TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 007 2019 00347 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MISAEL ARMANDO ESTRADA BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 30 de marzo de 20232, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., acude MISAEL ARMANDO ESTRADA BOLAÑO, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición radicada el 11 de marzo de 2019, por medio de la cual solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Como restablecimiento del derecho, solicita que le sea reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías desde el vencimiento de los 65 días contados a partir de la solicitud del pago de las cesantías y hasta que este se hizo efectivo. 1 Actuación 28 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 26 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 5-18.
Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Pide que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes al valor que resulten de las sumas hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios.
Adicionalmente, solicita la condena en costas según los artículos 188 del CPACA y 392 del CGP. El sustento fáctico, lo narra informando que ha laborado como docente y por tal razón, solicitó sus cesantías el 24 de julio de 2018, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución 49 del 10 de octubre de 2018, y canceladas 14 de febrero de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 2 de noviembre de 2018.
Indicó, que presentó reclamación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, sin recibir una respuesta de fondo. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: La apoderada de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda, indicando que “Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarias de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas Secretarías de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.” Seguidamente, aduce que la “Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)”.
Finalmente, “que la sanción por mora que pretende el accionante ya se encuentra paga por vía administrativa, visto que una vez consultada el aplicativo interno de la 4 Actuación 4 de la primera instancia SAMAI. Se transcribe incluso con errores. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag entidad, Oracle, se evidencia que dicha prestación fue cancelada el día 13 de noviembre de 2020, por valor de $5.660.320, del periodo comprendido entre el 2 de noviembre del 2018 al 5 de febrero del 2019 para un total de 96 días, tomando como salario básico $1.768.850, razón por la cual, la entidad no puede pagar una doble penalidad, visto que nos encontramos realizando pagos con dineros públicos y un doble pago representaría un detrimento.” Por lo demás, se pronunció sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y la condena en costas.
Por último, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, detrimento patrimonial al Estado y buena fe.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 30 de marzo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, después de hacer un análisis del régimen de cesantías para los docentes oficiales, llegó a la conclusión que la demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías desde el 3 de noviembre de 2018 al 10 de febrero de 2019 (100 días), por lo cual declaró la nulidad del acto acusado, sin que operara la prescripción. Esto por cuanto la solicitud de la cesantía fue presentada el 24 de julio de 2018, luego, los 15 días para resolver vencían el 15 de agosto de 2018, pero la entidad expidió el acto el 10 de octubre de 2018.
Entonces, los 70 días para el pago fenecieron el 2 de noviembre de 2018, sin que se efectuara sino hasta el 11 de febrero de 2019. Finalmente, aduce que “en atención a la existencia de 100 días de mora, es del caso precisar que conforme a lo informado por Fiduciaria la PREVISORA S.A., la entidad demandada realizó pago al señor MISAEL ARMANDO ESTRADA BOLAÑO por sanción moratoria, por valor de $5.660.320, monto que fue puesto a disposición el día 13 de noviembre de 2020”, por ende, se ordenó que se descontara lo pagado de la condena.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, contra la anterior sentencia, indicando que “el día 13 de noviembre de 2020 realizo el pago de la sanción moratoria por valor total de CINCO 5 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 6 Actuación 28 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($5.660.320)”.
En el cuadro que obra dentro de recurso, se aduce que el pago se hace por 96 días de mora comprendidos entre el 2 de noviembre de 2018 y 5 de febrero de 2019, con un salario de $1.768.850. Por lo anterior, pide se revoque la sentencia de primera instancia.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 8 de junio de 20237, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. No hubo intervención de las partes ni del Ministerio Público.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 7 Actuación 3 de la segunda instancia SAMAI. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el presente proceso consiste en determinar si está demostrado el pago por concepto de sanción moratoria, y en caso positivo si da lugar a revocar la sentencia condenatoria proferida por la primera instancia, como lo pretende el demandado; o por el contrario, la misma ha de confirmarse dado que el medio de control no solo se ocupa de tal tema, sino que implica tanto el juicio de legalidad sobre el acto que se demanda, como el reconocimiento de la indexación del derecho reclamado.
Para llegar a la solución de dicho problema, la Sala recordará la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en la que se resolverá sobre el argumento del apelante. III.
Aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006: Mediante el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se reguló el régimen de cesantías para los docentes oficiales, de la siguiente manera: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag De lo anterior, se desprende que existen dos grupos, uno conformado por los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se le conserva frente a las cesantías el sistema de retroactividad, por el cual se les reconoce un mes de salario por cada año se servicio o proporcionalmente por fracción de año sobre el último salario devengado, y por otra parte, se encuentran los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 a los que se les aplicará un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, pero con el reconocimiento de intereses.
Ahora bien, tal normatividad no señaló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes oficiales, hecho que suscitó un debate en torno a saber, si las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regulan la sanción por mora de los empleados públicos en general, podría ser aplicable a los docentes; discusión que fue zanjada el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación9 en el que determinó que la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas establecida para los servidores públicos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a los docentes, afirmando que dicha posición se armoniza con la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017.
Arribó a esa conclusión, luego de analizar que no puede existir una categoría jurídica de empleado público especial o diferente que no se origine en la norma superior; por ello, entiende que los docentes lo son, aunque se encuentren catalogados como empleados oficiales, teniendo en cuenta que prestan un servicio público esencial a cargo del Estado el cual beneficia al interés general.
Adicionalmente, porque el ordenamiento jurídico del sector docente permite la distribución de competencias del sector central hacia las entidades territoriales en virtud del principio de descentralización, lo que los ubica dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva y, aquellos están vinculados a esos órganos de la administración, bien del orden nacional o departamental, cuyo acceso se realiza por concurso de méritos y su permanencia se regula a través de la carrera administrativa, en aras de prestar el servicio público de educación, que además del cumplimiento de la función pública, permite la materialización de los fines del Estado.
En síntesis, cumplen con todos los requisitos de carácter restrictivo que encierra el concepto de empleado público. Teniendo claro lo anterior, resulta imperioso estudiar las disposiciones señaladas (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), en las que se indica que luego de que el interesado radique la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución de la liquidación de las mismas, según lo solicitado, (artículo 1); luego de ello, la autoridad 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag contará con un término de 45 días hábiles contado a partir de la firmeza del acto administrativo que liquidó las cesantías en la modalidad solicitada, para realizar el desembolso de la prestación (artículo 2), y en el evento de que no respete los términos previstos, se verá inmerso en la obligación de reconocer y pagar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo del artículo 2).
Ahora bien, aunque existe un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las cesantías, pueden ocurrir diversas hipótesis que alteran el término de exigibilidad de la sanción moratoria, circunstancias que fueron objeto de pronunciamiento para sentar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás citada, lo cual resumió en el siguiente cuadro, en el que determinó el momento de la causación de dicha sanción en cada uno de esos eventos, así: En este punto, debe precisarse que en la elaboración de tal cuadro el Consejo de Estado tuvo en cuenta los términos previstos en el CPACA, razón por la cual en cada caso concreto deberá determinarse si la petición fue elevada en vigencia del CCA, caso en el cual el término de ejecutoria del acto administrativo se reducirá en cinco (5) días, habida cuenta que el artículo 51 de tal estatuto preveía un plazo de cinco (5) días para presentar los recursos en vía administrativa, mientras que el actual artículo 76 del CPACA amplió dicho plazo a diez (10) días. 10 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que, a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas. En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: “En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, y frente a la posibilidad de indexar la sanción moratoria, esa alta corporación expresó, que esa penalidad de carácter económico según la voluntad del legislador no tiene la vocación para compensar contingencias relacionadas con el trabajo, ni remunerarlo, pues está creada para castigar al empleador que negligentemente retarda el pago de las cesantías, por tal motivo, no puede ser objeto de reajuste porque con ello se estaría aplicando un doble castigo a la misma causa.
Sin embargo, frente a la aplicación del artículo 187 del CPACA dijo lo siguiente: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201911, explicó que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse.”, luego de concluir que esta es la interpretación correcta de la unificación: 11 Sección Segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Rad: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag “la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Por último, tenemos que este Tribunal en sentencia del 14 de julio de 2022 (Rad: 50001333300320190002101), unificó criterios en torno al extremo final del periodo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando existe reprogramación del giro o cualquier otra circunstancia derivada del desconocimiento del docente sobre la fecha de disponibilidad de los dineros para el cobro ante la entidad bancaria, porque no le fue comunicado oportunamente.
Al respecto concluyó la Corporación lo siguiente: “Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio.” IV. Caso concreto: En el sub lite, tenemos que la primera instancia encontró acreditada la mora en el pago de las cesantías parciales del demandante, en el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2018 al 10 de febrero de 2019, equivalente a 100 días.
Lo anterior por cuanto, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 24 de julio de 2018, sin embargo, el acto fue expedido de forma extemporánea, porque el plazo de 15 días venció el 15 de agosto de 2018 y ello se dio el 10 de octubre de 2018. Los 10 días de ejecutoria fenecieron el 30 de agosto de 2018 y los 45 días para realizar el pago el 2 de noviembre de 2018, empero, este se realizó el 11 de febrero de 2019. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Sobre esta conclusión no ahonda la Sala como quiera que ello no es objeto del recurso, pues el mismo está centrado en lograr la revocatoria de la sentencia, dado que conforme aduce la entidad el pago de la sanción se dio el 13 de noviembre de 2020, por valor de $5.660.320, equivalentes a 96 días de mora comprendidos entre el 2 de noviembre de 2018 al 5 de febrero de 2019.
Pues bien, al respecto la demandada aportó en la primera instancia (Pág. 3. Act. 10), certificado de la Fiduprevisora SA en el que se indica que “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de GUAVIARE, al docente ESTRADA BOLAÑO MISAEL ARMANDO identificado con CC No. 12626967, Mediante Resolución No. VADMSXM149 de fecha 10 de Octubre de 2018, quedando a disposición a partir del 13 de Noviembre de 2020 por valor de $5,660,320, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal SAN JOSE DEL GUAVIARE.”.
En la página 1 de la actuación 11 se aclaró que “una vez consultado el aplicativo oficial del FOMAG, se evidencia pago por concepto de sanción moratoria,”. Allí se describe lo siguiente: En la fase de pruebas realizada en el Audiencia Inicial llevada a cabo el 27 de abril de 2021 (Act. 13), se decretó como prueba de oficio que el Banco ”BBVA sucursal San José del Guaviare a efectos de [certificara] si fueron retirados por parte del docente MISAEL ARMANDO ESTRADA BOLAÑO identificada con c.c. 12.626.967, por el valor de $5.660.320, de ser así, en qué fecha fueron retirados y si corresponden al reconocimiento de la suma dispuesta en la resolución VADMSXM149 de fecha 10 de octubre de 2018, lo anterior por ser necesario para el despacho a fin de determinar si hubo un pago parcial como lo ha mencionado y como consta en los documentos allegados por la Fiduprevisora S.A.”.
Igualmente, se ordenó a la demandada allegar “la constancia de notificación de la Resolución VADMSXM149 de fecha 10 de octubre de 2018 a efectos de determinar, si existió o no, acto ficto antes de la presentación de la demanda, que para el caso ocurrió el 30 de octubre de 2019.” 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Frente a esto, solo la FIDUPREVISORA contestó lo pedido por la primera instancia (Act. 20), indicando que “para el pago de sanción por mora por vía administrativa no se expide resolución, toda vez que es un pago directo realizado por el FOMAG por el retardo en la cancelación de la cesantía y no necesita el trámite del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de 2005 y del Decreto No. 1272 de 2018.”, insistiendo que el pago efectuado por valor de $5.660.320 fue por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Por su parte el Banco BBVA, no contestó el requerimiento, por ende, en providencia del 6 de marzo de 2023, se dispuso el cierre de la etapa probatoria (Act. 23). En ese orden, la primera instancia en la sentencia del 30 de marzo de 2023 (Act. 26), decidió que al momento de efectuarse el pago de la sanción moratoria debían realizarse los descuentos de los pagos que por ese concepto de se hubieran efectuado.
Esta decisión sin lugar a duda debe ser confirmada por las siguientes razones. Nótese que a pesar de que la demandada, alega que la sanción moratoria ya fue pagada al demandante, lo cierto es que este hecho no está acreditado, pues no se allegó ningún documento que demuestre el pago que se alega, como sería el certificado del Banco o la constancia de recibido por parte del beneficiario, lo cual abriría la puerta a estudiar las consecuencias de ese pago en las resultas del proceso que finalmente no son otras diferentes a las descritas por el a quo.
Así mismo, tenemos que los documentos que se aportan para acreditar el pago de la Sanción Moratoria generan confusión acerca del pago efectuado por valor de $5.660.320. Se aporta un certificado de la Fiduprevisora SA que indica claramente que ese valor corresponde al pago de “Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de GUAVIARE, al docente ESTRADA BOLAÑO MISAEL ARMANDO identificado con CC No. 12626967, Mediante Resolución No. VADMSXM149 de fecha 10 de Octubre de 2018, quedando a disposición a partir del 13 de Noviembre de 2020”, empero, posteriormente, se informa que ese valor corresponde es al pago de la sanción moratoria derivada de la cesantía que fue reconocida en la Resolución 149 del 10 de octubre de 2018.
Ello no permite tener certeza, si ese pago en realidad corresponde a la sanción moratoria, cesantía parcial o incluso otro concepto. De otro lado, obsérvese que la primera instancia reconoció la moratoria de la cesantía por el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2018 y el 10 de febrero de 2019 (100 días) liquidada con la asignación básica devengada al momento del retiro, mientras que el pago que alegada la demandada haber realizado por concepto de sanción moratoria lo fue por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2018 al 5 de febrero de 2019 (96 días), liquidándola con un salario de $1.768.850. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag Frente a esta situación la demandada no presentó reparo alguno en la alzada, pues no se opuso al período de mora declarado en el fallo recurrido, por lo cual, de haberse encontrado acreditado el pago de sanción moratoria al demandante, este no sería total sino parcial, por cuanto la entidad liquidó 96 días y lo reconocido por la primera instancia son 100 días, es decir, que existe una diferencia de 4 días que no fue cuestionada.
Ahora bien, la primera instancia además de reconocer la sanción moratoria de 100 días también reconoció la indexación de la condena, lo cual tampoco fue objeto de cuestionamiento por la demandada en su recurso, y este pago no se refleja en el pago que aduce la demandada hizo al demandado, pues si en realidad el pago obedece a la sanción moratoria aparentemente lo fue en noviembre de 2020 y recuérdese que la mora declarada por el a quo se causó hasta el 10 de febrero de 2019, luego la indexación desde el día siguiente 11/02/2019 hasta su pago evidentemente se causó. Aunado a todo lo anterior, ya el Tribunal12 tuvo la oportunidad de pronunciarse en un asunto de similares contornos indicando que “esta autoridad judicial no pierde la competencia para estudiar la legalidad del acto administrativo demandado por el hecho de que presuntamente la entidad demandada hubiera realizado el pago de la sanción moratoria al accionante, pues el supuesto reconocimiento y pago de la sanción fue una decisión unilateral de la administración, sobre la cual se desconoce si fue reconocida y liquidada en los términos de Ley-al no debatirse en el presente caso dichos actos administrativos-, por lo que, a juicio de este Tribunal dicha situación no conlleva a que en esta instancia se revoque la decisión de primera instancia que condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria, debido a que si lo pretendido por la entidad era evitar una condena y con ello posiblemente tener que pagar un monto superior al presuntamente reconocido, debió entonces en el trámite del proceso acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación o transacción, para con ello evitar la continuidad del proceso y que el mismo terminara anticipadamente, situación que no ocurrió en el presente asunto.”.
Si bien es cierto, en este caso, la parte demandada formuló un acuerdo conciliatorio, lo cierto es que la parte actora no aceptó el mismo, porque se desconocía si el actor en efecto había recibido el pago que aducía la entidad y además era conocido que la entidad no incumplía este tipo de acuerdos, por ende, el proceso siguió su curso.
Empero, esta situación tampoco limita la competencia de la Jurisdicción para debatir las pretensiones de la demanda, máxime cuando lo único debatido no es el pago de la sanción moratoria, sino la nulidad del acto administrativo que la niega y la indexación. Recuérdese que la primera instancia, también declaró la existencia de un acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la entidad en cuanto al pago de la sanción moratoria y su correspondiente nulidad por trasgredir el 12 Rad: 50001-33-33-001-2019-00409-01 sentencia del 2 de febrero de 2023.
MP Juan Darío Contreras Bautista. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag ordenamiento jurídico, por ende, la herramienta jurídica a la que acudió el demandante para estudiar la legalidad del mismo y sacarlo de la vida jurídica fue este medio de control, luego, al revocar la sentencia, dicho acto continuaría produciendo sus efectos jurídicos, que son precisamente los que pretende abolir el demandante.
No obstante todo lo anterior, no puede desconocer esta Sala que la entidad ha venido informando que en efecto incurrió en mora en el pago de la cesantías definitivas del demandante y que al parecer efectuó un pago por ese concepto, siendo esta la razón por la que la primera instancia claramente indicó que al momento de liquidar la condena en la forma indicada en la sentencia del 30 de marzo de 2023 debía “descontar del monto total el valor ya pagado por concepto de sanción por mora”, decisión que protege el erario en tanto impide que la entidad realice un doble pago por un mismo concepto.
Son entonces estas las razones que tiene la Sala para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. No sobra aclarar que de haberse dado el pago voluntario por la entidad por concepto de sanción moratoria y que es el que se está autorizando descontar de la condena, la indexación obviamente deberá liquidarse de acuerdo con la suma pagada y su fecha de pago, dada la finalidad de dicho concepto, esto es, que no se pierda el poder adquisitivo de la obligación dineraria desde su causación hasta su pago.
De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado13, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, aunque el 13 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2019 00347 01 Dte: Misael Armando Estrada Bolaño Ddo: Nación-Mineducación-Fomag recurso presentado por la parte demandada no prosperó, lo cierto es que la actora no participó en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de marzo de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 21 de julio de 2023, según Acta No. 038, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA14 JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada 14 En calidad de encargada del Despacho 002 mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, dictado por el Consejo de Estado ante la licencia no remunerada otorgada a su titular, magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.