Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, Meta, junio quince (15) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES DEMANDADO: ROSA GARAVITO QUINTERO MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2018-00160-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida en la audiencia inicial, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento incoado por COLPENSIONES., en la modalidad de lesividad contra ROSA GARATIVO QUINTERO.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Comunica que la señora ROSA GARAVITO QUINTERO, nació el 3 de agosto de 1956. 2.- Indica que, revisado el aplicativo SIAF y la historia laboral de la señora ROSA GARAVITO QUINTERO, se evidencia traslado del régimen pensional, el 29 de agosto de 2002. 3.- Expresa que la señora en mención, el 15 de febrero de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución No 71119, del 3 de marzo de 2014, siendo reliquidada esta prestación a través de la Resolución No 17895, del 27 de enero de 2015.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 2 4.- Cuenta que la citada señora, el 30 de octubre de 2015, pidió la revisión de la Resolución No 17895, del 27 de enero de 2015, para que se le reliquidara su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios; prestación que fue reliquidada por medio de la Resolución No GNR 408009, del 15 de diciembre de 2015, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, ingresándose en la nómina del periodo 201601, que se paga en el periodo 201602. 5.- Señala que la actora, el 20 de octubre de 2016, peticiona la reliquidación de su PENSIÓN DE VEJEZ, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los emolumentos devengados en su último año de servicio; siendo reliquidada con la Resolución No GNR 389429, del 26 de diciembre de 2016, con aplicación del Decreto 758 de 1990, decisión contra la cual la susodicha señora interpuso recurso de apelación, insistiendo en la reliquidación con lo percibido en el último año de servicio. 6.- Que mediante auto de pruebas No APRDIR 242, del 11 de julio de 2017, se requirió al INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, para que presentara aclaración de FORMATOS CLEBP, del 24 de enero de 2012, consecutivo 0311 y, que a la fecha, no se evidencia aclaración de tal formato, observándose que este formato menciona tiempos aportados a PROTECCIÓN desde el 8 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2002, cuando en la historia laboral de la Entidad demandante se otea que los aportes trasladados por la administradora PROTECCIÓN corresponden al lapso del 1 de junio de 1997, al 30 de diciembre de 2002. 7.- Que, mediante Auto APDIR 338, del 30 de agosto de 2017, se solicitó a la señora ROSA GARATIVO QUINTERO allegar autorización para revocar la Resolución No GNR 389429, del 26 de diciembre de 2016 y de la Resolución No GNR 408009, del 15 de diciembre de 2015. 8.- Termina diciendo que, a través de la Resolución No DIR 18689, del 24 de octubre de 2017, no se accedió a una solicitud de reliquidación pensional presentada por la señora en comento.
PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD de las Resoluciones No GNR 408009, del 15 de diciembre de 2015 y No GNR 389429, del 26 de diciembre de 2016. Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 3 SEGUNDA.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE el reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ de la demandada, de conformidad con lo ordenado en la Ley 797 de 2003, estableciéndose la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quién le corresponde el retroactivo pensional.
TERCERA.- Que se ORDENE a la demandada la devolución de la diferencia pagada por el reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ, a partir de la fecha de la inclusión de nómina de la Resolución No GNR 389429, del 26 de diciembre de 2016. CUARTA.- Que las sumas reconocidas a favor de la Entidad accionante, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 31 de marzo de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem.
Que una vez en firme la providencia y en caso de que no se formule dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta previo a la etapa de alegatos de conclusión, se prescindiría de la audiencia que señala el numeral 4, artículo 247 del C.P.A.C.A., y en su lugar se correría traslado a las partes por el término común de diez días para que presenten sus alegatos de conclusión. Vencido el lapso anterior, se dispuso correr traslado al MINISTERIO PÚBLICO por un término igual.
El Apoderado de la demandada manifiesta que esta no perdió el régimen de transición por el solo hecho de no acreditar 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, pues lo conservó conforme al parágrafo transitorio 4º, del Acto Legislativo 01 de 2005. Indica que la demandada nació el 3 de agosto de 1956, cumpliendo 35 años de edad el 3 de agosto de 1991, luego, conforme al artículo 36, de la Ley 100 de 1993, tenía derecho al beneficio del régimen de transición. Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 4 Dice que el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 le puso término al régimen de transición contemplado en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el mentado Acto Legislativo, no obstante, previó una excepción para quienes a la prenombrada fecha, acrediten 750 semanas de cotización, lo que sucedió en este caso, en tanto que, la demandada tenía un total 1043, 95 semanas cotizadas.
Que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en virtud del literal e del artículo 13, de la Ley 100 de 1993, sin la modificación hecha por el artículo 2º, de la Ley 797 de 2003, la accionada ya se había trasladado al régimen de prima media con prestación definida, lo que aconteció el 29 de agosto de 2002. (índice 24 del Sistema de Gestión Judicial- SAMAI).
La Apoderada de la Entidad accionante sostiene que los actos demandados son contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que la demandada, no tiene derecho al reconocimiento pensional. Indica que, solo las personas que a la entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE PENSIONES acrediten 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) conservarían el régimen de transición y en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, cuando cumplan los requisitos anteriormente señalados.
Que la accionada se trasladó al ISS., por solicitud de 29 de agosto de 2002, y al 1 de abril de 1994, no acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), toda vez que a tal fecha tiene 446 semanas cotizadas, razón por la cual no conserva el régimen de transición; luego, la prestación económica solo debe ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Comenta que, el artículo 36, de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicha norma tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años de servicio, señalando que no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida; por lo tanto, las personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y posteriormente se devuelvan al ISS, no conservan el régimen de transición establecido en dicho artículo.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 5 Señala que, respecto al régimen de transición, la CORTE CONSTITUCIONAL se ha pronunciado en múltiples providencias, trayendo a colación partes de la Sentencia C-415 de 2014, que en palabras de la Entidad demandada, desarrolla el concepto de expectativa legitima para aquellos que cumplen con los requisitos para acceder a ese régimen.
Afirma que, el beneficio del régimen de transición fue establecido por el artículo 36, de la Ley 100 de 1993 únicamente para los trabajadores que hacen parte del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, con el propósito de permitir que las personas que al momento de la entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE PENSIONES y cumplieran con los requisitos establecidos en dicha norma, les fuera aplicado la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto del régimen pensional al cual venían afiliados.
Arguye que, que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de estabilidad financiera del SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.
(índice 25 SAMAI). El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 12 de marzo de 2020, profirió sentencia en la audiencia inicial, que NEGÓ las pretensiones de la demanda. El Juez de instancia considera que, la demandada no perdió el régimen de transición y al no perderlo se le permitió conservarlo cuando regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo tanto, la pensión que le reconoció COLPENSIONES., está ajustada a derecho.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 6 Para el sustento de su tesis, manifiesta que las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar en cualquier momento al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con base en lo señalado por la CORTE CONSTITUCIONAL en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, y también lo referenciado en una sentencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, donde dijo que las personas que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 15 años de servicios cotizados, no perderían el derecho al régimen de transición aunque se hayan trasladado al Régimen de Ahorro con Solidaridad, y tampoco si posteriormente deciden regresar al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
Al descender al caso concreto, comentó que la demandada nació el 3 de agosto de 1956, por consiguiente, para el 1 de abril de 1994, tenía una edad de 37 años, es decir, que cumplía con el requisito para ser beneficiaria del régimen de transición por la edad, no obstante, en relación con el tiempo de servicio, según los actos demandados, aquella laboró para el sector público entre los años 1975 al 1991 un total de 3300 días, lo que equivale a 472 semanas, cifra que en principio es inferior a los 15 años de servicios exigidos para ser beneficio del régimen de transición. Dice que no se puede de perder de vista la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, momento para el cual la accionada tenía 6832 días de servicio, lo que equivale aproximadamente a 976 semanas, esto es, superó con creces las 750 semanas exigidas en el parágrafo transitorio 4º de ese Acto Legislativo para ser beneficiaria del régimen de transición hasta el año 2014.
Afirma que, la accionada es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, uno por tener la edad de 35 años para el 1 de abril de 1994, y tener más de 750 semanas de servicio al 25 de julio de 2005, sin que resulte necesario verificar el tiempo de servicio que tenía al 1 de abril de 1994; lo que le dio posibilidad de conservar su régimen de transición y poder regresar nuevamente al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, y finalmente, obtener la pensión que le fue reconocida por COLPENSIONES.
Indicó que el artículo 13 original de la Ley 100 de 1993, establecía un cambio de régimen pensional entre RAIS y RPM y viceversa cada 3 años sin ninguna restricción de tiempo, siendo hasta el 2003, cuando se modifica el tiempo a 5 años, imponiendo una limitante que no lo pueden hacer aquellas personas que al año siguiente a la vigencia de esa modificación les falte menos de 10 años; y, la demandada cuando Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 7 entró en vigencia esa normatividad ya había hecho su traslado o su regreso nuevamente al RPM, y el SEGURO SOCIAL tal y como lo confesó en uno de los hechos de la demanda la aceptó, por lo tanto, no puede pedir con posterioridad que la accionada había perdido su régimen de transición solo por haber realizado el cambio de régimen pensional del RPM al RAIS y luego su regreso.( Acta de audiencia inicial, folios 139 – 141 C-1ª instancia y CD contentivo de la misma que reposa en medio digital en SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE La Entidad accionante sostiene que la demandada perdió el régimen de transición, porque para el 1 de abril de 1994, no contaba con los 15 años de servicio o 750 semanas de cotización y, por el solo hecho de ella haberse trasladado de régimen sin el cumplimiento de esta condición, al momento de traslado perdió el derecho a disfrutar los beneficios de ese régimen de transición. Que, el Juzgado de 1ª instancia se equivoca al darle extensión del beneficio al parágrafo transitorio 4º, del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, al haber la demandada perdido el régimen de transición no la beneficiaba este parágrafo y al trasladarse, renunció taxativamente a cualquier Decreto o Ley sin efectos retroactivos que siguiera cualquier línea de beneficio del régimen de transición (fls 145 y 146 C-1ª instancia).
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
CUESTIÓN PREVIA DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 8 Atendiendo a los reproches efectuados en el recurso de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en el mismo, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en segunda Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada, porque tal como lo preceptúa el artículo 328 de la norma ibídem “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, de tal forma, que le está vedada la posibilidad de remitirse a puntos que no fueron planteados por el recurrente.
Lo anterior, para indicar que este Juez Colegiado no examinará aspectos de la sentencia que no fueron objeto del recurso, en el entendido, que lo no controvertido expresamente, se ha de entender que la parte apelante estuvo de acuerdo con el pronunciamiento del Juez de 1ª instancia. Insístase en que, la competencia del Juez de 2ª instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por consiguiente, la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos claros límites de fondo, pues se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, es decir, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con lo decidido por la sentencia de 1ª instancia y el recurso de apelación incoado por la Entidad accionante, le corresponde a la Sala determinar si la demandada perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con Solidaridad y regresado nuevamente al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, siendo que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de servicio; o si como lo consideró el Juzgado de 1ª instancia, la accionada conservó el régimen de transición, como quiera que para cuando entró en rigor el Acto Legislativo 01 de 2005 – 25 de julio de 2005-, tenía más de 750 semanas de cotización. Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 9 CASO CONCRETO A efectos de resolver el problema jurídico formulado previamente, es pertinente señalar que, con la Ley 100 de 1993 se creó el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL en PENSIONES y se estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre1 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de los parámetros contenidos en el literal e) del artículo 13, de la Ley 100 de 1993.2 Ahora bien, la mentada Ley 100 en su artículo 36, consagró un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha disposición contaran con 15 o más años de servicios, o con 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años para los hombres, a quienes les serían aplicables las normas que los cobijaban antes de su promulgación, en consideración a que tenían una expectativa legítima para ello.
Es de resaltar que el acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución, previó que el aludido régimen de transición no se extendería más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en ese régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá el mentado régimen hasta el año 2014.
El ya citado artículo 36, de la Ley 100, en sus incisos 4 y 5, contempló una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD posteriormente desee regresar al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, así: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de 1 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 2 «[…] e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 10 ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
(Se resalta). La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-780 de 2002, al decidir la demanda contra los mencionados incisos,3 declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media». De manera que, la CORTE CONSTITUCIONAL en la citada sentencia condicionó la aplicación de los incisos antes señalados, en el entendido que la pérdida del régimen de transición por el cambio de traslado del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que con posterioridad se retorna nuevamente a este, no aplica para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio a la entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES de la Ley 100 de 1993; siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía. Pero, para quienes solo acreditaron el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres), sí perdieron el régimen de transición al trasladarse al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.
Se debe anotar que, el artículo 2, de la Ley 797 de 2003, modificó el 13 de la Ley 100 de 19934, en el que se determinó de manera expresa, la posibilidad de que los afiliados al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES pudieran trasladarse entre 3 Mediante Sentencia C - 789 del 24 de septiembre de 2002. 4 Artículo 2. Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.
Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…). Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 11 regímenes por una sola vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial; pero se dispuso que, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pENSIÓN DE VEJEZ.
La expresión “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, contenida en el literal e, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se sometió a control de constitucionalidad, con ocasión de una demanda en la que se estimaba que dicha restricción infringía los artículos 13 y 53 de la Constitución; lo cual fue resuelto por la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia C - 1024 de 2004, que lo declaró exequible «bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste - en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002».
Significa lo anterior, que la prohibición de traslado a quienes les falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios de la transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.
Es importante anotar que, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º, de la Ley 797 de 2003”, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36, de la ley 100 de 1993, indicó: “(…) Artículo 3º. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 12 Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)”.
Como se puede ver del artículo transcrito, se acoge lo dictaminado por la CORTE CONSTITUCIONAL C-789 de 2002, en el sentido que, solo para quienes al 1º de abril de 1994 tuviesen 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubieren seleccionado el RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con SOLIDARIDAD, decidan trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, les será aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; para lo cual deberán trasladar el saldo de la cuenta del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con Solidaridad.
Se resalta que, la CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia SU-130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con SOLIDARIDAD al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, señalando lo siguiente: (…) 10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.
Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.
(…) Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 13 precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.
Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…)”.
(Resaltado y subrayado fuera de texto). Conforme con la sentencia de unificación previamente indicada, se Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 14 concreta una vez más la tesis que, quienes se trasladen al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con SOLIDARIDAD y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al 1.º de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tesis que ha sido aplicada por el CONSEJO DE ESTADO, para ello puede verse las sentencias de la Sección 2ª, a saber: 1 de julio de 2021, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2015-01798-01(5177-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; 14 de octubre de 2021, Subsección A, radicado No 15001-23-33-000-2015-00695-01(6435-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; 21 de octubre de 2021, Subsección A, radicado No 25000-23-42- 000-2017-05889-01(2797-20), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; 21 de octubre de 2021, Subsección B, radicado No 50001-23-33-000-2014-00399-01(1611-19), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS; etc.
Ahora bien, el CONSEJO DE ESTADO ha establecido un criterio jurisprudencial consistente en que, para las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debe establecer si para el momento en que optaron por cambiarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, fueron debidamente asesoradas sobre las consecuencias que esa decisión puede traerles, como es la posible pérdida de los beneficios de la transición. En sentencia del 14 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 15001-23-33-000-2015-00695-01(6435-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, expresó: (…) Sobre la debida asesoría y buen consejo al momento del cambio de régimen Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo algunas consecuencias como la posible pérdida de los beneficios de la transición, esta Sala ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana»;5 con fundamento en lo anterior, ha señalado la necesidad de establecer si al momento en que la persona opta por escoger el régimen al cual efectuará sus cotizaciones a seguridad social, fue debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que ello acarreaba, a efectos de garantizar la escogencia espontánea y consciente.
Así, la Sala recordó recientemente6 que la importancia de esta temática ha sido analizada también por la Corte Suprema de Justicia al señalar que «lo que se exige no es cualquier 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. 6 Ibídem.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 15 tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada»7 pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.
Por tal motivo, recordó que a las administradoras les correspondía no solo aportar los documentos suscritos por quien se traslada, sino brindar la asesoría suficiente que le permitiera al trabajador adoptar una decisión completamente libre.8 A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados, y «se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro».9 En efecto, en el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 199310 –aplicable a las administradoras de fondos de pensiones, por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 3 ibidem– se previó la obligación de suministrar a los usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas», pues la actividad de estas administradoras impacta con el derecho fundamental de la seguridad social.
Tal exigencia fue reiterada en la Ley 1328 de 200911 que dispuso que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Ahora bien, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 201012 indicó que las administradoras de pensiones, «tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones», por lo que dispuso el deber de brindar asesoría por parte de representantes de ambos regímenes «como condición previa para que proceda el traslado», imperativo que fue reiterado en el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014.13 Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 10 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 11 Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 12 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 13 «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones».
Exigencia, que fue reafirmada en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al consumidor financiero del Sistema General de Pensiones». Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 16 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado.14 Al respecto, esta Sala señaló que «ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales».15 Lo anterior supone una mayor carga probatoria por parte de las administradoras, a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia, que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.16 En tal sentido, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada,17 de allí que se imponga el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la invalidez de dicho tránsito.
(Subraya fuera de texto). De forma tal que, con apego a lo esbozado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, en lo que respecta al concepto de «eficacia en el traslado», mal se haría al tener en cuenta la transferencia de regímenes por parte de los administrados como un escenario en el cual se perdería el régimen de transición, puesto que al tratarse de un aspecto tan trascendental, como lo es el menoscabo de dichos beneficios transicionales y todo lo que de ello se deriva como acceso al derecho a la pensión de vejez, es necesario acudir a los principios que inspiran el sistema de seguridad social y el de la pensión, bajo el estimado que no puede entenderse la existencia de una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia y las consecuencias negativas que aquella pueda tener frente sus derechos pensionales.
Si bien, el anterior aspecto no fue materia de análisis por parte del Juzgado de 1ª instancia, también es que, la Sala considera de suma importancia no dejar pasar el que se pueda verificar si el traslado del régimen cumplió o no con los requisitos señalados por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia antes mencionada, con apoyo de la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Esto por cuanto, estamos frente a un derecho de raigambre fundamental como es el derecho a la pensión de vejez y, aunque propiamente la 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 2019, radicado 64860. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31389.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 17 Entidad accionante no buscar dejar sin efectos en su totalidad el reconocimiento pensional efectuado, si persigue que se reconozca la prestación pensional con fundamento en la Ley 100 de 1993, lo que muy seguramente implicará un desmejoramiento en las condiciones iniciales en que fue otorgado el derecho; por lo que torna en relevante en determinar si la persona fue debidamente informada sobre las consecuencias jurídicas que traería la decisión de traslado del régimen, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, no se cuenta con las pruebas para establecer la veracidad de lo sostenido por la Entidad actora en la demanda, esto es, que la demandada perdió el beneficio del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, supuestamente, porque para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 – 1 de abril de 1994-, no contaba con 15 años de servicios y, esta decidió trasladarse del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con Solidaridad al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, el 29 de agosto de 2002.
Se observa que la Entidad accionante en la demanda indicó que anexaba el CD contentivo del expediente administrativo de la accionada, no obstante, como lo puso de presente el Juez de 1ª instancia en auto del 13 de agosto de 2018, por medio del cual inadmitió la demanda, el CD se encontraba defectuoso y no fue posible abrirlo. Asimismo, en auto de fecha 8 de abril de 2019, el A Quo requirió a la parte demandante para que, antes de la celebración de la audiencia inicial, allegara el expediente prestacional en físico o en medio magnético; lo cual no fue cumplido por la Entidad, como lo dejó anotado en el acta de la audiencia inicial del 12 de marzo de 2020.
Los únicos documentos que acercó la demandante fueron los actos administrativos acusados, que son las Resoluciones No GNR 389429, del 26 de diciembre de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la demandada ROSA GARAVITO QUINTERO y No GNR 408009, del 15 de diciembre de 2015, con el que también se reliquidó dicha prestación. La documental en mención no es suficiente para determinar la procedencia de las pretensiones de la demanda; pues con esta no se puede extraer con certeza si como lo alega la parte accionante, la demandada para la fecha en que entró en vigencia el Sistema gENERAL DE sEGURIDAD sOCIAL EN pENSIONES de la Ley 100 de 1993, no contaba con los 15 años de servicio requeridos y, por ende, perdió el régimen de transición, al haberse supuestamente decidido trasladar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 18 para esto como mínimo, se debió arrimar los respectivos certificados de información laboral y el historial laboral de cotizaciones que refleje los periodos cotizados al Sistema Pensional por parte de la demandada.
Sumado a lo anterior, tampoco se cuenta con la prueba que dé cuenta de la fecha en que la accionada hizo el traslado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL con SOLIDARIDAD y el momento en que decidió retornar al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, toda vez que, no se puede dar por cierto lo que se dice en la demanda si no se aportó documento alguno mediante el cual se acrediten los hechos esbozados en la misma, en especial, lo que tiene que ver con el aludido traslado.
Bajo tal panorama, esta Sala no encuentra respaldo probatorio a las afirmaciones realizadas por COLPENSIONES en la demanda, pues lo cierto es que en ninguna etapa del proceso demostró o aportó documento alguno que permitiera inferir que la señora ROSA GARATIVO QUINERO se trasladó de régimen pensional y que el referido traslado fue aprobado.
Además, como se explicó conforme a los parámetros dados por el CONSEJO DE ESTADO con apoyo de jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, es necesario acreditar que el traslado alegado se haya hecho libremente y que el trabajador (en este caso la demandada) haya sido asesorado adecuadamente en su momento por el FONDO DE PENSIONES PRIVADO, sin embargo, no se aportó al proceso constancia de la solicitud de traslado o de que se le hubiera informado a la demandada de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de acceder a trasladarse, sobre todo respecto de la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, ya que no está en discusión que cumplía con el requisito de edad exigido por el artículo 36, de la Ley 100 de 1993.
La Sala no pasa por alto que, el Juzgado de 1ª instancia dio un alcance errado a lo dictaminado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que concierne a que las semanas de cotización exigidas para conservar el régimen de transición hasta el año 2014, se aplican igualmente para no perder los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cambio de régimen, siendo que una cosa son los requisitos que se contemplaron en dicho Acto para que la persona beneficiaria del régimen de transición pueda pensionarse bajo el mismo hasta el año 2014, y otra muy diferente es lo previsto para no perder el régimen de transición, que es el que se cuente con los 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES de la Ley 100 de 1993.
Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 19 No obstante, esa equivocada apreciación no cambia el hecho de que en el presente asunto se deben negar las pretensiones de la demanda, puesto que, la Entidad demandante en virtud de lo regulado en el artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, tenía la carga de probar que la accionada solicitó el traslado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL y luego retornó al de RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA y, que para el momento de entrar en rigor la Ley 100 de 1993, no tenía los 15 años de servicios exigidos para no perder el régimen de transición estipulado en su artículo 36.
Adicional a que, no se allegaron los elementos de juicio para establecer las condiciones en que se pudo haber dado dicho traslado, esto es, si la demandada fue debidamente asesorada e informada de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivaban sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, pero por los argumentos expuestos en esta sentencia. CONDENA EN COSTAS. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en COSTAS, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).( Negrilla fuera de texto) Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 20 Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A, en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Se insiste que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo y valorativa, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”18.
Teniendo en cuenta que, el recurso de apelación interpuesto por la Entidad accionante se despachó desfavorablemente y que la parte demandada intervino en la segunda instancia con la presentación de los alegatos de conclusión, en principio, debería condenarse en costas a la demandante, no obstante, el CONSEJO DE ESTADO ha señalado sobre la improcedencia de imponer condena en costas cuando es la Entidad la que acude a la Jurisdicción para demandar sus propios actos, aun de resultar vencida en juicio.
En sentencia del 11 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, donde resultó vencida en juicio la Entidad que demandó, se comentó: (…) En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, la Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 18 De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Expediente: 50001-33-33-001-2018-00160-01 N Y R. Actor: COLPENSIONES Contra: ROSA GARATIVO QUINTERO 21 En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA19, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.
(Se resalta). De acuerdo con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la Entidad accionante. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en la AUDIENCIA INICIAL por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 12 de marzo de 2020, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones esbozadas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en COSTAS en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 028.- (Firmado electrónicamente)20 TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrado Magistrada 19 «ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». (subraya fuera del texto original) 20 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx