República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, julio seis (6) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300320150002401 DEMANDANTE: SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. DEMANDADO: MUNICIPIO DE RESTREPO ASUNTO: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES La demanda y sus pretensiones2 La SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A., a través de apoderada judicial, solicitó que se declare la nulidad de las facturas números 201402209218728, 201403209218728, 201404209218728, 201406209218728, 201407209218728, 201408209218728 de febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2014, proferidas por la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., por 1Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
(Subrayas fuera de texto) 2 Vista del folio 1 al 29 del cuaderno 1 de primera instancia registrado en el índice 3 -SAMAI- 2 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO medio de las cuales se le liquidó el impuesto de alumbrado público del Municipio de Restrepo, Meta, por los periodos de enero-febrero, febrero-marzo, marzo-abril, mayo-junio, junio-julio, julio-agosto del año 2014.
Igualmente, que se declare la nulidad de las Resoluciones números 666, 667, 668, 669, 670 y 671 del 18 de septiembre de 2014, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos y se desestimaron sus argumentos procediéndose a confirmar la liquidación oficial y/o facturas antes referidas. Solicitó, que como consecuencia se restablezca el derecho declarando que la sociedad no está obligada a pagar el impuesto determinado en los actos acusados, así como tampoco intereses de mora o sanción alguna.
Situación fáctica Comentó, que mediante el Contrato de Concesión No. 446 del 2 de agosto de 1994, INVIAS (cedido con posterioridad a la ANI), adjudicó a la Sociedad la concesión de las obras en el tramo Villavicencio – Restrepo – Cumaral (Peaje Puente Amarillo). Narró, que la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., empresa que presta el servicio de energía en el Municipio de Restrepo, practicó liquidación del impuesto de alumbrado público a la Sociedad AUTOPISTAS por los periodos enero-febrero, febrero-marzo, marzo-abril, mayo-junio, junio-julio y julio-agosto de 2014, en relación con el Peaje Puente Amarillo, a través de las siguientes facturas: 3 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Indicó, que estando dentro de la oportunidad legal, la sociedad presentó los respectivos recursos de reconsideración en contra de las facturas 201402209218728, 201403209218728, 201404209218728, 201406209218728, 201407209218728, 201408209218728, los días 15 y 24 de abril, 2 y 25 de julio y 27 de agosto de 2014.
Comentó, que el 24 de septiembre de 2014 se notificó de las Resoluciones números 666, 667, 668, 669, 670 y 671 del 18 de septiembre de 2014, por medio de las cuales el municipio resolvió los recursos interpuestos y decidió desestimar los argumentos expuestos y procedió a confirmar las liquidaciones oficiales y/o facturas mencionadas. Normas violadas y concepto de violación En el acápite de normas violadas y concepto de violación, la sociedad demandante endilgó como causal de nulidad de los actos administrativos demandados la infracción de las normas en que deberían fundarse, por las siguientes razones: 1.- Que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ya que no desarrolla actividad alguna en la jurisdicción del Municipio de Restrepo; adicionalmente, la carretera Villavicencio – Restrepo no está dentro de la jurisdicción del ente demandado al tratarse de una carretera de carácter nacional que no está a cargo del mismo por lo cual no se configura el hecho generador del gravamen.
Explicó, que se vulneró el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 012 de 2007, este último por medio del cual el impuesto de alumbrado público fue adoptado por el Municipio de Restrepo. 4 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Dijo, que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Restrepo, por las siguientes razones: a) No es usuario del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del citado ente territorial. b) No tiene residencia, ni domicilio en el mencionado municipio, puesto que sus oficinas de administración están domiciliadas en el Municipio de Villavicencio, como se demuestra con el Certificado de Existencia y Representación aportado al plenario; precisando, que en Villavicencio paga y liquida debidamente el impuesto de alumbrado público, como se demuestra en las declaraciones por el año fiscal 2014 aportadas. c) Porque no realiza actividad alguna en la jurisdicción municipal de Restrepo; resaltó, que el ente demandado contraría el principio de territorialidad de los impuestos municipales y distritales al pretender liquidar y cobrar en su municipio un impuesto que se ha causado, liquidado y pagado efectivamente en otra jurisdicción, con lo cual se causa una doble tributación en contravía del principio de eficiencia que se encuentra consagrado en el Estatuto de Rentas del Municipio de Restrepo -artículo 3º del Acuerdo 025 de 2012-; d) No se configura el hecho generador, por cuanto el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2424 de 2006, por medio del cual se reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público, excluyó del gravamen la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio, resaltando, que la carretera Villavicencio – Restrepo hace parte de la red vial nacional y no está a cargo del Municipio de Restrepo como consta en el certificado expedido por la ANI, destacando, que por tratarse de una carretera que no está dentro de la jurisdicción del municipio y además está a cargo de la Nación y no del Municipio de Restrepo, su iluminación se excluye del servicio de alumbrado público, lo que se significa, que en relación con dicha carretera no se causa el impuesto por el servicio de alumbrado público, situación que fue aceptada por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Restrepo al señalar textualmente en los actos administrativos que: “El municipio de Restrepo no está efectuando el cobro por “la iluminación de la vía nacional” (…) sino por ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público fijado por el Acuerdo Municipal N° 012 del 31 de mayo de 2007, al desarrollar actividades económicas en jurisdicción del Municipio de Restrepo” Señaló, que el municipio no ha presentado prueba alguna de la supuesta actividad económica que desarrolla la sociedad en el ente territorial; supuesta actividad por la cual se le está atribuyendo la calidad de contribuyente de impuesto de alumbrado público; por el contrario tanto en la discusión 5 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO administrativa como en la demanda se está demostrando que la única actividad que desarrolla la sociedad es la administración de la concesión vial nacional de la carretera Villavicencio – Restrepo, esto es, su actividad de mantenimiento se realiza sobre una vía nacional que no hace parte de la jurisdicción del demandado. 2.- La Secretaría de Hacienda se extralimitó en las funciones legales otorgadas por el Acuerdo 012 de 2007 y por el Estatuto de Rentas del Municipio, lo cual conlleva a la nulidad de los actos recurridos.
Dijo, que existió violación del artículo 338 de la Constitución Política y de los artículos 2 y 276 del Acuerdo Municipal 012 de 2007 y del Estatuto de Rentas del Municipio de Restrepo, respectivamente. Indicó, que el ente demandado carece de base legal para cobrar el impuesto de alumbrado público y catalogar como sujeto pasivo, por cuanto las disposiciones contenidas en el Acuerdo 012 de 2017 y en artículo 276 del Estatuto de Rentas hacen referencia a una tasa y no a un impuesto, precisando, que el artículo 338 de la Constitución Política diferencia el impuesto de la tasa; igualmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-545 de 1994 señala que son dos figuras jurídicas diferentes.
Refirió, que es menester que el demandado demuestre que la sociedad es beneficiaria del servicio de alumbrado público y que el cobro efectuado está destinado exclusivamente a cubrir los costos que demanda la prestación del servicio; condiciones que corresponden a la naturaleza de la tasa según la Corte Constitucional, por lo que su omisión viola el artículo 338 de la Constitución Política.
Destacó, que al determinarse en los actos administrativos demandados que el tributo es un impuesto y no una tasa contraría el supuesto normativo de su actuar fiscalizador, pues, va en contravía de los señalado por el Estatuto de Rentas y el Acuerdo 012 de 2007, situación que afecta la legalidad las resoluciones, porque demuestra una indefinición sobre el hecho gravable y la causación del tributo y, de contera, lleva aparejada una violación 6 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO constitucional al no respetar las exigencias para que la tasa se ajuste a las previsiones del artículo 338 de la constitución. 3.- El Municipio de Restrepo ha liquidado indebidamente el impuesto correspondiente al periodo febrero – marzo de 2014.
Expuso, que existió la violación del artículo 3 del Acuerdo 012 de 2007, que fijó la tarifa del impuesto de alumbrado público para las concesiones viales y peajes en 9 smmlv, lo cual en concordancia con le Decreto 3068 de 2013, que señaló el salario mínimo mensual vigente, el gravamen no podría superar los $5.544.000 para el 2014; no obstante en la factura por el periodo febrero – marzo fue liquidado por $11.088.000 sin que se señale o motive la diferencia en el valor permitido por la norma.
La sentencia apelada3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el 18 de noviembre de 2016 en la Audiencia Inicial, dictó sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. La funcionaria judicial de primera instancia determinó, que la sociedad Autopista de los Llanos es sujeto pasivo del impuesto y en el presente asunto el hecho generador del impuesto se configura; explicó, que de lo definido en el artículo 2º del Decreto 2424 de 18 de julio de 2006 "por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", se advierte que el parágrafo no está haciendo referencia al cobro del impuesto de alumbrado público sino al servicio de alumbrado público, es decir, se trata de cosas diferentes y, por tanto, no corresponde a la intelección de la norma el argumento de la demandante, en tanto que la exclusión de que trata el artículo no se hace extensiva al cobro del mencionado impuesto.
Explicó, que de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 012 de 2007, "POR EL CUAL SE MODIFICAN LAS TARIFAS DE LAS TASA PORCENTUAL 3 Vista del folio 390 al 394 del c2 de primera instancia, registrado en el índice 3 -SAMAI- 7 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO POR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", siendo la entidad demandada, beneficiaria del servicio de energía eléctrica - hecho generador- al tener en concesión una carretera dentro del mencionado municipio, es indudablemente sujeto pasivo del mismo, resaltando, que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que no es usuaria del servicio de energía eléctrica en la Jurisdicción Municipal de Restrepo, por cuanto según las certificaciones visibles a folio 191 y 225 del expediente, proferidas por la Agencia Nacional de Infraestructura y la Secretaría de Planeación del Municipio de Restrepo, respectivamente, se puede concluir que la Concesión otorgada a la demandante, consistente en estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, operación y mantenimiento de carreteras, la hace potencial beneficiaria del servicio; en efecto, el servicio de alumbrado público que se le presta, se acredita con el cobro de las facturas visibles a folio 35 a 57 y, por ende, debe pagar el impuesto de alumbrado público, que difiere del concepto de servicio público; para reforzar su tesis trajo a colación la sentencia del 4 de mayo de 2012 proferida dentro del proceso con Radicación 08001-23-31-000-2003-01001-01- (177723) por el Consejo de Estado donde se analizó la naturaleza del impuesto de alumbrado público, que permite clarificar con rigor quién es sujeto pasivo del citado gravamen.
Indicó, respecto del cargo relacionado con que la Secretaría de Hacienda Municipal de Restrepo ha extralimitado las facultades otorgadas en el Acuerdo 012 de 2007, ya que cobra un "impuesto" y que lo autorizado en el mismo es una "tasa", que no le asiste razón a la demandante por cuanto el artículo 1° del citado acuerdo, establece: “Ordenar el cobro del impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio de RESTREPO, como también a quienes sin serlo, tengan residencia o domicilio, en la misma jurisdicción o desarrollen alguna actividad económica en la jurisdicción del municipio con destino a cubrir gastos e inversiones necesarias para el suministro, instalación, reposición, operación, mantenimiento y administración del servicio de alumbrado público”; de igual manera el artículo 3° del mismo acuerdo, establece la tarifa del impuesto de alumbrado público que habilita a la referida dependencia a cobrar conforme lo establecido en el citado artículo; reiterando, que, el en aparte jurisprudencial citado, el Consejo de Estado determinó que naturaleza del gravamen permite determinar que se trata de impuesto y no de una tasa al indicar: “En tales condiciones, se advierte que, así como el servicio 8 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO público de alumbrado público es general, el tributo que se pretende recaudar también es general en la medida en que se cobra sin distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficien del servicio y, por tanto, su naturaleza jurídica corresponde a la de un impuesto más no a la de una tasa (ver ahora ley 1150 de 2007, art. 29)." Dijo, que frente al cargo de liquidación indebida del impuesto correspondiente al periodo de febrero a marzo de 2014, revisada la factura Nº 201403209218728 correspondiente del 10 de febrero al 9 de marzo (folio 53), en el ítem "OTROS CONCEPTOS" -"Impuesto AP" figura por valor de $11.088.000, sin embargo, una vez analizada la misma, se observa en el recuadro denominado "DETALLE DEL CONSUMO" (lado izquierdo de la factura), que lo que se cobra es por el no pago del impuesto de alumbrado público de la factura anterior, esto es, de enero 10 a febrero 9 de 2014 por valor de$ 5.544.000 pesos, pues, se indica que el último pago fue por el valor de $1.514.020 y no por el valor total de dicha factura de$ 7.310.360, siendo el saldo pendiente el que se le suma a la factura del mes de febrero a marzo; suma que se ve reflejada en cada factura posterior por el no pago del citado impuesto que se advierte está siendo cobrado de manera mensual conforme con la tarifa establecida en el artículo 3° del Acuerdo para concesiones viales y peajes, por lo que el cargo no prospera.
El recurso de apelación4 Dentro de la oportunidad procesal, la sociedad demandante apeló la decisión, solicitando que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su alzada expuso, que al disponerse en la sentencia recurrida que la sociedad es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, a pesar de no tener domicilio ni ejercer actividad alguna en el Municipio de Restrepo, va en contravía de la normativa y jurisprudencia que sobre la materia se ha proferido, resaltando, que la Resolución 043 de 1995 de la CREG dispuso en su artículo 1º lo relacionado con la definición del servicio de alumbrado público así: Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que 4 Memorial que obra del folio 400 al 408 del c2 de primera instancia, registrado en el índice 3 -SAMAI- 9 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio”, concordante con lo señalado en el artículo 2 del Acuerdo 012 de 2007 del Municipio de Restrepo, que establece lo tocante al sujeto pasivo y el hecho generador del servicio de alumbrado público; igualmente, trajo a colación aparte de la sentencia del Consejo de Estado dictada en el Expediente 21801 del 30 de marzo de 2016; concluyó, que de las normas y jurisprudencia son tres los requisitos necesarios para ser sujeto pasivo del impuesto, a saber: a) Residente o domiciliado en la jurisdicción del Municipio de Restrepo; b) Beneficiados con el servicio de alumbrado público prestado por el municipio y, c) Propietario, poseedor, arrendatario, ocupante, usufructuario y/o usuario de bien que por su naturaleza o por su destinación sea inmueble localizado en Restrepo.
Refirió, que en el Contrato de Concesión se establece que la sociedad no será beneficiaria del servicio, pues, la infraestructura que permite la iluminación del peaje de Puente Amarillo ha sido construida y mantenida por la sociedad en toda la ejecución del mencionado contrato. Explicó, que desconoce el juzgado de primera instancia que la prestación del servicio de alumbrado público se dio por una autorización expresa otorgada a la sociedad, pero que tal iluminación no hace parte del contrato de concesión ni el Municipio estaba autorizado para construir tal iluminación mutuo propio, lo cual demuestra que la carretera no está dentro de la potestad del Municipio y que no realiza actividad económica alguna en tal jurisdicción. Destacó, que en el numeral 22 del Anexo al Contrato Nº 446, denominado reglamento para la operación de la carretera malla vial Departamento del Meta, bajo el título: "Principios de la operación", se dispone expresamente: “Explotación de los predios de la zona de carretera.
El concesionario no podrá explotar predios de la zona sin previa autorización por escrito y para cada instalación en particular del Instituto Nacional de Vías”, con lo cual se permite establecer que la sociedad no explota predios, ni ha solicitado autorización a INVIAS para realizar actividades que pudieran asimilarlo a una sociedad o ente residente o domiciliado en el Municipio de Restrepo, en consecuencia, por la misma naturaleza del Contrato de Concesión, está imposibilitada para explotar predios en la zona de carretera que pasa por Restrepo, con lo cual resulta evidente que no es residente, no posee domicilio, no es propietaria, poseedora, 10 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO arrendataria ni ocupante de ningún bien inmueble dentro de la jurisdicción del municipio demandado y, en consecuencia, no cumple con uno de los requisitos para ser considerado sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, frente a lo cual no se ha allegado prueba alguna.
Reiteró, que la carretera Villavicencio - Restrepo hace parte de la red vial nacional y no está a cargo del Municipio de Restrepo como consta en el certificado expedido por el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, que se anexó como prueba No 17 de la demanda, por lo tanto, se entiende que está excluida de la prestación del servicio del alumbrado público que, a su vez, es el hecho generador del impuesto.
Destacó, que en las resoluciones demandadas es claro que le están cobrando una "tasa" de alumbrado público que, como se ha expuesto, difiere sustancialmente del impuesto, para lo cual el Municipio carece de facultad legal, por consiguiente, los actos están viciados de nulidad, en tanto la actuación municipal no acató, ni respetó el marco constitucional y jurisprudencial que regula las "tasas", "contribuciones" y las diferencias con los "impuestos".
Finalmente, respecto de la condena en costas manifestó que, de acuerdo con lo indicado en el CGP, la demandada en la contestación de la demanda no solicitó el cobro de costas ni aportó pruebas de ninguna naturaleza respecto de la acusación de las mismas, por lo que no hay elementos de juicio que "demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del apelante” tal y como ha señalado el Consejo de Estado.
Alegatos en segunda instancia Una vez admitido el recurso5, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo6. 5 Auto visto al folio 3 del cuaderno de segunda instancia registrado en el índice 3 -SAMAI- 6 Auto visible al folio 5 ibídem 11 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO El Municipio de Restrepo7, a través de su apoderado judicial, presentó sus alegaciones finales solicitando se desestimen las pretensiones de la demanda.
Expuso, que el Municipio de Restrepo mediante la figura jurídica concesionó la prestación del servicio de alumbrado público a un operador privado, y la EMSA, Empresa de Energía del Departamento del Meta, es la encargada de prestar el servicio de energía domiciliario y el recaudo del alumbrado público. Indicó, que de conformidad con la Ley 97 de 1913, así como el Acuerdo 012 de 2016 y Acuerdo 012 de 2007, el impuesto de alumbrado público se cobra por el hecho de realizar actividad económica dentro de la jurisdicción del respectivo municipio; es decir, no se cobra el consumo de alumbrado, sino el tributo que por facultad legal le es obligatorio cobrarle a la sociedad demandante.
Señaló, que el Municipio de Restrepo lo que ha realizado hasta la fecha a través de la EMSA es el recaudo del impuesto, gravamen que no fue creado de manera caprichosa, sino conforme con la facultada dada por la Ley 97 de 1913. La parte actora8, presentó sus alegaciones finales en esta instancia judicial, reiterando que la sociedad no es residente o domiciliada en la jurisdicción del Municipio de Restrepo lo cual se prueba con el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado, por lo que, no realizó el hecho generador del impuesto de alumbrado público.
Dijo, que no se beneficia con el servicio de alumbrado público prestado en el Municipio de Restrepo, precisando que el impuesto se liquida en relación con el Peaje Puente Amarillo en el cual no se presta el servicio de alumbrado público ni se es beneficiario potencial del mismo, reiterando que la infraestructura, mantenimiento postes y costos han sido asumidos por la sociedad en la ejecución del contrato de concesión. 7 Folios 7 y 8 ibídem 8 Folios 23 al 34 ibídem 12 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Señaló, que la sociedad no es propietaria, poseedora, arrendataria, ocupante, usufructuaria y/o usuaria de bien que por su naturaleza o por su destinación sea inmueble localizado en Restrepo, ni realiza actividad alguna en el Municipio de Restrepo porque así consta en el contrato de Concesión. Indicó, que el fallo de primera instancia desconoció que la iluminación de las carreteras a cargo de la Nación se entiende excluida del Servicio de Alumbrado Público; precisando, que el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 por medio del cual se reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público, afirma que la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio tienen un tratamiento especial.
Arguyó, al considerarse en el fallo que a pesar de que sí hay una diferencia entre el tributo que creó la ley -Impuesto de Alumbrado Público- y el que acogió el Concejo Municipal de Restrepo -Tasa de Alumbrado Público-, no se está violando la Ley 97 de 1913 que únicamente autorizó la creación de un impuesto y no de una tasa, contradiciendo así el principio de legalidad y expresos pronunciamientos jurisprudenciales, por lo que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad.
Finalmente, reiteró que la condena en costas no es viable por no encontrarse probada su causación en el proceso. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto. De conformidad con la sentencia dictada en primera instancia y las censuras que originaron el reestudio del presente asunto, la Sala precisa que el problema jurídico se centra en definir si los actos administrativos mediante los cuales se liquidó mensualmente el Impuesto de Alumbrado Público a la SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A., por el periodo 13 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO comprendido entre el 10 de enero y el 9 de agosto de 2014, se encuentran viciados de nulidad por haberse expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse.
Para resolver el problema jurídico planteado se adentrará la Sala en el análisis pertinente, de la siguiente manera: Del Impuesto sobre el servicio de alumbrado público La Constitución Política consagra en el Capítulo 1 del Título XI lo concerniente a la Organización Territorial, estableciendo en el artículo 287 que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, teniendo entre otros el derecho de “3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”; seguidamente, en el artículo 338 Superior, prevé lo siguiente: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. En lo tocante a la normativa legal, se tiene que el impuesto de alumbrado público fue creado a partir de la Ley 97 de 1913 la cual en el artículo primero previó que “El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. 14 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Posteriormente, la Ley 84 de 1995 determinó en su artículo 1º que “Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a).
Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”, es decir, que los Concejos Municipales podrían crear libremente, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino que consideraran conveniente.
En el año 2006 se expidió el Decreto 2424, con el fin de regular la prestación del servicio de alumbrado público, el cual fue compilado en el Decreto 1073 de 20159, estableciendo, entre otras cuestiones, las siguientes: “Artículo 2º. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.
También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito. Artículo 3º. Sistema de Alumbrado Público. Comprende el conjunto de luminarias, redes, transformadores de uso exclusivo y en general, todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público, que no formen parte del sistema de distribución. Artículo 4º.
Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. 15 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Parágrafo.
Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación. (…) Artículo 8º. Regulación Económica del Servicio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, regular los aspectos económicos de la prestación del servicio de alumbrado público”.
El 29 de diciembre de 2016 se expidió la Ley 1819, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” la cual, consagró en su artículo 349 y siguientes lo relacionado con el impuesto de alumbrado público, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 349.
Elementos de la obligación tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial.
El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales. Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo.
Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia.
PARÁGRAFO 1. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobres el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. Esta sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de fiscalización, para su control, y cobro.
PARÁGRAFO 2. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su 16 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales.
ARTÍCULO 350. Destinación. El impuesto de alumbrado público como actividad inherente al servicio de energía eléctrica se destina exclusivamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado.
PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a la actividad de iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos.
ARTÍCULO 351. Límite del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.
ARTÍCULO 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, auto-rizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo.
Durante este lapso de tiempo, se pro-nunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.
El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”. Ahora bien, a nivel jurisprudencial la Sala resalta que, desde el 6 de noviembre de 2019, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en su Sección Cuarta, unificó la jurisprudencia sobre el tema del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, en la sentencia dictada dentro del proceso con radicado No. 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019 CE-SUJ-4-00910, con ponencia del Consejero, Doctor Milton Chaves García, en la cual precisó las siguientes reglas: 10 Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P., Demandado: MUNICIPIO DE CÁCERES - ANTIOQUIA 17 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO “1.
UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas: 1. Sujeto activo Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2. Hecho generador Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 3.
Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas: Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 18 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO 4.
Base gravable Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica. Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.
Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 5. Tarifa Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.
Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo”. Por la importancia del tema y para mayor ilustración, la Sala trascribe apartes relevantes del citado pronunciamiento de unificación que resultan aplicables al caso concreto, así: “(…) En sentencia de 3 de noviembre de 2010, expediente 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, con fundamento en las Leyes 142 y 143, ambas de 1994 y las definiciones de servicio de alumbrado público contenidas en la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, la Sala precisó que el hecho generador de impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público.
En la sentencia mencionada, además, la Sala definió que usuario potencial es todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, sin que sea necesario que reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público, pues este es un servicio en constante proceso de expansión. Indicó que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.
En sentencia del 2 de agosto de 2012, exp. 18562, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que el hecho generador de este tributo “es el disfrute del servicio [de alumbrado público] y que son sujetos pasivos quienes lo aprovechen o utilicen, sea en las áreas urbanas del municipio o en las rurales”. En sentencia del 7 de mayo de 2014, exp. 19928, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se precisó que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público. 19 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO En sentencia de 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que “… si la empresa no cuenta con residencia o domicilio dentro de ese territorio, no es posible incorporarla automáticamente a obligaciones propias de los sujetos pasivos”.
En sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, se señaló “Cabe precisar que en el contexto del impuesto de alumbrado público la expresión «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”.
Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
(…) Sobre este referente, la Sala se pronunció en los siguientes términos: En sentencia de 3 de noviembre de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas sostuvo que: “Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. “Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kilovatios que consume.
En sentencia de 3 de octubre de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, indicó: “…esta es una de las ‘formas concretas de uso potencial del servicio de alumbrado público en los distintos sectores (residencial, industrial, comercial, de servicios, etc.)”. Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
(…) Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)], las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas), empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas.
La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: 1. Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el 20 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO tributo.
Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. 2. Que, por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. (…) Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
(…) Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. (…) Frente a este elemento, la Sala ha considerado que las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales, o progresivos.
En todo caso, las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo de la prestación de este servicio a la comunidad. Costo que debe determinarse de conformidad con la metodología establecida por la CREG para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.
La determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales y, por ello pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas. Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”.
En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas. En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de señalar que corresponde al sujeto pasivo del tributo desvirtuar “la razonabilidad y proporcionalidad” de la tarifa.
Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo” (…)”. 21 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO En un pronunciamiento posterior el órgano de cierre11, específicamente relacionado con el cobro del impuesto sobre el alumbrado público a las concesionarias que prestan servicio de peajes, precisó que la subregla d) de la citada sentencia de unificación les es aplicable y que, corresponde según la subregla e) al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto.
Caso Concreto De acuerdo con los antecedentes normativos y los lineamientos trazados por la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción se resolverá la controversia planteada entre las partes, precisándose por la Sala, que se establecerá, en primer lugar, si la Sociedad Autopistas de los Llanos como premisa central es sujeto pasivo del impuesto cobrado.
Del acervo probatorio aportado al plenario, la Sala encuentra probado lo siguiente: Que la Sociedad Autopista de los Llanos S.A. (antes denominada Carreteras Nacionales del Meta), según el Certificado de Existencia y Representación Legal12 tiene como objeto social el siguiente: “EL OBJETO SOCIAL DE LA COMPAÑÍA ES: A) LA ESTRUCTURACIÓN, GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN, CONTRATOS DE OBRA Y CUALQUIER OTRO TIPO DE CONTRATOS, CON ENTIDADES ESTATALES O PRIVADAS DE CUALQUIER ORDEN Y NATURALEZA, EN CUYO OBJETO SE ENCUENTRE CUALESQUIERA DE LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES: ESTUDIOS, DISEÑOS, CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN;
ENTRE OTRAS. B) LA PARTICIPACIÓN EN INFRAESTRUCTURA EN LOS SIGUIENTES SECTORES. 1) ENERGÉTICO; ENTRE OTROS, GENERACIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN Y TRANSMISIÓN DE TODO TIPO DE ENERGÍA. 2) AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO; ENTRE OTROS, ACUEDUCTOS, ALCANTARILLADOS; RECOLECCIÓN Y DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS. 3) TRANSPORTE; ENTRE OTROS, VIALES, PORTUARIOS, AEROPORTUARIOS, FERROVIARIOS Y FLUVIALES. 4) TELECOMUNICACIONES E INFORMACIÓN;
ENTRE OTROS, TELEFONÍA, INFORMACIÓN Y 11 Proferido el 5 de marzo de 2020, por la Sección Cuarta, con ponencia del consejero Dr. MILTON CHAVES GARCÍA, dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01268-01(24330), actor: CONSORCIO CONCESIONARIA DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA – CONSORCIO DEVISAB, demandado: MUNICIPIO DE ANAPOIMA, CUNDINAMARCA 12 Visto del folio 31 al 34 del c1 de primera instancia registrado en el índice 3 -SAMAI- 22 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO TECNOLOGÍA E INTERNET SATELITAL.
C) REALIZAR TODO TIPO DE INVERSIONES, EN LOS DIFERENTES SECTORES DE LA ECONOMÍA, …” Que el Concejo Municipal de Restrepo (Meta) a través del Acuerdo No. 012 del 31 de mayo de 201713, modificó las tarifas de la tasa porcentual por el servicio de alumbrado público y señaló los elementos del tributo, de la siguiente manera: 13 Viso del folio 219 al 222 del c2 de primera instancia, registrado en el índice 3 -SAMAI- 23 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Que EMSA S.A. E.S.P. facturó a la demandante el Impuesto de Alumbrado Público desde el mes de enero al 9 de agosto de 2014, según las facturas que obran de folio 52 al 57 del c1 de primera instancia. Que los días 15 y 24 de abril; 2 y 25 de julio y 27 de agosto de 2014, la demandante interpuso recursos de reconsideración en contra de la facturación por concepto de impuesto de alumbrado público14, los cuales fueron resueltos, a través de las Resoluciones Nos, 666, 667, 668, 669, 670 y 671 del 18 de septiembre de 2014, de manera desfavorable15.
Que la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, certificó que la Concesión Autopistas de los Llanos S.A., suscribió inicialmente con el INVIAS el Contrato de Concesión No. 446 del 2 de agosto de 1994 el cual fue cedido a dicha agencia; certificando además lo siguiente: Ahora bien, teniendo en cuenta lo probado en el plenario y aplicando al sub júdice las subreglas establecidas en la Sentencia de Unificación dictada el 06 de noviembre de 2019 por la Sección Cuarta del órgano de cierre de esta jurisdicción, establece la Sala que la SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de 14 Vistos del folio 52 al 101 ibídem 15 Ver folios desde el 102 al 190 ibídem. 24 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO alumbrado público en el Municipio de Restrepo (Meta), por las siguientes razones: En primer lugar, se reitera que de acuerdo con la jurisprudencia el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
En segundo lugar, se advierte en la citada providencia que la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador (subregla b); sin embargo, este aspecto no se probó en el sub lite, pues, en los actos administrativos demandados no se hizo referencia alguna a que la sociedad demandante ejerciera el derecho de propiedad, posesión, tenencia o uso de predio o inmueble alguno en el Municipio de Restrepo, Meta, así como tampoco en sede judicial.
En tercer lugar y, lo más relevante para concretar si la sociedad demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, es determinar si se cumplen en el sub lite las subreglas d) y e) que el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación precisó, referente a que las empresas que se dedican al mantenimiento de vías –aplicables a ellas según la tesis sostenida en la sentencia del 5 de marzo de 2020, en el proceso con Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01268-01(24330)- son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, que tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 25 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Frente a estas dos subreglas, la Sala indica que no se probó en el sub lite que la Sociedad demandante tenga un establecimiento físico en el referido municipio, condición necesaria e indispensable para que se pueda predicar la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en dicho ente territorial; circunstancia que, además, debió ser demostrada por la entidad demandado como lo ordena la subregla e) respecto de lo cual no existe prueba en el plenario.
En conclusión, al no haberse probado que la Sociedad demandante forma parte de la colectividad que reside en el Municipio de Restrepo (Meta), no puede ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está obligada a pagar el impuesto liquidado en los actos administrativos acusados, en consecuencia, se revocará la decisión de la primera instancia y, en su lugar, se accederá a declarar la nulidad de los mismos, pues, devienen en ilegales.
En este punto, la Sala considera oportuno indicar, que si bien en el sub júdice se demandaron facturas emitidas por la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., a través de las cuales se cobró el Impuesto de Alumbrado Público del Municipio de Restrepo a la sociedad demandante, las mismas pueden ser anuladas por esta jurisdicción, de acuerdo con la tesis que ha sostenido el Consejo de Estado, en la cual ha precisado “que las facturas y demás medios de cobro de los tributos constituyen actos administrativos definitivos, susceptibles de control jurisdiccional, en cuanto incorporen un pronunciamiento sobre la existencia, el obligado y la cuantía del tributo.
Ahora bien, en el sub examine cabe precisar que las facturas de servicios públicos constituyen actos administrativos, pero sólo para los efectos del cobro del impuesto de alumbrado público que la entidad territorial realizó a través de la empresa distribuidora de energía eléctrica, pero no en cuanto al cobro de los servicios públicos domiciliarios”16.
Para finalizar, precisa la Sala, que resulta inocuo realizar un pronunciamiento sobre los demás cargos planteados en la demanda en contra de los actos acusados, pues, se determinó que la sociedad demandante no es 16 Sentencia proferida el 6 de marzo de 2008, por la Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO dentro del proceso con Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01550-01(AG) 26 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público; aspecto central y que permite finalizar el análisis del presente asunto.
CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En aplicación de la norma citada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se eximió de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en su artículo 365.
Así las cosas, en aplicación de lo preceptuado en el inciso primero del numeral 1 y en el numeral 2 del artículo 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda, resulta procedente condenar en costas de primera y segunda instancia a la entidad demandada las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por el juzgado de primera instancia, de conformidad con las pautas indicadas en el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META17, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, en cuanto negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la 17 Integrada por la Magistrada Nohra Eugenia Galeano Parra en virtud del encargo del Despacho 002, efectuado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando. 27 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO Sociedad AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. contra el MUNICIPIO DE RESTREPO, META, de conformidad con las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las facturas números 201402209218728, 201403209218728, 201404209218728, 201406209218728, 201407209218728, 201408209218728 de febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2014, proferidas por la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., por medio de las cuales se le liquidó a la SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. el impuesto de Alumbrado Público del Municipio de Restrepo por los periodos de enero-febrero, febrero-marzo, marzo-abril, mayo-junio, junio- julio, julio-agosto del año 2014.
Igualmente, DECLARAR la nulidad de las Resoluciones números 666, 667, 668, 669, 670 y 671 del 18 de septiembre de 2014, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración de manera desfavorable, proferidas por el Municipio de Restrepo – Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que LA SOCIEDAD AUTOPISTA DE LOS LLANOS S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los periodos comprendidos entre el mes de enero al 09 de agosto de 2014 y, por tanto, no debe suma alguna por dicho concepto al Municipio de Restrepo (Meta).
CUARTO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada, fijación y liquidación que se realizará por el Juzgado de primera en la instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.
QUINTO: En firme la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen, dejando las anotaciones a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 020 28 50001333300320150002401 NYR SOCIEDAD AUTOPISTAS DE LOS LLANOS S.A. E.S.P. VS. MUNICIPIO DE RESTREPO (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Ausente con excusa) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (E) Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx