 18 de febrero de 2019, lo que no corresponde al término tomado por el a quo, esto es del 4 de enero al 24 de febrero de 2019, solicitadas 7 Archivo 12_500013333004202200071001AUTOORDENA20220926162607_TCDescargaTotalItem133222677172 080425, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 11 8 Archivo 31_500013333004202200071001SENTENCIA20221215091005_TCDescargaTotalItem13322267660149 1806, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 29 9 Archivo 33_500013333004202200071001AGREGARMEMORIA20230111150956_TCDescargaTotalItem133222 676436920541, radicado 50001-33-33-004-2022-00071-00, índice 31 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA por la parte demandante.

Por lo anterior, en el presente asunto la entidad accionada está llamada a responder tan solo por sanción efectuada del día 04 de enero al 18 de febrero de 2019, según certificación adjunta. Por otra parte, indica que a indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación, en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Sin embargo, en cuanto refiere a la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías, dicha indexación no es procedente, pues su propósito no es mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios. De igual manera, manifiesta que en el presente caso no procede la condena en costas, teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas.

Lo que no ocurre en el presente proceso. En este sentido, solicita el apoderado de la entidad demandada revocar la sentencia del 15 de diciembre de 2022 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, y en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE PROCESAL. Mediante proveído del catorce (14) de marzo de 202310, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandada.

Así mismo, se advirtió a las partes que hasta la ejecutoria de dicho auto podían pronunciarse sobre los argumentos del recurso. Oportunidad dentro de la cual la parte demandante11 se opuso a la pretensión de la entidad accionada, argumentando que el análisis realizado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto el pago debía realizarse a más tardar el 05 de enero de 2021, por lo que la mora inicio el 06 de enero de 2021, hasta la fecha de pago el cual fue contabilizado por la entidad el 08 de enero de 2021. 10 Archivo 4_Principal_3_Auto admite recurso apelación_2_AUTOADMITERECURSOAPELACION_ADMITE_, radicado 50001-33-33-004-2022- 00071-01, índice 3 11 Archivo 6_Principal_7_Agregar memorial_4_AGREGARMEMORIAL_ALEGATOSDEMANDANTE50_, radicado 50001-33-33-004- 2022-00071-01, índice 7 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Arguye también la apoderada del accionante que la postura que se debe tener en cuenta al momento de calcular el reconocimiento de la sanción moratoria, es la firmeza del acto administrativo derivado de la renuncia de los términos de ejecutoria.

La parte demandada ni el Ministerio Público se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.

Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo, implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa, realizada por el demandante el veinticinco (25) de marzo de 2021.

Se recuerda que el artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 3.

Problema Jurídico. Se contrae a determinar si se debe declarar la nulidad del acto ficto o presunto respecto de la petición presentada el veinticinco (25) de marzo de 2021, por medio de la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y, en consecuencia, si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cesantías parciales del señor JUAN CARLOS PEÑA MARTÍNEZ como lo indicó el a quo, o si por el contrario, el acto administrativo esta ajustado a la legalidad, como lo señala la parte accionada.

Como problemas jurídicos subsidiarios se deberá determinar: En caso de salir abante el problema jurídico principal, si tiene derecho la parte accionante a que el valor reconocido por sanción moratoria deba ser indexado. Así mismo, si procede la condena en costas en primera y segunda instancia. Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4.

Marco Jurídico 4.1. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado12 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará 12 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías.

Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador. Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al determinar: “Artículo 1.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.

En caso de incumplimiento de los plazos señalados, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo al ordenar en el parágrafo del artículo 2° lo siguiente: “Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2 de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.

Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). En este punto, se precisa que tanto la Ley 244 de 1995, como la Ley 1071 de 2005 establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.

Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que sí podía regularse este aspecto por las Leyes 244 de 1995 y 1071, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación13, concluyó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 le son aplicables a los docentes en los siguientes términos: “81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…)” Valga mencionarse que si bien los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA por la Ley 1071 de 2005, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 199514, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria también para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones una unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva, toda vez que de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir éste en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento, y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago –parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: “95.

Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La LEY 1071 DE 2006, que modifica la anterior disposición, en el mismo tenor consagra: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618.” En la misma providencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales, definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del anterior recuento normativo, se puede concluir que i) la Ley 91 de 1989 determinó que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidarían anualmente a 31 de diciembre de cada año y se pagarían los intereses generados por ellas, sin embargo, no dispuso nada respecto a su pago; ii) la Ley 344 de 1996 indicó que el 31 de diciembre de cada año se liquidarían definitivamente las cesantías de los trabajadores de los órganos y entidades del Estado, por la correspondiente anualidad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; iii) el Decreto 1582 de 1998 consagró la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; iv) en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurridos los cuales empezará a generarse la sanción por la demora 19 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA en su cancelación; v) la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas; y vi) actualmente las reglas para contabilizar los plazos en los cuales debe resolverse y pagarse el auxilio de cesantías, y las hipótesis que pueden darse en este trámite, respecto del personal docente, se encuentran contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018.

Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Precisado lo anterior, se verificará la fecha en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó el pago de las cesantías parciales de la demandante, y en consecuencia el número de días a pagar a favor del accionante por la indemnización por mora generada por el pago tardío de las cesantías del mismo.

Se acreditó en el sub examine que la demandante, en su condición de docente, presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el quince (15) de octubre de 2020, como se observa en las consideraciones de la Resolución No. 2186 del 202020 que corresponde al acto administrativo en virtud del cual la Secretaría de Educación del departamento del Meta, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de las cesantías definitivas, señalando que el valor reconocido correspondía a la suma de $24.366.374.

Entonces, se tiene como fecha de presentación de la petición el -15 de octubre de 2020-, el cómputo de los quince (15) días que otorga la norma para resolver la solicitud, expiró el 06 de noviembre de 2020, más los diez (10) días de ejecutoria, se tiene que el 23 de noviembre del mismo año hubiera adquirido firmeza, sin embargo, se evidencia que el acto administrativo fue notificado el 28 de octubre de 2020, misma fecha en la que la parte demandante renunció a términos, por lo que a partir del día siguiente, se empezarían a contabilizar los cuarenta y cinco 20 Pagina 26, Archivo: 01DEMANDA_bf1c8c0395cf4f2aa7a5db3671d11545_TCDescargaTotalItem133222677474061011.pdf 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (45) días para efectuar el pago, los cuales culminarían el 06 de enero de 2021, según emerge de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Ahora, en cuanto a la fecha del pago, se observa que de conformidad con la certificación de pago de cesantía21, se evidencia que el pago ordenado mediante la Resolución No. 2186 del quince (15) de octubre de 2020, se produjo el nueve (09) de enero de 2021 – fecha que no fue objeto de apelación por la parte accionante y reiterada en el escrito de apelación de la accionada -.

En ese orden de ideas, resulta acertado hacer el análisis de las fechas en las que se realizaron las actuaciones relevantes dentro del sub lite, de la siguiente manera: Radicación de la petición: 15 de octubre de 2020. Plazo para ordenar el pago (15 días hábiles): 06 de noviembre de 2020. Término de ejecutoria (10 días hábiles): 28 de octubre de 2020, renuncia términos el día de notificación. Plazo para pagar (45 días hábiles): 06 de enero de 2021.

Fecha en que se hizo efectivo del pago: 09 de enero de 2021. Del anterior recuento cronológico, se establece que existió mora en el pago de la prestación, pues el pago se realizó luego del seis (06) de enero de 2021, más exactamente el nueve (09) de enero de 2021, pues, se tiene que el pago se entiende realizado a partir del momento en que fue puesto a disposición de la accionante.

En este orden de ideas, se concluye que existió mora en el pago de las cesantías y, por lo tanto, hay lugar a condenar a la Nación- Ministerio de educación- FOMAG, al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que de acuerdo a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, se tiene que: “95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para 21 Pagina 4, archivo 33_500013333004202200071001AGREGARMEMORIA20230111150956_TCDescargaTotalItem133222 676436920541 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200622), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201123) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5124], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Lo anterior, en pocas palabras establece que para las solicitudes presentadas posteriormente a la entrada en vigencia del nuevo régimen contencioso administrativo, desde el momento en que se presenta la solicitud de pago de cesantías, hasta el momento en que se hace efectivo el pago de las mismas, no pueden transcurrir más de 70 días hábiles, plazo que venció al haberse emitido la resolución de reconocimiento con anterioridad y al existir una renuncia de términos por parte del accionante.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemente, en sentencia de unificación, la Sala Plena del Tribunal25 definió la fecha que debe tenerse en 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 23 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 24 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 25 Sentencia de unificación, Sala Plena del Tribunal Administrativo, radicado 50001333300320190002101, M.P. Claudia Patricia Alonso, 14 de julio de 2022. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cuenta como pago de la prestación cuanto existe controversia entre el momento en que fueron puestos a disposición del beneficiario el valor de la prestación y aquella en la que los retiró, dadas las divergencias que se presentaban en las diversas salas, señalando lo siguiente: “Así las cosas, para la Sala Plena, es la tesis expuesta en la sentencia del 24 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, a su vez aplicada el 12 de mayo de 2022, proferida por la Sala de Decisión No. 5, la que ha de acogerse en adelante, por las siguientes razones: (i) En primer lugar, porque, aunque solo se advirtieron dos sentencias del año 2017, con la decisión del presente año (2022) se evidencia como una posición que está adoptando alcances de argumento de autoridad consolidado y suficientemente desarrollado por parte del superior funcional.

(ii) En segundo lugar, porque la regla en comento no va en contravía de la Sentencia de Unificación del año 201824, pues aunque en esta no hubo desarrollo de la vicisitud objeto de pronunciamiento por este tribunal, en el caso concreto de aquella se alcanzó a aplicar el criterio, toda vez que se tuvo como prueba el “Certificado expedido por la Fiduprevisora el 12 de septiembre de 2015, de acuerdo con el cual, el pago de las cesantías definitivas ordenado mediante la Resolución 0376 de 3 de febrero de 2014, estuvo a disposición del demandante desde el 8 de agosto de 2014, por valor de $40.183.255 por intermedio del Banco BBVA Colombia25.” Y después de analizar los plazos que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías concluyó que “se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes y 9 días.” De ello, claramente se evidencia que, en el caso concreto de la Unificación para el Consejo de Estado, no ha de tenerse en cuenta la fecha en que efectivamente se reciben los dineros correspondientes al pago de las cesantías, por el contrario, lo importante es establecer con claridad la disposición de los recursos para que el interesado pueda reclamarlos en la entidad bancaria.

(iii) En tercer punto, derivado de las dos anteriores, porque se trata de la opción que permite garantizar en mayor grado el derecho a la igualdad de los justiciables, no solo aquellos que corresponden a este tribunal, sino a todo el país, porque al ser la regla de mayor aplicación en el máximo órgano de nuestra jurisdicción y de consolidación más reciente, con una justificación más desarrollada, ha de esperarse que la tendencia de su aplicación en la mayoría de despachos judiciales del país se incremente. 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento.” En ese sentido, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unificó el criterio, señalando que el extremo final de la sanción moratoria debe ser la fecha en la que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, lo que en este caso, según lo señalado por la entidad demandada y no recurrido por la parte demandante, ocurrió el 9 de enero de 2021.

Por otra parte, en la apelación presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, afirmó que no procede en el caso sub lite la indexación reconocida de la sanción moratoria reclamada por el actor, por lo que, traeremos de nuevo a este fallo lo que resolvió el a quo en el fallo del 30 de junio de 2020 aquí demandado, en el que se indicó: “No se dispondrá la indexación sobre los valores que resultan a favor de la parte demandante, en aplicación de la regla contenida en el punto 3.5.4 de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso de radicación número 73001- 23-33-000-2014-00580-01(4961-15), según la cual en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa (…)” Conforme lo anterior, no se halla razón de la apelación, puesto que el argumento objeto de contradicción hace referencia a negar la indexación de los valores a pagar por sanción moratoria, cuando la misma fue negada por el a quo.

Por que se traduce es a una desatención del recurrente en solicitar algo que ya fue advertido previamente. En gracia de discusión, es de advertir que, en Sentencia de Unificación, el Consejo de Estado26 refirió lo siguiente: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), para el proceso de radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE- SUJ2-012-18 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Sobre dicha excepción, tenemos que el artículo 187 del C.P.A.C.A. establece que: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor” Así las cosas, no sería procedente la indexación de la sanción moratoria como tal sino el ajuste de la suma que resulta de la sanción al IPC a la fecha de ejecutoria de la sentencia y que, a partir de allí, se causarían intereses de mora hasta el día del pago, en los términos de ley.

Por consiguiente, tampoco le asiste razón al apelante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que la indexación de la sanción moratoria no procede. Pues la misma no fue reconocida en el fallo de primera instancia. Por lo anteriormente expuesto, esta corporación procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el quince (15) de diciembre de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.

Prescripción Ahora, frente a la figura de la prescripción, se advierte que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201627, estableció que la norma aplicable es la prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al indicar que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión a la sanción moratoria, y en consecuencia, lo procedente en estos casos era emplear el citado artículo 15128 concordante con el artículo 6 del mismo estatuto.

Sin embargo, la postura de esta Sala de Decisión, consistía en otorgarle una aplicación integral al Código de Procedimiento Laboral en este aspecto, con fundamento en que al acudir al artículo 151 de ese estatuto, debía hacerse la 27 De fecha 25 de agosto de 2016 con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14). 28 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social “Articulo 151.

Prescripción. las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA integración normativa con lo preceptuado en el artículo 6 del C.P.L, pues aunque la primera norma indicaba que el reclamo de la prestación ante el trabajador interrumpía la prescripción, el referido artículo 6 precisaba los alcances de la reclamación administrativa; con fundamento además en que la Corte Constitucional29 al revisar la constitucionalidad del artículo 6 del C.S.T.S.S., precisó que el término de prescripción de la respectiva acción se extendía por el término que tomara la administración en responder, por lo que en los casos que se demandaba un acto ficto o presunto, no operaba el fenómeno de la prescripción. No obstante, esta corporación mediante sentencia de Sala Plena del 11 de julio de 201930 se apartó de la aplicación de lo previsto en el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adoptando a partir de este momento la postura de que «el silencio administrativo no tiene la virtualidad de suspender de manera indefinida el fenómeno de prescripción de derechos laborales»; del citado pronunciamiento se extrae lo siguiente: “Con esta visión la Sala plena del Tribunal Administrativo del Meta acoge la postura simple y llana de aplicar el término prescriptivo contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, señalada en la Sentencia del 25 de agosto de 201631, en virtud de la cual la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado unificó algunos criterios en torno a sanción moratoria, entre ellos el de la prescripción, ante la falta de regulación de ese fenómeno extintivo respecto de tal penalidad en las normas antecedentes a su consagración en el sistema jurídico del país, desligándolo ese Tribunal del artículo 6º Ibídem, que en pasadas interpretaciones concurrió, cuando se trataba del estudio del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria en casos de actos fictos negativos, según las cuales no operaba el fenómeno extintivo de las sumas a recaudar, al plantearse que, ante tal situación de hecho, del silencio en la respuesta, se daba al reclamante la posibilidad de esperar indefinidamente o de demandar, desconociéndose la particularidad que tiene el contencioso administrativo laboral de distinguir entre los fenómenos jurídicos de la caducidad del medio de control y de la prescripción del derecho; en este caso, a reclamar la penalidad; situación que no se vislumbra en los juicios laborales ordinarios, en que el concepto de prescripción atañe indistintamente a la acción y al derecho mismo”.

Lo anterior, guarda relación con el actual derrotero del Consejo de Estado32, pues recientemente ha indicado que aunque no se consagre expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en las 29 Sentencia C-792 de 2006 30 Rad. 50001-33-33-004-2015-00029-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Decio Palacios Hernández Vs Fomag, Ponencia del Magistrado Héctor Enrique Rey Moreno. 31 C.E. Sala Plena Sección Segunda Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ2-004-16, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 32 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 68001233300020160040601 (1728-2018). 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016, esto no indica que sea imprescriptible, en armonía con las características del derecho sancionatorio; debiendo aplicarse por analogía el artículo 151 del C.P.L, conforme explicó esa misma Corporación en la sentencia de unificación CESUJ004 del 25 de agosto de 2016.

De esta manera, debe tenerse en cuenta el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.».

De acuerdo con la anterior previsión normativa, partiendo desde el momento en que se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a la demandante, que corresponde al seis (06) de enero de 2021, se encuentra que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se realizó el veinticinco (25) de marzo de 202133, y con ello se interrumpió la prescripción. Sin embargo, teniendo en cuenta que ese requerimiento interrumpía la prescripción «sólo por un lapso igual», a partir de la petición se reiniciaba al cálculo de tres (3) años para hacerla efectiva – hasta el 26 de marzo de 2024 - y, al haberse radicado la demanda el 23 de marzo de 2022 como da cuenta el acta de reparto34, se colige que, entre la fecha de la reclamación y la presentación de la demanda tampoco transcurrieron tres años, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, norma aplicable al presente asunto conforme lo ha determinado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la misma no operó ni total ni parcialmente en el presente asunto. 7.

Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: 33 Pagina 35, Archivo: 01DEMANDA_bf1c8c0395cf4f2aa7a5db3671d11545_TCDescargaTotalItem133222677474061011.pdf 34 Archivo 02ActaReparto_1144a58d225c406daf73d83a115ef599_TCDescargaTotalItem133222677520507117 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Sobre la condena en costas de primera instancia, señala el artículo 365 del C.G.P. que en la medida en la que hayan sido probadas, se condenará en costas a la parte vencida, sin importan elementos subjetivos de mala fe o dilatación procesal. Así las cosas, se evidencia que la parte accionante desplegó por medio de su apoderado judicial, los mecanismos legales para la defensa de sus derechos, como es la presentación de la demanda; por lo cual, se confirmará la condena en costas de primera instancia. Sobre la condena en costas de segunda instancia, es de advertir que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación por la parte accionada.

Así mismo, que en el transcurso de la segunda instancia la parte accionante se pronunció sobre los argumentos de la apelación; por lo que, en esa instancia se condenará en costas al encontrarse causadas, y las que deberán ser liquidadas por el a quo, conforme al artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 21 de julio de dos mil veintitrés (2023) según consta en el Acta No. 048 de la misma fecha y se 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-004-2022-00071-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada (E) 35 Magistrado 35 La presente providencia se firma por la Magistrada NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA como integrante de la Sala Oral 2 y en calidad de encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.