TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: MARTIN ROJAS CRUZ VINCULADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISACALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/1A INST/L. 1437 Revisado detalladamente el proceso de la referencia, en cuanto a los presupuestos del medio de control, de la demanda y del procedimiento, encuentra la Sala que se han cumplido a cabalidad y no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal, razón por la cual se procede a proferir la decisión de fondo correspondiente.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, en contra de MARTÍN ROJAS CRUZ Y UGPP (vinculado por solicitud de la entidad demandante), para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 036239 del 25 de noviembre de 2010, por medio de la cual CAJANAL reconoció la pensión de vejez al demandado basándose en 1305 semanas de cotización, efectiva a partir del 31 de diciembre de 2010 en cuantía de $1.836.062. - Resolución No. 019486 del 10 de junio de 2011, por medio de la cual se modificó la Resolución anterior. - Resolución No. 028280 del 18 de agosto de 2011, por la que se modifica el anterior acto administrativo. 1 Ver páginas 2-15.
Actuación 2. SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene al señor MARTÍN ROJAS CRUZ devolver lo pagado por COLPENSIONES por concepto de pensión de vejez debidamente indexado o con el reconocimiento de intereses.
El sustento fáctico, lo narra informando que el señor MARTÍN ROJAS CRUZ, nació el 20 de abril de 1952, por lo que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM- asumida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL liquidada y cuyas funciones fueron asumidas por la UGPP, reconoció pensión de vejez convencional mediante Resolución 2343 del 22 de octubre de 2003 basándose en la modalidad de 20 años de servicios en cuantía de $1.005.383 a partir del retiro del servicio.
Aduce que, a pesar de lo anterior, el demandante solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue reconocida a través de Resolución 036239 del 25 de noviembre de 2010, la cual fue modificada por los siguientes actos demandados. Como consecuencia de estos dos reconocimientos, COLPENSIONES procedió a solicitar el consentimiento del demandado para revocar los actos que acá se demandan que reconocieron la pensión, dada la incompatibilidad entre la reconocida por CAPRECOM y la que reconoció el ISS, empero no se recibió respuesta.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Ley 1437 de 2011, Ley 100 de 1993, Ley 549 de 1999. • Decreto 2007 de 1994, Decreto 758 de 1990. Aduce la parte actora que los actos expedidos por el ISS resultan contrarios al ordenamiento jurídico, por cuanto son incompatibles con la pensión de vejez convencional reconocida por CAPRECOM, conforme se observa en el Decreto 2007 de 1994, habida cuenta que aquella es una pensión de jubilación por aportes.
Seguidamente, señala que “la ley 549 de 1999, contempla que todos los tiempos laborados o cotizados en el Sector Público y los cotizados al I.S.S., serán utilizados para financiar la PENSIÓN, por lo tanto no habría lugar a que el señor ROJAS CRUZ MARTÍN, tenga derecho a la pensión de vejez reconocida por parte del Instituto de Seguro Social, en razón a que los tiempos que fueron tenidos en cuenta para reconocer la Pensión de vejez con hoy UGPP, fueron también tenidos en cuenta por el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones”. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El demandado MARTÍN ROJAS CRUZ (Pág. 90-101), se opuso a las pretensiones de la demanda, como quiera que las pensiones que percibe no son incompatibles. Además, aduce que recibió los dineros de buena fe, por ende, no debe hacer ninguna devolución de dineros. Comenta que “por ser la pensión reconocida por el ISS de carácter legal, haber sido reconocida conforme a derecho por cumplir los requisitos, cuya efectividad fue a partir del retiro definitivo del servicio, subsiste desde cualquier punto de vista frente a la pensión convencional que se obtuvo con menor edad a la legal, en consecuencia quien estaría legitimando para reclamar cualquier pago que se considere debe retribuirse seria quien efectuó el pago de la pensión convencional, en este caso la UGPP.” (subraya propia del texto original).
Explica la diferencia entre compatibilidad y compartibilidad en materia pensional y seguidamente señala que al demandado le fue reconocida por CAPRECOM una pensión con base en la convención colectiva amparada por la Ley 100 de 1993, por ende, el ISS debía devolver a CAPRECOM los aportes efectuados a esa entidad, empero la “devolución que no se concretó y el ISS optó al cumplimiento de los requisitos legales reconocerle la pensión regulada por el decreto 1653 de 1977 artículo 19 que hoy ostenta.
CAPRECOM no podía reconocer la pensión porque en el año 2003 aun no contaba con 55 años de edad, tenía 53, por ello únicamente cómputo el tiempo total de servicio de más de 20 años a esa entidad con 50 años de edad que exige la convención colectiva.” (subraya propia del texto original-se transcribe incluso con errores). En ese orden, como quiera que la pensión convencional no obedece a cotizaciones, entonces es extralegal, por ende, compatible con la reconocida por el ISS, dado que los aportes hechos al ISS no fueron trasladados a CAPRECOM y esa fue la causa del reconocimiento efectuado por el ISS, es decir que, tenía aportes propios en esa entidad para percibir esa prestación. Explica que el demandante es beneficiario de la pensión reconocida por el ISS, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, beneficiario del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
A continuación, aduce que los dineros siempre han sido recibidos de buena fe, por lo que no hay lugar a devolución alguna de sumas de dinero recibidas. Finalmente, propone las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, buena fe y cobro de lo no debido. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz De otro lado, la UGPP (Pág. 217-220.
Act. 2), como vinculada al proceso, contestó la demanda, indicando que en efecto CAPRECOM reconoció la pensión al demandado en la modalidad pensional de 20 años de servicio y 50 años de edad. Allí se indicó que el pensionado estaba afiliado al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y AL FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM, pero MARTÍN ROJAS había escogido a CAPRECOM como su administradora.
Y fue por esta decisión que la entidad reconoció la pensión, dado que los aportes efectuados al ISS debían enviarse al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM, como fue solicitado a esa entidad. En ese orden, el demandado realizó las cotizaciones directamente CAPRECOM desde el 1 de abril de 1994, por ende, la pensión debía ser reconocida en las siguientes proporciones de acuerdo con la concurrencia. Finalmente, señala que como quiera que la pensión fue reconocida con 20 años de servicios y 50 años de edad, la misma solo podía revisarse cuando se cumpliera el requisito de edad de 60 años para la pensión de vejez o aportes si fuere más favorable, solicitándosele que procediera a pedir la devolución de aportes con destino a CAPRECOM.
Finalmente, propone las excepciones de prescripción y cumplimiento de la ley.
3. FIJACIÓN DEL LITIGIO: En audiencia inicial llevada a cabo el día 19 de febrero de 2020 (Pág. 253-255. Act. 2), se fijó de la siguiente manera el litigio en el presente proceso: “El Despacho concluye que el litigio en el presente proceso se contraerá a determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados a través de los cuales el ISS reconoció la pensión de vejez al demandado por ser esta incompatible con la reconocida de manera convencional por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM, hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP, y si como consecuencia de la declaratoria de nulidad, el demandado debe realizar la devolución de los dineros que ya le han sido cancelados por dicho concepto, por parte de la demandante”. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz 4.
MEDIDA CAUTELAR: En providencia del 4 de octubre de 2018 (Pág. 60. Act. 2), se negó la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión provisional de los actos demandados. Lo anterior, dado que no estaba acreditado que CAPRECOM hubiese reconocido pensión alguna al demandado, por cuanto el acto de reconocimiento no se aportó al expediente, el cual es necesario para evidenciar si en realidad existe una incompatibilidad entre las dos prestaciones.
Esta decisión fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero, fue resuelto desfavorablemente en providencia del 8 de noviembre de 2018 y el segundo, rechazado por improcedente (Pág. 113. Act. 2). Para resolver el recurso de reposición se estudió la suspensión provisional de los actos demandados como quiera que se allegó el acto de reconocimiento proferido por CAPRECOM.
Allí se evidenció que el pago de la pensión quedó sujeto a la devolución de aportes por parte del ISS, dado que el afiliado presentaba afiliación al ISS y CAPRECOM y se le indicó que esa pensión era incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público. Ahora bien, al analizar el acervo probatorio no obra prueba que el demandante este devengando las dos pensiones al tiempo, toda vez que en otro acto aportado por el demandado se ordenó la suspensión de la mesada, puesto que en ese momento se encontraba laborando en el ISS y no hay certeza que la suspensión haya sido levantada.
“De tal manera que, en esta oportunidad aunque esperada la omisión probatoria detectada en el auto recurrido, nuevamente nos encontramos ante otro vacío del mismo tipo habida cuenta que el acto que se extrañó en principio, aunque fue allegado, también obra prueba de su suspensión, quedando entonces la situación en un escenario similar al que conllevó a negar la medida cautelar”.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En auto del 29 de octubre de 2020 (Act. 15), el despacho ponente agregó documentos al proceso y en firme el auto dispuso correr traslado por el término común de diez (10) días para que las mismas presenten sus Alegatos de Conclusión conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, término dentro del cual el Ministerio Público también podría emitir su concepto.
La UGPP (Act. 19), reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz Por su parte, COLPENSIONES (Act. 20), culpó al demandante de hacer caer en error a la entidad al solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, pese a ya gozar de la pensión otorgada por CAPRECOM en su modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, máxime cuando estas prestaciones son incompatibles.
Finalmente, la parte demandada, adujo que la financiación de la pensión reconocida por el ISS proviene de las cotizaciones hechas por una de las entidades en las que laboró el demandado, mientras que la financiación de la pensión convencional deviene de FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM. Además, la incompatibilidad no es por recibir otra pensión sino sueldo por servicio público a la vez con la pensión. “Esta incompatibilidad no es entre pensiones como lo alega la accionante”.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: Este Tribunal es competente para fallar en primera instancia, en aplicación a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2022. II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el presente proceso consiste en establecer si la pensión de vejez reconocida al demandado por el ISS, hoy COLPENSIONES, es incompatible con la pensión de vejez reconocida manera convencional por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM, hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP.
En caso positivo, determinar si el demandado está obligado al reintegro de los dineros recibidos por concepto de pensión de vejez sufragados por COLPENSIONES. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el marco normativo y jurisprudencial sobre la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y compatibilidad de las pensiones y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz III.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y compatibilidad de las pensiones: Debe recordarse que, desde la Constitución de 1886, en nuestro ordenamiento está consagrada de manera expresa la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, dejando el Legislador la consagración de unas excepciones, las cuales fueron previstas en distintas disposiciones con la siguiente evolución2: Ley 4a de 1913.
Art. 307. Por regla general una misma persona no puede desempeñar a un tiempo dos o más destinos remunerados. Se exceptúan los siguientes casos: 1) Los empelados políticos y administrativos de cualquier clase o categoría podrán ser nombrados profesores en los establecimientos de instrucción pública. 2) Pueden también ser nombrados miembros de juntas de beneficencia o caridad. 3) Pueden confiarse a una misma persona los destinos de recaudador de rentas nacionales, colector de rentas del departamento y tesorero municipal.
El artículo 33 de la Ley 6ª de 1945, disponía: Los trabajadores oficiales jubilados podrán desempeñar cargos públicos y continuar recibiendo la pensión, siempre que el valor conjunto del sueldo y la pensión no pase de doscientos ($200) mensuales. Esta norma fue modificada por el artículo 7º del Decreto 320 de 1949, que era del siguiente tenor: La limitación a que se refiere el artículo 33 de la Ley 6ª de 1945, será hasta la suma de cuatrocientos pesos ($400.oo).
Luego, el Decreto 2285 de 1955, art. 1º, dijo lo siguiente: Las limitaciones establecidas en el artículo 7º del Decreto Ejecutivo número 320 del 15 de febrero de 1949, no rigen para los pensionados por tiempo cumplido de servicios en la administración pública o en el ramo docente que estén desempeñando cargos de institutores o de profesores en establecimientos de educación sostenidos con fondos públicos.
Luego, el Decreto 1713 de 1960, art. 1º, literal a): Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200) mensuales; y d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten de los miembros de las fuerzas armadas.
Decreto Ley 2400 de 1968 En defensa de la economía del Estado, les está prohibido a los empleados… percibir más de una asignación del Tesoro Público de acuerdo con lo establecido por el artículo 64 de la Constitución Nacional… Decreto 224 de 1972, art. 5º: 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Especial Transitoria de Decisión. 12 de septiembre de 2005.
C.P. MARÍA INES ORTIZ BARBOSA. Rad. 11001-03-15-000-2002-00537-01(S). Actor: Cecilia Ramírez. Ddo. FOMAG 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
Decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal a): De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro… siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda a la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho; d) Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionarios a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas, y e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las fuerzas armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c) del presente artículo.
(Subraya fuera del texto). Con posterioridad, la Constitución Política de 1991, reiteró en su artículo 128, la prohibición de recibir doble asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones establecidas en la ley, veamos: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” A partir de allí, tales excepciones fueron definidas de manera taxativa por la ley 4a de 1992, así: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas y g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz PARÁGRAFO.
No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Del desarrollo constitucional y legislativo sobre la prohibición de la doble asignación del tesoro público se concluye que concatenada se encuentra la prohibición de la doble vinculación con el Estado, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional3 al decir que tal prohibición “… obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos”.
Acorde con lo anterior, se puede afirmar que las prohibiciones de la doble asignación y por ende la de doble vinculación, se encontraban ya establecidas desde la Constitución de 1886, y ha sido un patrón en la legislación nacional, así como también lo han sido las excepciones a aquellas, de las cuales cabe resaltar que no pueden ser extendidas a casos no previstos por el legislador ordinario o extraordinario4.
De tal manera que, cualquier caso de doble vinculación que no se encuentre contemplada dentro de las citadas excepciones, esto es, que se trate de una incursión en la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico aplicable, debe enmarcarse como una situación ilegal de la cual de ninguna manera se pueden originar derechos. Ahora bien, de estas prohibiciones surge también el tema de la compatibilidad pensional, puesto que la pensión también debe ser considerada dentro del concepto de “asignación” ya referido; por tanto, es necesario advertir que la regla general es la incompatibilidad de las distintas modalidades de pensiones y la excepción su compatibilidad, la que se puede dar por expresa disposición legal, y teniendo en cuenta que existen diferentes situaciones de hecho y jurídicas que no genera exclusión entre ellas; como por ejemplo, las siguientes: 1) en el caso de los docentes la pensión de jubilación y la pensión gracia, que es una prerrogativa especial5; 2) En la ley 100 de 1993 se establece la compatibilidad entre la pensión de vejez y la de sobrevivientes6; 3) La pensión de invalidez y la de sobrevivientes7, debido a que los riesgos que protegen son diferentes, 4) Asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública8 con las pensiones de vejez o invalidez9, etc. 3 Sentencia C-133 de 1993. 4 Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 15 de octubre de 2020. Rad: 54001-23-33-000-2015-00041- 01(2507-17). Ddo: Blanca María Picón Posada. 5 Artículo 15 de la ley 91 de 1989. 6 Literal j) artículo 13 de la ley 100 de 1993. Ver también Sentencia T-326-13 del 05 de junio de 2013 de la Corte Constitucional. 7 En la ley 100 no se establece ninguna incompatibilidad y cubren riesgos diferentes.
Corte Constitucional. Sentencia T-326-13 del 5 de junio de 2013. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 8 Artículo 2° ley 4 de 1992. 9 Artículo 36 del Decreto 4433 de 2004. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz En esencia la compatibilidad se da porque los riesgos que protegen son diferentes, como en el caso de la pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez o la primera con la de invalidez; en otros casos es por expresa disposición de la ley10.
Como se observa, la regla general es la prohibición de doble asignación del tesoro público y por consiguiente la prohibición de doble vinculación con en el Estado, excepto en los casos expresamente señalados en la ley. Como también queda claro que la compatibilidad entre pensiones de distinta naturaleza debe estar expresamente señalada en la ley, de lo contrario se generará el fenómeno opuesto.
De estas prerrogativas surge como conclusión obligada que las normas, aunque excepcionalmente permitan la compatibilidad entre pensiones o asignaciones de distinta naturaleza, y tratándose de las primeras se tiene en cuenta sobre todo el cubrimiento de un riesgo distinto, de ninguna manera puede considerarse procedente el derecho al reconocimiento de dos asignaciones o pensiones que compartan la misma naturaleza, como podría ser el reconocimiento de dos pensiones de jubilación. Así también lo ha concluido el Consejo de Estado11 en casos de docentes que por tener el privilegio de estar exceptuados de la prohibición de la doble asignación proveniente del tesoro público, solo para percibir la pensión gracia y la de jubilación, o la pensión y continuar vinculado devengando sueldo, pretenden en virtud de éste último que se les reconozca otra pensión de la misma naturaleza que la ya reconocida.
Finalmente, en providencia del 30 de marzo de 202312 esa Corporación, explicó que es posible recibir tanto una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público como una pensión de vejez pagada por el ISS de forma simultánea. Sin embargo, es necesario que la pensión de vejez del ISS sea obtenida por servicios laborados en el sector privado.
De lo contrario, existiría una incompatibilidad pensional, ya que los fondos involucrados provienen del tesoro público. En este caso, la normativa permite al interesado elegir la pensión que sea más beneficiosa para él. 10 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de octubre de 2021. Rad: 76001-23-33-000-2014-00423- 01(4989-19).
Ddo: Antonio María Hurtado Sánchez. 11 Sala Especial Transitoria de Decisión. 12 de septiembre de 2005. C.P. María Ines Ortiz Barbosa. Rad. 11001- 03-15-000-2002-00537-01(S). Actor: Cecilia Ramírez. Ddo. FOMAG. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 25000232500019990569501 (931-05).
Actor: Blanca Castro de Salazar. Dedo: Nación – Ministerio de Educación Nacional. 12 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2023. Rad: 25000-23-42-000-2018-01177- 01 (2872-2022). Ddo: Vicente Murande Lemus. Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri citado en la providencia, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz IV.
Caso Concreto: En el sub lite, se tiene acreditado que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, mediante Resolución 2343 de 22 de octubre de 200313(Pág. 102-105. Act. 2) reconoció una pensión de carácter convencional al demandado en la modalidad “20 años de servicio y 50 años de edad” a partir del retiro del servicio.
Allí indicó que MARTÍN ROJAS RUIZ presentó una multiafiliación al Sistema General de Pensiones, pues aportaba al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM. Debido a esto, el afiliado escogió a CAPRECOM como su administradora de pensiones y se solicitó que los aportes efectuados al ISS fueran trasladados al fondo de CAPRECOM, por ende, la reliquidación de la prestación estaba condicionada a la devolución de los aportes.
Los tiempos de servicios fueron los siguientes: En cuanto a la distribución del tiempo y proporción de la concurrencia entre CAPRECOM y FONCAP, se indicó lo siguiente: En consecuencia, se dispuso que el FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM, entraría a concurrir con la cuota parte pensional correspondiente, a partir del 20 de abril de 2012, cuando el pensionado cumpla 60 años, así mismo, dejó el pago de la prestación condicionada a la devolución de los aportes por parte del ISS.
El artículo cuarto dispuso expresamente que “El disfrute de la pensión es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de las Entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, Empresas Oficiales y 13 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”. Segunda subcarpeta. Documento “55-Acto administrativo con Notificaci+¦n-Causante”. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz Sociedades de Economía Mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes”.
Posteriormente, en la Resolución 0088 del 2 de febrero de 200414 CAPRECOM ordenó suspender temporalmente el pago de la pensión convencional por solicitud del beneficiario, dado que estaba laborando para el ISS, lo cual generaba una incompatibilidad entre el salario y la pensión. El demandado en petición del 21 de octubre de 200815, solicitó el ingreso a la nómina de pensionados como quiera que fue desvinculado definitivamente del ISS a partir del 19 de junio de 2008, además, solicitó la reliquidación de la pensión. Ante lo cual la entidad16 respondió que la pensión al ser convencional solamente puede revisarse cuando cumpla el requisito de edad, 60 años, para pensión de vejez o aportes, si fuere más favorable.
Seguidamente, le solicitaron tramitar la devolución de aportes al ISS con destino al FONCAP. De diferentes autos allegados17, se observa que el demandado no cobró su mesada pensional desde el mes de diciembre de 2008 a abril de 2009, por lo que se ordenó suspender el pago de las mesadas y luego fue reactivado el 26 de octubre de 2009.
En cuanto al pago de estas mesadas pensionales se allegó por parte de la UGPP (Act. 12 y 13) constancia en la que se informa que el señor MARTÍN ROJAS CRUZ tiene reconocida una pensión convencional el 1 de diciembre de 2008 con efectividad desde el 20 de junio de 2008. En la tabla que se anexa se observa que se efectuaron pagos desde el mes de octubre de 2014 a mayo de 2020.
Por otro lado, COLPENSIONES mediante Resolución 036239 del 25 de noviembre de 201018, por medio de la cual se revocó la Resolución 034142 del 16 de noviembre de 201019 que negó la pensión de jubilación al señor MARTÍN ROJAS CRUZ 14 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”. Segunda subcarpeta. Documento “77-Resoluciones que resuelve de fondo la petici+¦n-Causante”. 15 Enlace Actuación 3.
Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”. Segunda subcarpeta. Documento “81-Derechos de petici+¦n relacionados con la solicitud prestacional-Causante”. 16 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”. Segunda subcarpeta. Documento “85-Comunicaci+¦n de respuestas a consultas-Causante”, “89-Autos-Causante. 17 Enlace Actuación 3.
Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”. Segunda subcarpeta. Documentos 94-Autos-Causante, 97-Autos-Causante, y 100-Autos-Causante 18 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.1 CD FL. 22 LESIVIDAD MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO”. Subcarpeta “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO” Subcarpeta “CC-19164520”. Documento “CC-19164520_ExpCompleto_9”.
Pág. 32 y “CC-19164520_ExpCompleto_10” Pág. 1. 19 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.1 CD FL. 22 LESIVIDAD MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO”. Subcarpeta “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO” Subcarpeta “CC-19164520”. Documento “CC-19164520_ExpCompleto_3”. Pág. 32 y “CC-19164520_ExpCompleto_4” Pág. 1. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz “por cuanto aunque cumple la edad de 50 años no acredita los 20 años laborados” y accedió al derecho pensional a partir de 31 de diciembre de 2010.
En el acto de reconocimiento se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios: En el acto se afirmó que el demandado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977 “Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales.” Así mismo, señaló la demandante que “MARTIN ROJAS CRUZ, acredita más de 55 años de edad, laboró más de veinte años de edad en distintas entidades de derecho público circunstancia por la que es procedente la acumulación de tiempo de servicios prestados”.
La prestación quedó supeditada el retiro del servicio. En el artículo cuarto expresó la entidad que “La percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Constitución Política, artículo 77 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, y artículo 32 del decreto 1042 de 1978, salvo las excepciones que contemplan la Constitución y la Ley”.
Mediante Resolución 019486 del 10 de junio de 201120, modificó el reconocimiento pensional ordenando su pago a partir del 31 de diciembre de 2010, sin que fuere necesario que a la fecha se hubiere emitido el Bono Pensional por la Entidad Emisora. 20 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.1 CD FL. 22 LESIVIDAD MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO”.
Subcarpeta “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO” Subcarpeta “CC-19164520”. Documento ”GEN-REQ-IN-2018_3616180_9-20180416084043”. Pág. 4. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz En Resolución 028280 del 18 de agosto de 201121 modificó el anterior acto, señalándose que para el financiamiento de la pensión debe efectuarse el cobro de cuota parte pensional, así: Mediante Resolución SUB 94637 del 10 de abril de 201822, COLPENSIONES, explicó que CAPRECOM asumida por CAJANAL, hoy UGPP reconoció PENSIÓN DE VEJEZ CONVENCIONAL al Señor ROJAS CRUZ MARTIN en Resolución No. 2343 del 22 de Octubre de 2003, basándose en la modalidad de 20 años de servicio, en cuantía de $1.005.383, a partir del retiro definitivo del servicio.
Así mismo, que el ISS hoy COLPENSIONES reconoció también una PENSIÓN DE VEJEZ a esta misma persona, a través de Resolución No. 036239 del 25 de noviembre de 2010, basándose en 1.305 semanas de cotización, efectiva a partir del 31 de diciembre de 2010 en cuantía de $1.836.062, activa en nómina de pensionados. Seguidamente, explica que los tiempos tenidos en cuenta para el estudio y reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, fueron también tenidos en cuenta por CAPRECOM, para el estudio de la prestación, por lo tanto, resultan incompatibles dichas prestaciones.
Conforme con ello, se le pidió al beneficiario que se pronunciara al respecto, empero no se obtuvo respuesta, en consecuencia, se envió la documentación a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial de la Vicepresidencia Jurídica para que tramitara y evaluara la posibilidad de iniciar las acciones legales a las cuales pudiere haber lugar.
También se allegó al expediente, el proceso con Radicado 50001333300720150052000, en el que el señor MARTÍN ROJAS CRUZ demandó la nulidad de los mismos actos que acá está atacando COLPENSIONES (Resolución No. 036239 del 25 de noviembre de 2010, Resolución No. 019486 del 10 de junio de 2011 y Resolución No. 028280 del 18 de agosto de 2011), por cuanto con ellos desconoce “el régimen legal que le es aplicable (Convención Colectiva Sintraseguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales 2001-2004)”. 21 Enlace Actuación 3.
Carpeta “01.1 CD FL. 22 LESIVIDAD MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO”. Subcarpeta “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO” Subcarpeta “CC-19164520”. Documento ”GEN-REQ-IN-2018_3616180_9-20180416084043”. Pág. 7. 22 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.1 CD FL. 22 LESIVIDAD MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO”. Subcarpeta “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO MARTIN ROJAS CRUZ-VILLAVICENCIO” Subcarpeta “CC-19164520”.
Documento ” GRF-AAT-RP-2018_4521676-20180423045129”. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz En ese proceso se pretende que se declare que el señor MARTÍN es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, se declare que reúne los requisitos establecidos en la Convención Colectiva para acceder a la pensión de jubilación reliquidando la prestación tomando “como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios incluyendo todos los factores de remuneración que constituyen salario conforme lo contempla el artículo 101 de la Convención Colectiva”.
Los planteamientos de la demandante para pedir la nulidad de sus propios actos, radica en que en la situación pensional del señor MARTÍN ROJAS CRUZ se presenta incompatibilidad pensional, pues a la fecha tiene reconocidas dos pensiones, una por CAPRECOM hoy UGPP, y otra por el ISS hoy COLPENSIONES, ambas sufragadas con dineros públicos.
La defensa del demandado, frente a los planteamientos presentados por la demandante, consisten en que en este caso no estamos frente a una incompatibilidad sino al fenómeno de la compartibilidad, pues el empleador y la administradora de pensiones comparten el pago de la pensión del trabajador. Además, como quiera que los aportes nunca fueron trasladados el ISS reconoció la prestación “pues encontró que tenía sus propias cotizaciones”.
Del recuento probatorio, tenemos entonces que el señor MARTÍN ROJAS CRUZ, en este momento tiene reconocidas dos pensiones. La primera de ellas, convencional por parte la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, hoy asumida por la UGPP, la cual fue reconocida en el año 2003, cuyo pago estaba sujeto el retiro del servicio. En dicho acto se explicó que a partir del 20 de abril de 2012 el FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM entraría a concurrir con una cuota parte de la pensión del demandado y la reliquidación de la prestación estaría sujeta a la devolución de los aportes que hiciera el ISS al FONCAP.
Esta prestación fue reconocida habida cuenta que el demandado había escogido a CAPRECOM como su administradora de pensiones. La prestación estuvo suspendida en algunos periodos, por cuanto el demandado estuvo laborando al servicio del ISS en el año 2004 hasta el 19 de junio de 2008 y luego de ello no hubo cobros de mesadas, por lo que también se suspendió su pago desde diciembre de 2008 a abril de 2009, siendo nuevamente reactivada por orden dada en octubre de 2009.
Se acreditó que la UGPP ha efectuado pagos derivados de esta prestación entre octubre de 2014 y mayo de 2020. La segunda pensión, fue reconocida en el 100% por el ISS hoy COLPENSIONES, el 25 de noviembre de 2010 a partir del 31 de diciembre de 2010, quedando supeditada 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz el retiro del servicio del demandado.
El 10 de junio y 11 de agosto se modificó el anterior acto, el último en relación con las cuotas partes del pago de la pensión, pues ya no era el 100% en cabeza del ISS, sino solamente el 62.40%, dado que el 2.99% era de CAJANAL y el restante 34.61% del FONCEP. Del anterior recuento probatorio es claro que el demandado tiene reconocidas dos pensiones, una convencional y la otra de origen legal, empero, ambas derivadas de la prestación de servicios en el sector público, conforme se describe en los actos administrativos y no fue controvertido por el demandado en las etapas del proceso.
Es importante destacar que esta prohibición se aplica cuando las pensiones tienen una causa u origen común y provienen de aportes realizados durante las vinculaciones con el Estado. Por lo tanto, si las pensiones tienen causas u orígenes diferentes, o provienen de vínculos laborales con entidades diferentes al Estado, esta prohibición no sería aplicable, pero como se dijo anteriormente, ello no está acreditado en el expediente.
En ese orden de ideas, observa la Sala que el demandado incurrió en la prohibición constitucional de recibir dos o más pagos provenientes de recursos públicos, la cual conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado23 y contrario a lo que expresa el demandado, también se aplica a las pensiones en general, dado que la prohibición se refiere al concepto amplio de “asignación”, es decir, cualquier tipo de pensión o salario, siempre y cuando su causa u origen sea común y provenga de aportes derivados de vínculos con el Estado.
En otras palabras, si una persona tiene dos pensiones provenientes de distintas relaciones laborales con el Estado y ambas pensiones se financian con recursos públicos, estaría infringiendo la prohibición constitucional, como en efecto ocurre con el demandado, pues conforme se observa del material probatorio, en este momento está devengando dos asignaciones asumidas con recursos públicos, sin que importe la dependencia, rubro, entidad o fondo del que provengan; en el caso particular, cotizaciones o FONDO DE RESERVA PENSIONAL, pues finalmente, ambos se hacen con dineros públicos.
De esta manera, estamos frente a la coexistencia entre una pensión de jubilación otorgada en su momento por CAPRECOM y una concedida por el ISS, lo cual genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del ejercicio de una actividad oficial, empero, en este último caso no genera la aludida figura prescrita en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.
El demandado en su contestación y alegatos de conclusión advierte que nos encontramos frente al fenómeno de compartibilidad pensional. Al respecto la Corte 23 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de octubre de 2021. CP: William Hernández Gómez. Rad: 76001-23-33-000-2014-00423-01(4989-19) 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz Constitucional en sentencia T-280 de 2018, explicó que existen dos figuras relacionadas con la simultaneidad de pensiones.
La primera, es la compatibilidad que se aplica cuando un pensionado tiene una pensión de jubilación convencional reconocida antes del 17 de octubre de 1985. La segunda, es la compartibilidad que se refiere a los casos en los que un trabajador recibe una pensión de jubilación posterior al 17 de octubre de 1985 y posteriormente se le reconoce una pensión legal o de vejez, veamos: “Por un lado, la compatibilidad de las pensiones de vejez (legal) y de jubilación (convencional) le otorga el derecho al pensionado a percibir de manera simultánea ambas prestaciones, de manera integral.
Esta figura es aplicable a los casos en los que la pensión de jubilación convencional fue reconocida por el empleador con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, el 17 de octubre de 1985. La compatibilidad, además, implica la obligación del pensionado de realizar directamente las cotizaciones correspondientes ante el sistema de seguridad social, con el fin de cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.
Por otro lado, a diferencia de la compatibilidad, la compartibilidad de las pensiones regula las situaciones en las que a un trabajador que recibe una pensión de jubilación concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, le es reconocida una pensión legal o de vejez. La compartibilidad trae como consecuencia que, desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última.
Por último, bajo el fenómeno de la compartibilidad pensional, el empleador queda obligado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, hasta cuando el pensionado acceda a su pensión de vejez.” Así pues, en el caso concreto tenemos que el reconocimiento de la pensión convencional al demandante se dio en el año 2003, por lo que para ese momento ya no estaba vigente la compatibilidad de las pensiones, sino la compartibilidad de las mismas, lo que descarta de plano la posibilidad de coexistencia de las dos prestaciones, dada la prohibición explicada y que el mismo acto que reconoció indicó la concurrencia de la misma con el ISS.
Nótese que claramente CAPRECOM en el parágrafo del artículo primero del acto que reconoció la pensión, Resolución 2343 de 22 de octubre de 200324(Pág. 102-105. Act. 2), dispuso que como quiera que el demandado la había escogido como su administradora de pensiones, era necesario que los aportes efectuados al ISS pasaran al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM, el cual concurriría con la prestación a partir del 20 de abril de 2012, cuando el pensionado cumpliera el requisitos de edad del régimen general de pensiones, además, se indicó que estaba obligado “como entidad concurrente para lo cual procederá a revisar su obligación conforme a las normas legales”.
Al parecer fue precisamente porque el ISS no efectuó la entrega de aportes al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM que se generó el nuevo reconocimiento, pues los aportes aún permanecían en el ISS hoy COLPENSIONES. Se desconoce por la Sala la razón por la que ello no se dio ese traslado de aportes. 24 Enlace Actuación 3. Carpeta “01.2 CD FL. 157 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVOS”.
Segunda subcarpeta. Documento “55-Acto administrativo con Notificaci+¦n-Causante”. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz Como consecuencia de ello, se efectuó el reconocimiento y dispuso que el financiamiento de la prestación debía ser asumido por el ISS, CAJANAL y FONCEP, en las debidas proporciones, para lo cual se debía efectuar “la liquidación y cobro del Bono Pensional especial Tipo T”, los cuales “Son exclusivos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS con el fin de que el RPM pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición.”25 Es decir que, en este momento, el demandado percibe dos prestaciones pensionales que buscan cubrir el mismo riesgo, en este caso la vejez, y ambas son financiadas con recursos del erario, de lo que resulta claro que en este caso los actos están viciados de nulidad y en consecuencia es procedentes la nulidad pedida por la demandante.
En ningún momento se observa que la prestación sea una y que su pago esté siendo compartido por las entidades que acá concurren. En consecuencia, se declarará la nulidad Resolución No. 036239 del 25 de noviembre de 2010, Resolución No. 019486 del 10 de junio de 2011 y Resolución No. 028280 del 18 de agosto de 2011 por medio de las cuales el ISS hoy COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez al demandado, lo cual no está permitido en el ordenamiento jurídico, por incurrir en la prohibición del artículo 128 constitucional, dado que ya tiene una pensión reconocida por ese mismo concepto.
De esta manera, el demandado continuará devengando la prestación reconocida por CAPRECOM y que en este momento está siendo sufragada por la UGPP, según quedó demostrado, por cuanto tales actos no hacen parte del presente litigio. Esto sin perjuicio que las entidades tomen las decisiones administrativas que corresponde para ajustar la situación pensional del demandado conforme al ordenamiento jurídico, según quedó atrás explicado.
De esta providencia deberá enviarse copia al Radicado 50001333300720150052001, como quiera que allí se discute la legalidad de los actos administrativos cuya nulidad se declara en este proceso, pero bajo otros fundamentos fácticos y jurídicos. De otro lado, pasa la Sala a ocuparse de la pretensión relacionada con la devolución de los dineros sufragados por el ISS hoy COLPENSIONES al demandado como consecuencia de la pensión que fue reconocida.
Frente a esta pretensión debe decirse que el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, señala que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo 25 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/doc05.htm 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz cuando “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de agosto de 202226, explicó que conforme del artículo 83 de la Constitución “se colige que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico-administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario27.” Seguidamente, frente al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, citado anteriormente, la Corporación explicó que “la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación28, ha sostenido que no procede, a menos que la entidad demandante acredite fehacientemente la mala fe del particular”.
De igual forma, trajo a colación otros pronunciamientos de la Corporación29 para indicar que “para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que se utilizaron documentos falsos dentro de la actuación administrativa, y que ello conllevó al reconocimiento de un derecho pensional.
En ese sentido, se deberá verificar a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, si la actitud del demandado en sede gubernativa o para los efectos de la consecución del derecho, se aparta de los postulados del principio de la buena fe, y si son determinantes en el resultado final de la actuación. Esta Sección30 se ha pronunciado respecto a casos en los que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la 26 Sección Segunda- Subsección A. Sentencia del 18 de agosto de 2022.
CP; Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 23001 23 33 000 2013 00079 01 (4377-2017) 27 Ver Sentencia C-071 de 2004 28 Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). 29 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, C.P. César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Sentencia de 17 de mayo de 2007.
Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130- 2013). Actor: CAJANAL EICE en liquidación hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo.
Sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001- 03370-01 (0488- 07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016.
Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz administración, y se ha mantenido una posición pacífica, en cuanto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido estas percibidas de buena fe.” De esta manera, es clara la sentencia en señalar que “dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.
Sin embargo, repárese que al hablar de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe31. Empero en aquellos casos en que esta situación no se consolide, es decir, que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.” Así las cosas, evaluado el acervo probatorio obrante en el expediente es claro que en este caso no se desvirtuó la presunción de buena fe sobre la conducta asumida por el demandado.
Nótese que conforme a la parte considerativa del acto que en principio negó la pensión fue el demandado el que solicitó el reconocimiento pensional al cual se accedió en un segundo momento. Sin embargo, tal actuar del demandado no es suficiente para desvirtuar el principio de buena fe, pues en sí misma esta conducta no demuestra una actuación deshonesta, fraudulenta o dolosa, pues no se acreditó que para lograr el reconocimiento de la pensión el pensionado hubiera acudido a afirmaciones engañosas o documentos falsos encaminados a inducir a error a la entidad, pues solicitó lo propio bajo su convencimiento y la autoridad consintió en el reconocimiento.
Por ende, para la Sala en este caso particular no existe material probatorio ni argumentos suficientes que permitan evidenciar la mala fe del demandado, razón por la cual no hay lugar a la devolución de las sumas devengadas por el demandado como consecuencia de la pensión reconocida en actos que acá se anulan. Al respecto, vale la pena recordar que en materia probatoria el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Por su parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe 31 En este sentido, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de junio de 2022, número interno 1393-2016 C.P. William Hernández Gómez.
De la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.32 Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes33, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.
En este orden, advierte la Sala que en este caso correspondía a la parte demandante probar la mala fe del demandado para lograr la devolución de las sumas de dinero que reclama, sin que ello sucediera, por ende, esta pretensión será negada. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 18834 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 202135, explicó que con el contenido de esta norma “Finalmente, el CPACA efectuó una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente.”.
Señala además que “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se 32 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ.
Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 33Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 34 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. CP: Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 11 de octubre de 2021.
Rad: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.” (Subraya fuera del texto) Explicó la alta corporación que el nuevo artículo 188 del CPACA “fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.”, lo cual busca castigar “el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, en el caso concreto revisado su curso se concluye que no hay lugar a la imposición de condena en costas, como quiera que se trata de un mecanismo en el que se ventila un interés público, además, como lo ha dicho el Consejo de Estado “no es posible establecer que el titular de la prestación ha resultado vencido, incluso cuando sea el afectado con la decisión” 36, por ende, no hay lugar a la condena en costas.
Otras decisiones: Téngase en cuenta la renuncia presentada por el apoderado de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, por haberse adjuntado la comunicación entregada al poderdante y sus efectos de terminación de poder se entienden producidos conforme al inciso 4° del artículo 76 del CGP.
(Act. 37 SAMAI) Por otro lado, el despacho se abstiene de reconocer personería a DAVID JESÚS VIVAS CÓRDOBA, MAIRA ALEJANDRA TIMARAN MORENO y ALEJANDRA BOTINA MARTÍNEZ, como apoderados sustitutos de COLPENSIONES (Act. 15, segunda instancia), por cuanto se incumplió el deber señalado en el artículo 3° de la Ley 2213 de 2022, esto es, el memorial fue remitido desde un correo electrónico distinto al informado por la apoderada principal ANGELICA MARGOTH COHEN MENDOZA en el poder de la página 237 y 242 de la Actuación 2, y a la fecha no se ha informado un nuevo canal digital por parte de la misma.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección a. Sentencia del 22 de septiembre de 2022. Rad; 41001 23 33 000 2014 00577 01 (3219–2019) Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022.
CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Rad: 08001-23-33-000-2013-00100-01 (3075-2016) 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 036239 del 25 de noviembre de 2010, 019486 del 10 de junio de 2011 y 028280 del 18 de agosto de 2011, por medio de la cual se reconoció por el ISS una pensión de vejez al demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de la esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. CURTO: Enviar copia de la presente providencia al proceso con radicado 50001333300720150052001, para su conocimiento.
QUINTO: TÉNGASE EN CUENTA la renuncia presentada por el apoderado de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, conforme se explicó. Así mismo, ABSTENERSE DE RECONOCER PERSONERÍA a la abogada a DAVID JESÚS VIVAS CÓRDOBA, MAIRA ALEJANDRA TIMARAN MORENO y ALEJANDRA BOTINA MARTÍNEZ, como apoderados sustitutos de COLPENSIONES ESE, conforme a las consideraciones de esta providencia.
SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo el expediente dejando las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 22 de junio de 2023, según Acta No. 032, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA37 JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado 37 En calidad de encargada del Despacho 002 mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, dictado por el Consejo de Estado ante la licencia no remunerada otorgada a su titular, magistrado Carlos Enrique Ardila Obando. 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 23 33 000 2018 00201 00 Dte: Colpensiones Ddo: Martín Rojas Cruz (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada