Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, julio trece (13) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-003-2019-00281-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2022, proferida por escrito, por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA contra el DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE.

I.

ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Informa que viene trabajando al servicio del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, como Docente, desde el 5 de noviembre de 1992. 2.- Dice que al momento en que fue incorporada a la Entidad territorial, de conformidad con lo establecido en la Ley y lo determinado por el CONSEJO DE ESTADO, no solo debe realizarse un trato como empleado territorial, sino que debe recibir las mismas asignaciones salariales que reciben los demás empleados públicos de régimen general. 3.- Expresó que, al comparar las prestaciones sociales que percibe, con el resto de empleados públicos de orden territorial y nacional, observó que no se reconoció la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, a la que tiene derecho, Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 2 siendo su régimen salarial y prestacional igual al de los empleados públicos del orden nacional y al territorial. 4.- Termina diciendo que, realizó la respectiva reclamación administrativa a la Entidad demandada, con la finalidad de obtener el pago de los salarios y las prestaciones sociales a que tiene derecho; siendo negada la solicitud, por medio del acto administrativo demandado.

PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD del oficio CRCD 96 del 31 de mayo de 2018, proferido por el SECRETARIO DE EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, establecida en la Ley. 2.- Que se DECLARE que por ser docente al servicio del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, tiene derecho al reconocimiento y pago de la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, establecida en el artículo 1°, del Decreto 2418 de 2015, desde el momento en que comenzó a tener efectos legales y hasta el momento en que se realice el efectivo cumplimiento a esta decisión judicial. 3.- Que se inaplique el acuerdo suscrito el 11 de mayo de 2015, por la Central Unitaria de Trabajadores CUT y el GOBIERNO NACIONAL, en el capítulo IV, por inconstitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución. 4.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ORDENE el reconocimiento y pago de la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, establecida en los artículos 1 y siguientes del Decreto Nacional 2418 de 2015, a la demandante, DOCENTE del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, a partir del año 2016. 3.- Que se ORDENE la reliquidación de la PRIMA DE NAVIDAD, de la PRIMA DE SERVICIOS y de la PRIMA DE VACACIONES, de conformidad con lo ordenado en la Ley, una vez se condene al pago de la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS. 4.-Que los valores resultantes de las condenas impuestas, se determinen en sumas liquidas de moneda legal colombiana, y que se ajusten dichas sumas tomando como base el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, conforme lo dispuesto en el art. Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 3 188 del C.P.A.C.A., hasta la fecha de ejecutoria del fallo condenatorio, dando, igualmente, aplicación a la fórmula jurisprudencialmente establecida para ello por el CONSEJO DE ESTADO. 5.- Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.- Que se CONDENE en costas a la Entidad accionada.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 15 de junio de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podría emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral 6°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021).

Que una vez quedara en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.

La Apoderada de la Entidad accionada se pronunció en término sobre el recurso de apelación incoado por la parte actora, solicitando que no se tenga en cuenta los argumentos plasmados en el mismo, ya que no es procedente el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados al personal docente del orden territorial, pues aplica únicamente para el personal administrativo del sector educación. Transcribe una sentencia del CONSEJO DE ESTADO, que trató sobre el tema.

La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG, se pronunció frente al recuro de apelación incoado por la parte actora, no obstante, no se tendrá en cuenta su escrito, como quiera que el Juzgado de 1ª instancia en auto del 3 de noviembre de 2021, declaró probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de esa Entidad, dando por terminado el proceso frente a esta.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 4 El actor y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 27 de abril de 2022, profirió sentencia por escrito, en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

Hace un breve análisis normativo y jurisprudencia sobre la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS para el sector docente, concluyendo que los docentes no son beneficiarios de dicho factor, habida cuenta que expresamente en el acuerdo colectivo realizado en el año 2015, y en el Decreto 2418 de 2015, se excluyó de su ámbito de aplicación a los educadores; circunstancia que no desconoce el DERECHO A LA IGUALDAD ni el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, en tanto que los docentes cuentan con un régimen salarial y prestacional propio, que difiere con los regímenes contemplados para los diferentes empleados públicos, en particular con los territoriales.

Evidenció que el demandante se desempeña como DOCENTE e ingresó a prestar el servicio educativo en el año 1992, por consiguiente, no es titular del derecho a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, porque las normas jurídicas que consagraron tal beneficio, esto es, el Decreto Ley 1042 de 1978, y el Decreto 2418 de 2015, no lo incluyeron en su ámbito de aplicación. Que lo estipulado en el Decreto 2418 de 2015, no representa una vulneración al DERECHO A LA IGUALDAD ni al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD en materia laboral.

Pide condena en costas al demandante. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE Según la Apoderada del demandante, en la demanda nada se planteó respecto de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS establecida en el Decreto 1042 de 1978, y a pesar de ello, es el sustento legal principal para fundamentar la decisión, desvió la atención en circunstancias que no han sido mencionadas y sin revisar siquiera las últimas sentencias de exequibilidad de la CORTE CONSTITUCIONAL y de unificación del CONSEJO DE ESTADO, que una tras otra, despejan el litigio propuesto, para que se derive en una decisión positiva.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 5 Que, el Juez de 1ª instancia, se centró principalmente en 2 razones. La primera en que el Acuerdo suscrito entre el GOBIERNO NACIONAL y la CUT tenga la categoría de Ley, para que proceda a ser inaplicado. La segunda, que realizando un test de igualdad, replicó una sentencia de unificación que se refirió a la PRIMA DE SERVICIOS.

Sostiene que, lejos de la realidad se encuentra la expresión efectuada en la sentencia impugnada, sobre que el Acuerdo celebrado entre el Gobierno y la CUT., sea un simple acuerdo de voluntades y que no puede ser inaplicado. Trae a colación una sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL en la que se dijo que, los Convenios 151 y 154 de la OIT., hacen parte de la Legislación interna, a su vez, el Decreto 1160 de 2014, expedido en virtud de lo establecido en las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, que incorporan las actas de los Acuerdos a la Legislación colombiana, por lo que, si bien no lo hace constituyéndose en una Ley material propiamente dicha, si constituye una fuerza creadora de derechos que pueda aplicarse o inaplicarse por el Juez de conocimiento, pues se trata de prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho procesal.

Citó una sentencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que habló sobre la naturaleza de la convención colectiva de trabajo. Arguye que, el hecho de que se no se trate de una Ley material, tanto en su creación como en su promulgación, no por esa circunstancia el Acuerdo suscrito entre el Gobierno y la CUT., no pueda ser inaplicado. Que esta circunstancia, fue mal entendida por el fallador de instancia, pues de observarse el conjunto de las disposiciones legales relacionadas como vulneradas en la demanda, se observa que los docentes una vez pasaron a ser docentes de carácter departamental, las disposiciones que le cobijan en materia salarial, se asemejan a las de los empleados públicos de la RAMA EJECUTIVA del sector central y, por lo tanto, les resulta plenamente aplicable el Decreto 2418 de 2015.

Señala que, el Acuerdo suscrito entre la CUT., y el GOBIERNO NACIONAL, que le otorga nacimiento a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, si contiene la aplicación de los DOCENTES del sector público, una vez fueron incorporados a las plantas centrales de la Administración departamental y municipal de cada Entidad certificada en educación, como lo expresó literalmente las 4 últimas sentencias de exequibilidad de la CORTE CONSTITUCIONAL y de unificación del CONSEJO DE ESTADO.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 6 Afirma que los referidos Altos Tribunales ya zanjaron la discusión y determinaron la calidad de empleados públicos del sector central de la Administración, cuando han sido incorporados a las plantas de los cargos de las Entidades territoriales, como ocurrió con las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.

Indica que el avance jurisprudencial que se ha efectuado en la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, es de tal importancia, que de seguir, expresando que como el artículo 104, del Decreto 1042 de 1978, excluyó de su aplicación a los DOCENTES, quienes por tanto, no tienen derecho a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, es una interpretación que ya ha recogido la Ley y la jurisprudencia nacional, en sede de unificación. Comenta que su representado fue incorporado a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, lo que hoy lo convierte en un empleado público departamental; cita una sentencia de unificación de la Sección 4ª del CONSEJO DE ESTADO, del 8 de febrero de 2018.

Menciona que, si existen regímenes especiales, estos deben contener una regulación más favorable, de lo contrario, resulta compatible aplicar la norma general, si está provista de mejores condiciones, y eso no significa escindir la norma. Señala que la aplicación del Decreto 2418 de 2015, resulta extensiva al demandante, por tratarse de un servidor público, del orden territorial, además, en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución. Transcribe apartes de la sentencia C-486 de 2016, de la CORTE CONSTITUCIONAL, y sostiene que en esta se realizó un verdadero estudio que los DOCENTES en Colombia son empleados públicos con características especiales, pero no con un régimen especial, situación completamente diferente.

Asimismo, de la sentencia SU-098 de 2018, arguyendo que son razones suficientes para que los docentes sean considerados como trabajadores del orden territorial, por el desarrollo de sus funciones y dependencia de cada una de las Entidades donde presta los servicios. Con fundamento en lo regulado en el artículo 3º, de la Ley 60 de 1993 y el artículo 6.2, de la Ley 715 de 2001, el demandante es un empleado público Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 7 perteneciente a la planta de cargos del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE y, por tanto, acreedor de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, al pertenecer al sector central de la Administración al igual que otro empleado municipal de esa Entidad territorial.

Que una vez certificada la educación en Colombia, habiéndose departamentalizado o municipalizado, como ocurrió con la Ley 175 de 2001, se considera al docente como empleado público del nivel territorial, de la RAMA EJECUTIVA, determinándose la aplicación directa del artículo 1º, del Decreto 2418 de 2015. Se pregunta “¿entonces si el docente empleado público no es del nivel territorial, de donde es entonces?”, pregunta que no se realizó el A Quo, al momento de resolver este asunto, y la sentencia de unificación SUJ-01-S2 del CONSEJO DE ESTADO, ya expresó la calidad de empleado público de carácter territorial, quedando plenamente probado, y su régimen debe ser el mismo que se otorgue a los empleados del nivel central de la Administración departamental, distrital o municipal, circunstancia que se desvió en determinar que el artículo 104, del Decreto 1042 de 1978, no le es aplicable a los docentes, cuando esta circunstancia no solo está superada, y no es la que se planteó. Sostiene que el DOCENTE hoy es catalogado como al servicio del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, es su nominador y está incorporado a la planta de cargos, de la Alcaldía Municipal, al punto que puede ser trasladarlo o removido de su cargo, a uno de igual naturaleza dentro de la misma jurisdicción municipal, circunstancia que no acontecía hasta antes de la expedición de la Ley 715 de 2001.

Trae a colación apartes de la sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO, SU-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018, radicado No 2013-04683-01, indicando que en esta se determinó que los recursos con los que se cancelan los salarios a los docentes, provienen de recursos municipales, que son rentas exógenas de la NACIÓN, que son incorporados plenamente a los presupuestos municipales para efectos de establecer la calidad de los recursos con los que se cancela esa prestación. Dice que los postulados trazados en dicha sentencia de unificación, no solo modifica lo atinente a la PENSIÓN GRACIA, sino que de acuerdo con esa nueva interpretación, se tendría como docentes territoriales o municipalizados a aquellos docentes que se incorporaron para ocupar una plaza territorial.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 8 Arguye que, la Entidad accionada al negar reconocer la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, vulnera el PRINCIPIO A LA IGUALDAD, puesto que la generalidad de los empleados públicos la tienen reconocida y que, los docentes siendo empleados públicos de la RAMA EJECUTIVA, son los únicos a quienes siempre se les ha negado el reconocimiento y pago de ese emolumento, siendo evidente la vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD, ya que se está dando un trato diferencia entre iguales.

Esgrime que tanto la CORTE CONSTITUCIONAL como el CONSEJO DE ESTADO, han determinado que para poder unificar el régimen legal y reglamentario de los docentes del Magisterio, deben ser tratados de manera igual que a los demás servidores públicos del orden territorial, por estar adscritos a la planta de personal de la Entidad territorial y, por consiguiente, son acreedores de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.

Que el Decreto 2418 de 2015, reconoce tal bonificación a todos los empleados públicos del orden territorial, sin embargo, continuó excluyendo a los docentes de su pago, bajo ningún argumento que justifique su exclusión, pues como quedó evidenciado, son empleados públicos sin ningún régimen especial pertenecientes a la Entidad territorial que ha sido certificada en educación. Pide el decreto de una prueba de oficio, argumentando que desde que se presentó la demanda hasta la fecha, existen algunos elementos y argumentos que fueron cambiando en el tiempo y que no fueron previsibles al momento en que se profirió la sentencia. También solicita se oficie a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, para que certifique si su representado fue incorporado a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, en virtud de la descentralización administrativa llevada a cabo por las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.

Que se anexe el acto administrativo, por el cual fue incorporada a la planta central de la Administración, y que indique si los recursos que provienen del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, fueron incorporados al presupuesto municipal del Departamento, para los años 2015, 2016, 2017 y 2018. Remata diciendo que la condena en costas, solo procede siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. II.

CONSIDERACIONES Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 9 COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.

CUESTIONES PREVIAS DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Atendiendo a los reproches efectuados en el recurso de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en el mismo, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en segunda Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada, porque tal como lo preceptúa el artículo 328 de la norma ibídem “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, de tal forma, que le está vedada la posibilidad de remitirse a puntos que no fueron planteados por el recurrente.

Lo anterior, para indicar que este Juez Colegiado no examinará aspectos de la sentencia que no fueron objeto del recurso, en el entendido, que lo no controvertido expresamente, se ha de entender que la parte apelante estuvo de acuerdo con el pronunciamiento del Juez de 1ª instancia. Insístase en que, la competencia del Juez de 2ª instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por consiguiente, la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos claros límites de fondo, pues se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, es decir, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación en relación con la situación creada por el fallo de 1ª instancia. Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 10 SOLICITUD DECRETO PRUEBA DE OFICIO En el escrito de recurso de apelación la parte demandante, pide que se decretara como prueba de oficio lo siguiente: - Se oficie a la Secretaria de Educación del Guaviare, si el demandante fue incorporado a la planta de personal del Departamento del Guaviare al momento de la descentralización administrativa, en virtud, de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001. - Se sirva anexar el acto administrativo (Resolución o Decreto, mediante el cual fue incorporado a la planta central de la administración). - Se sirva indicar si los recursos que provienen del Sistema General de Participaciones, fueron incorporados al Presupuesto del Departamento del Guainía para los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

El artículo 213 del C.P.A.C.A, consagra la potestad del Juez Contencioso Administrativo, como director del proceso, para decretar las pruebas de oficio que estime necesarias a fin de esclarecer el thema probandum, entendido como los hechos objeto de controversia, en cuanto se refieren a los supuestos de las normas jurídicas que se alegan como vulneradas.

Textualmente expresa:

ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.

(Subrayado fuera del original) La CORTE CONSTITUCIONAL ha precisado que la facultad de decretar pruebas de oficio implica un compromiso del Juez con la verdad, con el derecho sustancial, y no con las partes del proceso.1 En este sentido, resulta acertado afirmar que se trata más que de una atribución, de un verdadero deber jurídico establecido en virtud del interés público que 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-264 del 3 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 11 reviste el proceso, en su propósito de alcanzar la verdad para proteger los derechos subjetivos de las partes, con prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.

El Juez tiene el deber de usar sus poderes oficiosos, incluido el decreto de pruebas por iniciativa propia, para superar el estado de duda frente al objeto del litigio y alcanzar el grado de certeza necesario para adoptar una decisión materialmente justa. En este asunto, no resulta viable el decreto oficio de prueba alguna, dado que, para determinar si el demandante en su condición de docente oficial le asiste derecho a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS que reclama en la demanda, basta con analizar la normatividad que reguló dicha prestación y lo que sobre el particular ha establecido el CONSEJO DE ESTADO.

PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandante en su calidad de DOCENTE oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS contemplada en el Decreto 2418 de 2015. Para la solución del problema jurídico planteado es necesario realizar un breve análisis sobre el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales y respecto de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.

DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. La Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 12 (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19752; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional3.

Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» Entonces, la citada Ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la NACIÓN, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para 2 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 3 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 13 efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]».

(Resaltado fuera del texto original). De la norma transcrita, se tiene que respecto de los DOCENTES, la Ley regula 2 situaciones en el tiempo, atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales, nacionalizados o territoriales, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 19684, 1848 de 19695 y 1045 de 19786, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 19967, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

Posteriormente, a través de la Ley 60 de 19938, se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación9 y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la NACIÓN a los Entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos10. En el artículo 6 ibidem se señaló que el régimen 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 5 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 6 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 9 «Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.» 10 « ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2.

El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo.

Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2 del presente artículo.

La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: i) Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 14 prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta) En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115, que el régimen especial de los educadores estatales sería el previsto en dicha norma y en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 199311.

Ahora bien, la obligación de incorporar a los DOCENTES DEPARTAMENTALES, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG., surgió con el Decreto 196 de 1995 «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6, de la Ley 60 de 1993, y el artículo 176, de la Ley 115 de 1994», a través del cual se categorizaron y definieron los distintos tipos de educadores estatales cuyas prestaciones sociales serían reconocidas a través del citado fondo una vez estuvieran debidamente afiliados, así: «Artículo 2º.- Definiciones.

Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.» 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 15 a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales.» En el artículo 4 ibidem., se previó que los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados mediante convenios por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL serían afiliados al citado fondo bajo el régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios o demás disposiciones que lo modifiquen, tal como se transcribe a continuación: «Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional.

Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal.» (Se resalta) Conforme al transcrito artículo del Decreto 196 de 1995, se concluye que los DOCENTES DEPARTAMENTALES y MUNICIPALES financiados o cofinanciados por la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL mediante convenios, serían afiliados o Incorporados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG., y se seguirían rigiendo por Ley 91 de 1989, que previó en materia prestacional la aplicación de las normas de los empleados públicos del orden nacional.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 16 En los artículos 5 y 7, del citado Decreto, se estableció que a los DOCENTES DEPARTAMENTALES, DISTRITALES y MUNICIPALES financiados con recursos propios se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de su vinculación. Dice la norma: «Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […].

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.» ( Se resalta).

A través del Acto Legislativo 01 de 200112, se creó eL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES de los Entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos13.

De las normas señaladas en precedencia, se concluye que los DOCENTES que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, en material prestacional, sin importar si la vinculación es de carácter nacional o territorial, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Considera la Sala pertinente señalar que el CONSEJO DE ESTADO al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978, mediante la sentencia de unificación 12«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 13 «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0. » Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 17 CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201614, sostuvo que la finalidad del Legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.

En esta oportunidad, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, precisó lo siguiente: «[…] Entonces, con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en materia salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales, nuevamente por iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el FOMAG, el cual es pensado como un “mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.” La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta ley no es sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago de salarios y prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de “resolver el problema de la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio (…) y de la ausencia de un instrumento que unifique el sistema normativo”, la intención también era la “definición de un régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando “las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.” Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las ponencias para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de 1989 fue la de unificar el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir de 1990, […]» ( Se resalta).

En esas condiciones, aun cuando el nombramiento del docente oficial provenga de una Autoridad del nivel territorial, para efectos salariales y prestacionales, ello no le otorga el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que, el artículo 15, de la Ley 91 de 1989, fue claro en establecer que los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicaría las normas vigentes de los empleados públicos del orden nacional.

Sumado a que, posteriormente, el artículo 6, de la Ley 60 de 1993 evidenció que el régimen prestacional para los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989. DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS El artículo 45, del Decreto 1042 de 1978, creó la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, destinada para los empleados de distintas categorías que se 14 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 18 encuentren desempeñando cargos en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas del orden nacional. Conforme con la norma en comento, el derecho a percibir dicha bonificación se causa cada vez que el empleado cumpla un año continuo de servicio, bien sea que lo haga en una misma Entidad oficial o entre diferentes Entidades de las arriba nombradas, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio, esto es, que entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurran más de 15 días hábiles.

En los artículos 46, 47 y 48, el Decreto 1042 de 1978, se ocupó de regular lo relativo a la cuantía de la bonificación15, la forma en que habría de computarse el tiempo para su causación considerando que se trataba de un nuevo reconocimiento, al igual que el término en el que debe pagarse. Por expresa disposición del artículo 42 ídem., la bonificación en cita, constituye factor salarial, por percibirla el empleado de manera habitual y periódicamente, como retribución por los servicios prestados.

Es de mencionar que, el artículo 1º, del Decreto en comento, previó que el mismo se aplicaría para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, no obstante, en el artículo 104 ejusdem, se fijaron las excepciones a su aplicación, entre las cuales se reguló en su literal b), al personal docente de los distintos organismos de la RAMA EJECUTIVA.

Dijo al respecto: «Artículo 104. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: […] b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. […]» Conforme con la precisión que hace la norma, es claro que esta excluyó expresamente al grupo de los docentes de la aplicación de las regulaciones allí contenidas, entre las cuales se incluyen, la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.

El literal b, del mentado artículo fue declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL, en la sentencia C-566 de 1997, quien respecto a si se vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes oficiales por haber sido excluidos de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: 15 El aspecto relativo a la cuantía de la bonificación por servicios prestados ha sido objeto de modificación por parte de los decretos anuales salariales que expide el Gobierno Nacional.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 19 Considera la Corte que la norma demandada, en cuanto ordena excluir al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del ejercicio de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral, salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio.

No obstante ser esta la finalidad de la norma bajo examen, su aplicación específica, en relación con el artículo 34 del mismo decreto, parece conducir a un efecto totalmente distinto al querido por el legislador, ya que propicia un aparente desmejoramiento en las condiciones laborales de los servidores del Estado sujetos al régimen especial, al desconocer la posibilidad de que el trabajo ordinario nocturno sea remunerado con el recargo adicional que se reconoce en cambio a todos los servidores públicos que laboran en estas circunstancias.

Con ello se introduce una disparidad en el trato, cuya justificación constitucional corresponde a esta Corporación verificar. 3.1. Justificación de la existencia de estatutos laborales especiales Como ya lo ha dejado sentado esta Corporación,[2] el establecimiento de regímenes laborales especiales, en cuanto garantizan un nivel de protección igual o superior, en relación con los regímenes generales, resulta conforme a la Constitución, como quiera que la disparidad de trato que propician estos regímenes especiales resulta razonable, ya que, en su virtud, se desarrollan y respetan los postulados del artículo 58 de la Carta Política, el cual garantiza "los derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

En efecto, las normas especiales en materia laboral contenidas en el decreto 2277 de 1979 y en la ley 4a de 1992, corresponden a conquistas laborales de este sector de trabajadores, que la legislación posterior, -entre ella el decreto en el cual se inscribe la norma demandada - no podía desconocer sin vulnerar derechos adquiridos y, de contera, el artículo 58 de la Carta Política.

Por ello, en términos generales, el sometimiento a un régimen salarial y prestacional especial de los maestros vinculados a la Administración Pública en sus distintos niveles, régimen especial que contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos, no lesiona la Constitución sino que, más bien, posibilita la cabal observancia del mandato contenido en el artículo 58 de la misma, en cuanto protege los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores.

Desde este punto de vista, la norma demandada, considerada aisladamente, se ajusta a la Constitución. ( Se resalta). De manera que, la CORTE CONSTITUCIONAL en la mencionada sentencia C-566 de 1997, frente a la exclusión dispuesta en el artículo 104, del Decreto 1042 de 1978, en lo que respecta al sector docente, encontró que ello no comportaba un tratamiento discriminatorio para ese grupo de trabajadores, por el contrario, evidenció que el citado artículo propugnaba por respetar los derechos adquiridos de dicho sector, quienes tenían un estatuto especial en materia laboral salarial y prestacional Dijo, el CONSEJO DE ESTADO, que los docentes oficiales tienen un régimen salarial y prestacional especial, en virtud de lo señalado en el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979 – Estatuto Docente-, quienes “…tienen la posibilidad de recibir Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 20 simultáneamente pensión y sueldo (art. 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.”16 En ese orden, se concluye que la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS creada por el Decreto Ley 1042 de 1978, como un emolumento de naturaleza salarial, únicamente fue reconocida para los empleados públicos de la RAMA EJECUTIVA del orden nacional, con excepción de aquellos a los que por disposición del artículo 104 ibidem., no se les aplica aquel Decreto, entre los que se encuentran, precisamente, los docentes oficiales de los distintos organismos de dicha rama del poder público17.

Así lo manifestó el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción en sentencia del 7 de marzo de 2019, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 20001-23-39-000-2014- 00231-01(2898-16), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, quien concluyó lo siguiente: (…) Por su parte, el Decreto Ley 1042 de 1978, «[…] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. […]», reglamenta en su artículo 1.º, como ámbito de aplicación, que: «[…] El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante […]» No obstante, el artículo 104 ejusdem, se fijaron las excepciones a la aplicación del Decreto 1042 de 1978, entre las cuales se reguló en su literal b), al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.

Al respecto: 16 Sentencia del 7 de abril de 2005, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 73001-23-31-000-2001-02405- 01(885-04), C.P. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. 17 Sobre el particular, la sentencia del 2 de noviembre de 2006 (expediente 5731-01), proferida por el CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, señaló que: «La bonificación por servicios prestados, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Los dos primeros establecidos los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el último en el artículo 3º del Decreto 451 de 1984, ninguno de ellos contemplaron tales prestaciones para los docentes nacionales, como es el caso de la actora, pues los artículos 1º y 104 del citado Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la bonificación por servicios prestados y prima de servicios prestados, que dichos factores no se aplicarían al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas […]».

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 21 «Artículo 104. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: […] b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. […]» De acuerdo con la precisión que hace la norma, debe concluirse que esta excluyó expresamente al grupo de los docentes de la aplicación de las regulaciones allí contenidas, entre las cuales se incluyen: i) la prima de servicios, ii) la prima de antigüedad y, iii) la bonificación por servicios prestados.

En ese orden de ideas, si bien por disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a aquellos docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, en lo concerniente al régimen salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, lo cierto es que el Decreto Ley 1042 de 1978 no les es aplicable por disposición expresa del mismo.

(…) Por otra parte, esta Subsección considera que las reglas contenidas en los numerales 6.4 y 6.5 de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 pueden ser aplicadas por analogía a la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, en el entendido de que, por tratarse de prestaciones consagradas en el Decreto Ley 1042 de 1978, el cual excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, a estos no les es aplicable el artículo 42 ejusdem, que las regula igualmente como factores de salario.

(se resalta). Ahora bien, en el año 2015, con fundamento en el Convenio 151 de la OIT, la Ley 411 de 1997 que lo incorporó al orden jurídico interno y el Decreto 160 de 2014, reglamentario de esta última, se adelantó un procedimiento de negociación entre el GOBIERNO NACIONAL y varias organizaciones sindicales de empleados públicos18. Este condujo a que el 11 de mayo de esa anualidad se suscribiera un acta final de acuerdo de la negociación colectiva según la cual, en lo que respecta a la bonificación por servicios prestados, las partes convinieron: […] El Gobierno Nacional expedirá un decreto extendiendo la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, con excepción del personal administrativo y docente del Sector Educación, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, el cual entrará a regir en la vigencia presupuestal de 2016 y su pago estará sujeto a la disponibilidad de recursos de las entidades del orden territorial y a los lineamientos de la Ley 617 de 2000.

El personal administrativo del Sector Educación del nivel territorial que, en la actualidad, percibe la bonificación por servicios prestados la seguirá percibiendo […] ( Se resalta). Con ocasión de este pacto, contenido en el denominado «Acuerdo Único Nacional», el 11 de diciembre de 2015, el GOBIERNO NACIONAL expidió el Decreto 2418, por el cual hizo extensiva la BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS contemplada en el Decreto 1042 de 1978, para los empleados públicos del nivel territorial. 18 Las organizaciones sindicales que participaron de la negociación fueron las organizaciones sindicales CUT, CGT, CTC, FECODE, UTRADEC, FENALTRASE, FECOTRASERVIPUBLICOS, UNETE y FENASER.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 22 El artículo 1º del Decreto en mención estipuló cuáles serían los empleados públicos del nivel territorial que devengarían la aludida bonificación, señalando que serían aquellos «[…] del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación […]».

La expresión “administrativo” contenida en el artículo en comento fue demandada ante esta Jurisdicción, al no mencionarse en el Decreto 2418 de 2015, como destinatarios de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS a los DOCENTES, discutiéndose que aquello generaba una medida discriminatoria en contra de estos; demanda que conoció la Subsección A, de la Sección 2ª, del CONSEJO DE ESTADO, siendo resuelta en sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida dentro del expediente con radicado No 110010325000201700791 00 (4203-2017), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en la que se dictaminó que, “…de conformidad con el ámbito de aplicación de aquel decreto, que además guarda armonía con lo convenido con las organizaciones sindicales, el personal docente del sector educación quedó excluido del derecho a la referida bonificación por servicios prestados, bajo el entendido de que cuentan con un sistema especial de remuneración.” En la prenombrada sentencia se indicó que “el personal docente oficial vinculado a partir del 1 de enero de 1990 no es titular del derecho a la bonificación por servicios porque las normas jurídicas que consagraron tal beneficio, esto es, el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Decreto 2418 de 2015, no lo incluyeron en su ámbito de aplicación…”.

El Alto Tribunal en la aludida sentencia concluyó que no resultaba procedente realizar un test de igualdad, con relación a la alegada vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD, de los DOCENTES OFICIALES, por no incluirse como destinatarios de la BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS en el Decreto 2418 de 2015, por cuanto se estaba en presencia de regímenes salariales y prestacionales disímiles.

Así discurrió: (…) 84. En el caso subexamine, el demandante denuncia la existencia de un trato desigual porque a la generalidad de los empleados públicos les es reconocida la bonificación de servicios, salvo a Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 23 los docentes oficiales.

A su juicio, para enderezar dicha irregularidad, resulta necesario que a estos útimos les sea aplicable el Decreto 2418 de 2015. 85. En este punto conviene indicar que, en esa generalidad de empleados públicos respecto de la cual el demandante plantea el juicio de discriminación negativa, queda comprendido el personal administrativo del sector educación, a quien el Decreto 2418 de 2015 sí incluyó como beneficiario de la bonificación por servicios prestados.

Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que las categorías de empleados que se encuentran dentro de los establecimientos educativos estatales es importante porque «la distinción de cada una de esta clase de servidores públicos depende el régimen que los rija»19. 86. Así, el Decreto 1278 de 200220 hace referencia al personal docente21 y a los directores docentes22, a los cuales ubica en una categoría más amplia que denominó educadores23, bajo el entendido que ejercen la función docente.

De otro lado, aparece el personal administrativo del sector educación que si bien no fue definido en dicha norma, por oposición, podría explicarse como aquel que sin desarrollar la labor docente, coadyuva la prestación de tal servicio y por ello integra la estructura administrativa de aquel sector. En línea con ello, por disposición del artículo 6724 ibidem, en materia salarial y prestacional el personal administrativo de los establecimientos educativos se rige por las normas generales que se imponen para los servidores públicos, de manera que se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen especial aplicable a los educadores oficiales. 87.

Lo expuesto en precedencia, permite concluir a la Sala que no le asiste razón al señor Rubén Darío Giraldo Montoya en su planteamiento como quiera que su inconformidad tiene como punto de partida la confrontación entre prestaciones que establece, de un lado, el régimen general de los empleados públicos del nivel territorial y, del otro, el régimen especial de los docentes oficiales.

Esta sola situación impide constatar la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, lo que a su vez hace inviable llevar a cabo el juicio o test de igualdad. 88. Como en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y jurídicamente similares, el reproche por desconocimiento del artículo 13 Superior no tiene vocación de prosperidad.

( Negrillas y Subrayas no son del texto original). También precisó que, no se desconocía el principio de in dubio pro operario, al no evidenciar “… la existencia de controversia o interpretaciones disímiles sobre la inaplicabilidad de la bonificación por servicios prestados al personal docente. Según se ha explicado, la lectura del artículo 1 del Decreto 2418 de 2015, al igual que los antecedentes administrativos que condujeron a su expedición, no dan cabida a una duda seria y objetiva que permita si quiera considerar la posibilidad de que la norma fue 19 Sentencia C-068 de 2003. 20 «por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente». 21 Artículo 5 del Decreto 1278 de 2002. 22 Artículo 6 del Decreto 1278 de 2002. 23 Artículo 4 del Decreto 1278 de 2002. 24 «Artículo 67.

Personal administrativo. El personal administrativo de los establecimientos educativos estatales se regirá por las normas que regulan la vinculación y administración del personal de carrera administrativa, conforme a lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen, sustituyan y reglamenten. El régimen salarial y prestacional del personal administrativo de los establecimientos educativos estatales, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, será el dispuesto por las normas nacionales.» La constitucionalidad de este artículo ha sido estudiada por la Corte Constitucional, por cargos distintos, en dos oportunidades.

En ambas se declaró la exequibilidad de la norma. Mientras que la sentencia Sentencia C-068 de 2003, analizó el artículo frente al cargo de violación del principio de unidad de materia, la C-623 de 2003 se ocupó de definir si la expresión «salarial» contenida en aquel vulneraba el principio de autonomía de las entidades territoriales y sus competencias para definir emolumentos y escalas salariales.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 24 pensada para que de ella se beneficiaran también los docentes oficiales con el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados.” CASO CONCRETO De la documental aportada al proceso, se observa que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, allegó un certificado laboral, del 8 de octubre de 2020, que señala que el actor labora al servicio de esa Entidad, nombrado en propiedad por Decreto 041, del 5 de noviembre de 1992 y posesionado el 10 de noviembre de 1992.

En dicha certificación se especifica que el demandante se desempeña como docente nacional. Dicha Entidad también aportó el Formato Único para la Expedición de Certificados de Salarios Consecutivo No 1727, del 8 de octubre de 2020, del que se obtiene que el régimen de pensiones que cobija al actor es el nacional y que se encuentra activo.

Igualmente, se arrimó certificado de la Profesional Universitaria del Área Administrativa y Financiera de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, de fecha 15 de octubre de 2020, en el que se dice que el actor fue incorporado a la planta de cargos docentes de esa Secretaría, mediante Decreto No 303 del 5 de noviembre de 1997.

Valorada la prueba documental aportada, la Sala constata que el demandante se desempeña como DOCENTE NACIONAL, y que su vinculación a la docencia oficial se dio el 5 de noviembre de 1992, y no se arrimó prueba alguna que evidencie que el nombramiento del actor, en la DOCENCIA, se haya efectuado como territorial, pues de los certificados por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, solo se puede extraer que ostenta un nombramiento como docente nacional.

Es decir, el demandante se ubica en el 2º supuesto regulado por el artículo 15, de la ley 91 de 1989, que hace referencia a que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, consagradas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 25 Entonces, al demandante no se le puede aplicar lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, porque en su artículo 104, expresamente excluye a los DOCENTES OFICIALES, de la aplicación de sus disposiciones, y por virtud de lo dispuesto en la misma Ley 91 de 1989, que no mencionó que dicha normatividad regiría a los DOCENTES OFICIALES, ni el artículo 45, del Decreto Ley 1042, creó la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, a favor de los empleados públicos del orden nacional.

Por esta razón, el accionante no tiene derecho a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS que reclama, puesto que se repite, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, expresamente los excluyó, y el Decreto 2418 de 2015, no hace otra cosa que extender la aplicación del artículo 45, del Decreto 1042 de 1978, para efectos del reconocimiento del emolumento salarial peticionado, también lo es que, que el Decreto 2418, no creó una BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS para los empleados públicos del orden territorial, sino que consagró este emolumento por extensión, del artículo 45, del Decreto Ley 1042 de 1978.

Igualmente, es importante anotar que la exclusión prevista en el citado artículo 45, fue objeto de control constitucional por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C-566 de 1997, en la que no encontró vulneración alguna del derecho a la igualdad de los educadores, como se expuso en el marco teórico de esta providencia, por tanto, en estos momentos no se admite ningún reparo desde el punto de vista constitucional.

También es de destacar que, el Decreto 2418 de 2015, constituyó la positivización del Acuerdo Único Nacional al que llegaron el GOBIERNO NACIONAL y las Confederaciones y Federaciones de Sindicatos de Servidores Públicos, Acuerdo en el que, expresamente, excluyó al personal docente como beneficiario de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS debido a que cuenta con un sistema especial de remuneración. De una lectura cuidadosa del artículo 1º, del mencionado Decreto 2418 de 2015, es fácil comprender que por ningún lado se incluyeron a los DOCENTES OFICIALES como beneficiarios de la citada bonificación, lo que tiene su razón de ser, en que, se reitera, tal factor salarial fue una extensión del consagrado en el Decreto 1042 de 1978, que excluyó expresamente de su aplicación a este grupo de servidores públicos.

Frente a la alegada vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD, se repite lo que se expuso en el cuerpo teórico de esta providencia, que el CONSEJO DE Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 26 ESTADO en la sentencia del 6 de mayo de 2021, que se profirió dentro del expediente con radicado No 110010325000201700791 00 (4203-2017), no encontró que se configurara la misma, dado que, el primer supuesto para poder aplicar un test en esa materia, es que la comparación se realice entre 2 grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, lo que no ocurre en el caso objeto de discusión porque el régimen salarial y prestacional del personal docente, al ser especial, no es el mismo de aquel por el que se rige la generalidad de los empleados públicos del nivel territorial.

Tampoco resulta procedente aplicar el principio constitucional de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, en beneficio del demandante, ya que, de la lectura del artículo 1º, del Decreto 2418 de 2015, no se desprende una interpretación que ofrezca una duda seria y objetiva, pues, el verdadero sentido de la norma no permite inferir que su contenido constituya base textual para entender que se haya reconocido o extendido la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, a los docentes oficiales del nivel territorial.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad que plantea el demandante respecto del Acuerdo Único Nacional al que llegaron el GOBIERNO NACIONAL y las Confederaciones y Federaciones de Sindicatos de Servidores Públicos, es pertinente decir que, no debe prosperar tal planteamiento, porque como se pudo ver, el artículo 1º, del Decreto 2418 de 2015, que lo materializó, fue objeto de control de legalidad por el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, encontrándolo conforme al ordenamiento jurídico superior.

Respecto al argumento de que, el demandante debe ser considerado trabajador del orden territorial, por desempeñarse en un Ente territorial, por virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, se entiende que el accionante pasó a ser un empleado público perteneciente a la planta de cargos del DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE y, por tanto, acreedor de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, al pertenecer al sector central de la Administración al igual que otro empleado municipal, es menester indicar que tal argumento carece de sustento, porque de la documental que obra en el expediente se establece que la vinculación del actor, es como docente nacional, y no, docente oficial del nivel territorial, y, segundo, porque aún en el caso hipotético que su nombramiento se hubiere efectuado por una autoridad del nivel territorial, ello de ninguna manera significaría que el demandante pasara a ser parte de la nómina del sector central de la administración departamental, además, los DOCENTES OFICIALES independientemente del tipo de vinculación, se les aplica el régimen prestacional y Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 27 salarial de la Ley 91 de 1989, ya que la Ley 60 de 1993, mantuvo las previsiones contempladas en esa Ley 91, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Por ende, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, a excepción del Decreto Ley 1042 de 1978, por lo ya comentado. De igual manera, es importante anotar que, no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los DOCENTES, a la de los demás empleados del régimen general territorial, en tanto que éstos ostentan un régimen especial, y en esa medida, gozan de unas previsiones especiales, en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter, por lo que se debe CONFIRMAR, en todas sus partes, la sentencia de 1ª instancia, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS Según la Apoderada del demandante, la condena en costas procede siempre y cuando, en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.C.A., que estipula que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.

A su vez, el artículo 365, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).( Negrilla fuera de texto) Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 28 Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A., en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.

Se insiste que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo y valorativa, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”25.

A efecto de resolver la controversia que se analiza, se advierte que en el expediente está demostrado que Entidad accionada ejerció su defensa por intermedio de apoderado judicial durante el trámite de la 1ª instancia, incurriendo en gastos por concepto de apoderamiento; por lo tanto, se debe concluir que sí confluyeron los criterios objetivo y valorativo para que el A Quo impusiera una condena al respecto, a cargo de la parte demandante.

En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo, y la Jueza de instancia decidió condenar en costas. Ahora bien, en virtud del criterio valorativo era necesario que el Juez revise si las costas se causaron, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente haya desplegado la parte contraria, en ejercicio de la defensa de los intereses de su representado; así, en el caso en estudio y de acuerdo a las actuaciones que se 25 De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Expediente: 50001-33-33-003-2019-00281-01 N Y R. Actor: ELISENDER ADÁN OVALLE FONTECHA Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE 29 relacionaron con antelación, es evidente que el Apoderado de la Entidad accionada, ejerció el derecho de defensa, durante la 1ª instancia. Frente a la condena en costas de la 2ª instancia, se tiene que el Apoderado de la Entidad demandada intervino en el trámite de esta instancia, pronunciando frente al recurso de apelación incoado por el actor, por consiguiente, se condenará en costas de esta instancia, al demandante, al observarse que se causaron.

Las costas serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por escrito por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 27 de abril de 2022, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia al demandante y en favor de la Entidad demandada, la cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 034.- (Firmado electrónicamente)26 TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrado Magistrada 26 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx